冉克平

家庭作為社會的基本細胞，是國家發(fā)展和民族進步的重要基石。然而，由于《婚姻法》長期以來被視為獨立的部門法，致使民法調整“人身關系與財產(chǎn)關系”的表述僅具有形式意義?！痘橐龇ā返摹懊搯稳氲洹?，標志著該法“獨立運行”存在60余年后，終于邁出復歸民法典的決定性步伐，也促使民法的規(guī)范內容獲得實至名歸的表達。

民法典分編的編纂并非簡單的法律匯編，而是把現(xiàn)行民事法律規(guī)范進行科學整理，并進行修改和完善，同時應對新時代背景之下的社會關切。依據(jù)民法典的體系觀察，婚姻家庭編不僅需要在內在體系上貫徹婚姻自由、男女平等、保護弱勢方等原則，以及調和保障家庭共同體與維護成員個體權益之間的價值沖突，而且尚需在外在體系上協(xié)調其與民法典其他各編如民法總則、物權編與合同編等之間的法律適用爭議[1]（P71）。在內容上，婚姻家庭編不僅要回應改革開放40年來市場經(jīng)濟潮流、個體權利勃興等所表現(xiàn)出來的夫妻共同財產(chǎn)與共同債務、無過錯離婚及離婚損害賠償?shù)戎贫葘鹘y(tǒng)婚姻家庭倫理秩序的挑戰(zhàn)，而且要面對婚姻家庭領域新出現(xiàn)的非婚同居、同性伴侶、人工生殖等新問題。筆者擬從《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系與內容出發(fā)，對該草案展開評析，期待為我國婚姻家庭法編的立法完善略盡綿薄之力。

一、《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系結構與制度變革

婚姻法、收養(yǎng)法被納入民法典之中，與單行法相比，在體系結構與制度均有變化。

（一）《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系結構

與德國民法親屬編（1297-1921條）、日本民法親屬編（725-881條）以及我國臺灣地區(qū)“民法”親屬編（967-1137條）相比，我國《民法典婚姻家庭編（草案）》不僅在條文數(shù)量上而且在規(guī)范內容上要少得多。實際上，自1980年《婚姻法》頒布以來，為正確審理婚姻家庭糾紛案件，最高人民法院先后頒布《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》等司法解釋。為適應社會的變遷，2001年《婚姻法》進行了大規(guī)模的修訂。2003年國務院頒布《婚姻登記條例》。最高人民法院接連頒布三個“關于適用婚姻法的司法解釋”（以下簡稱“婚姻法解釋（一）（二）（三）”），分別對審判實踐中的爭議問題進行闡釋。為了預防和制止家庭暴力，保護家庭成員的合法權益，維護平等、和睦、文明的家庭關系，2015年全國人民代表大會常務委員會通過《反家庭暴力法》。針對夫妻共同債務的爭議，2017年2月最高人民法院在發(fā)布《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）的補充規(guī)定》，在第24條的基礎上增加兩款。2018年初最高人民法院發(fā)布《關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》（以下簡稱“夫妻債務司法解釋”）?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅福分饕菍Α痘橐龇ā放c《收養(yǎng)法》的整合，但未采納各自“法律責任”中的家庭暴力與虐待、遺棄等規(guī)范①《婚姻法》第五章“救助措施與法律責任中”（第 43-49條）中的家庭暴力與虐待（第 43條）、遺棄（第 44條）、家庭暴力、虐待、遺棄犯罪（第 45條）、強制執(zhí)行（第 48條）、婚姻家庭的其他違法行為（第49條）均被刪除；《收養(yǎng)法》第五章“法律責任”中收養(yǎng)行為涉及犯罪的規(guī)定（第31條）亦被刪除。。然而，該草案僅僅納入寥寥數(shù)條司法解釋和《婚姻登記條例》的規(guī)定②在《婚姻法》與《收養(yǎng)法》外，《民法典婚姻家庭編（草案）》吸納的條文包括：（1）第 837條納入“婚姻法司法解釋（一）”第 17條表述較為模糊的“日常家事代理權”制度；（2）第 839條采納“婚姻法解釋（二）”第 11條“投資收益屬于夫妻共同財產(chǎn)”；（3）第 841條之一納入“夫妻共同債務司法解釋”第 1-3條；（3）第 842條采用“婚姻法解釋（三）”第 4條“婚內分割共同財產(chǎn)的法定情形（夫妻法定非常財產(chǎn)制）”；（4）《婚姻登記條例》規(guī)定的離婚協(xié)議書事項（第11條第4項）與離婚登記的要件（第 13條）分別被納入該草案第 853條第3項和第855條；（5）第856條采納《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第7條后段“經(jīng)人民法院判決不準離婚后，又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應準予離婚”。。由此不僅會產(chǎn)生為何是這幾條規(guī)范被納入《民法典婚姻家庭編（草案）》的疑問，而且可能帶來法律適用上的爭議：在民法典通過之后，未被納入的司法解釋是否繼續(xù)有效？若繼續(xù)有效，則欲通過編纂民法典使現(xiàn)行婚姻法及其司法解釋體系化的目標勢必難以達到；反之，若未被納入的司法解釋失效，審判實踐中又可能出現(xiàn)無法可依的不利局面。

在內容上，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)“民法”親屬編通常涵蓋婚姻關系、血親關系與監(jiān)護（親權）關系[2]（P1）。比較而言：《民法典婚姻家庭編（草案）》在體系上具有以下兩個顯著特征：第一，其僅包含婚姻關系與家庭關系，監(jiān)護關系則被規(guī)定在《民法總則》之中，作為對自然人民事行為能力欠缺的救濟方法。然而，近年來的發(fā)展趨勢是監(jiān)護的設立與民事行為能力的欠缺之間的聯(lián)系正在逐漸減弱，將監(jiān)護作為自然人民事行為能力欠缺者的保護措施已不符合監(jiān)護制度未來的發(fā)展趨勢[3]（P30）。在體系上，監(jiān)護制度與親屬制度的關聯(lián)度高于民事主體制度，監(jiān)護制度的具體內容并不具有《民法總則》規(guī)范的公因式地位，被置于婚姻家庭法編更宜構建內容完整、體系完備的監(jiān)護制度，也使婚姻家庭法編顯得名正言順[4]（P142）。第二，收養(yǎng)被單獨作為一章。收養(yǎng)本質上屬于擬制血親關系，與父母子女關系具有種屬關系，在體系上不應被置于離婚之后從而導致其與家庭關系相隔離。這是《收養(yǎng)法》作為單行法長期獨立于《婚姻法》之外的不利后果。

從民法典的編纂角度看，立法者為維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預見性，應當選擇抽象概括方法將其預見到的全部社會事實涵攝于法體系之內，并建構領域廣泛、層次分明、意義關聯(lián)、前后一致的外部體系[5]（P28）。但總的來看，《民法典婚姻家庭編（草案）》立法不太重視規(guī)范體系的構建，相反，其看重的是局部內容的完整性。相比民法典其他分則例如合同編、物權編，該草案仍然表現(xiàn)出“宜粗不宜細”的立法理念，條文數(shù)量過少，體系性明顯不足，匯編的痕跡明顯。若《民法典婚姻家庭編（草案）》的外部體系存在明顯的缺漏，在民法典頒布之后，司法界將不得不再頒布相應的司法解釋，理論界亦不得不承擔繁重的再體系化的任務。

（二）《民法典婚姻家庭編（草案）》的制度變革

在“一般規(guī)定”部分，《民法典婚姻家庭編（草案）》第 819條刪除了《婚姻法》第 2條“實行計劃生育”原則，以適應近年來我國人口形勢的新變化。自20世紀70年代末以來，“計劃生育”就一直作為基本國策而存在，并在《收養(yǎng)法》（第3條）、《婦女權益保障法》（第51條）以及《人口與計劃生育法》（第17條）上均有體現(xiàn)。“計劃生育原則”的廢除，標志著法律不再以“計劃生育”的形式對自然人的生育權進行限制。生育權是個體所享有的基本人權和人格權，近年來在立法政策上從限制生育轉向鼓勵生育，使生育權重新歸屬于家庭，這具有重大的進步意義?；橐黾彝シň幙梢詫Υ俗鞒鲆?guī)定并以其作為相關案型的請求權基礎。但是，由于近幾十年來人們生育觀念的變遷，此前就已存在的夫妻之間的生育權沖突可能會更加突出（“婚姻法解釋（三）”第9條對此已有涉及）；婦女生育的自由如積極的生育自由（例如單身女性）與既有的計劃生育政策，以及婦女消極的不生育的自由（典型如墮胎自由）與胎兒生命權保護之間權利沖突的解決，尚需凝聚更多的共識[6]（P110）。此外，《民法典婚姻家庭編（草案）》第822條增加了親屬、近親屬和家庭成員的定義性條款，有利于明確婚姻家庭權利義務的主體范圍。

在“結婚”一章主要有三項制度變革。其一，“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”被作為禁止結婚的規(guī)定（《婚姻法》第 7條第 2項），以及違反該規(guī)定構成無效婚姻的事由（《婚姻法》第 10條第 3項）均被刪除。其二，為維護婚姻登記制度的權威性和保障婚姻當事人的合法權益，《民法典婚姻家庭編（草案）》第828條第4項增加“偽造、變造、冒用證件等方式騙取結婚登記的”作為無效婚姻的事由。其三，《民法典婚姻家庭編（草案）》第830條在脅迫婚姻之外，增設欺詐婚姻作為可撤銷婚姻的事由。若一方婚前患有嚴重疾病但在結婚登記前不告知對方，受欺詐方可以向婚姻登記機關或者人民法院請求撤銷該婚姻。這表明患有醫(yī)學上的嚴重疾病不再是無效婚姻的事由，而只是作為可撤銷婚姻的事由。若當事人不行使撤銷權或者撤銷權已經(jīng)過除斥期間，則婚姻仍然有效。比較而言，可撤銷婚姻主要是對私益要件的違反，即締結婚姻時意思表示有瑕疵，而無效婚姻違反的是公益要件，即違反法律的禁止性規(guī)范致使損害社會公共利益。隨著醫(yī)學的發(fā)展和進步，究竟哪些疾病屬于醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病都會不斷地發(fā)生變化。更為重要的是，一方或者雙方患有疾病，是否選擇結婚，涉及的只是私人利益。在對方知情的情況下，是否患有疾病并不必然會影響當事人的結婚意愿?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅福穼⒁环交加械募膊⌒薷臑榭沙蜂N婚姻的事由屬于立法上的進步，表明立法者對當事人婚姻自主權的尊重。

在“家庭關系”一章主要有兩個新設條文：一是《民法典婚姻家庭編（草案）》第837條新增日常家事代理權，并規(guī)定夫妻之間對該代理權范圍的限制不得對抗善意相對人。日常家事代理權作為夫妻共同生活的基礎，具有顯著的功能。二是《民法典婚姻家庭編（草案）》第850條增加了親子關系確認之訴與否認之訴。該制度的宗旨是在于明確親子的血緣關系，保障當事人的正當權益，使應盡義務的人不致逃避責任，以實現(xiàn)法律的公正性[7]（P203）。

“離婚”一章有較多的制度變革。一是《民法典婚姻家庭編（草案）》第854條增加了登記離婚審查期間，即自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起一個月內，不愿意離婚的一方可以向婚姻登記機關撤回離婚申請。設立離婚審查期的目的是確保當事人對離婚本身和由此而產(chǎn)生的各種后果都能夠慎重地考慮與理解，防止輕率和沖動的離婚，以維護家庭關系的穩(wěn)定[1]（P71）。二是《民法典婚姻家庭編（草案）》第864條新增祖父母與外祖父母的探望權，以適應社會現(xiàn)實的需要。三是針對夫妻共同財產(chǎn)分割的判決，《婚姻法》第 39條規(guī)定應當照顧子女和女方的原則，《民法典婚姻家庭編（草案）》第 864條增加照顧無過錯方權益的原則。四是為了與“夫妻債務司法解釋”相銜接，《民法典婚姻家庭編（草案）》第867條刪除《婚姻法》第41條“夫妻共同生活”的表述，直接改為“夫妻共同債務”。依據(jù)《民法典婚姻家庭編（草案）》夫妻共同債務包括因日常家事代理、夫妻共債共簽（夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認等）共同意思表示所負的債務以及由債權人舉證證明用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示引起的債務類型。五是依據(jù)《婚姻法》第40條，在分別財產(chǎn)制之下，若一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權要求另一方給予補償?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅福返?66條刪除了分別財產(chǎn)制這一前提條件，這就擴大了離婚家務補償?shù)倪m用范圍。六是《民法典婚姻家庭編（草案）》第869條新增“有其他重大過錯的”作為離婚損害賠償請求權的兜底條款。為避免掛一漏萬，兜底條款可以將其他給對方造成嚴重損害的情形（如夫妻一方違背互相忠實的義務與他人發(fā)生婚外性關系，但尚未達到重婚或者與他人同居的程度）納入離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

在“收養(yǎng)”一章有一些變化。其一，《民法典婚姻家庭編（草案）》第821條之一增設“收養(yǎng)應當有利于被收養(yǎng)人的健康成長，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權益。禁止借收養(yǎng)名義買賣未成年人”。該條規(guī)定于“一般規(guī)定”，是指導收養(yǎng)關系的原則，貫徹的是保護“有利于被收養(yǎng)人利益”的立法宗旨。其二，《民法典婚姻家庭編（草案）》第872條刪除《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定的對收養(yǎng)對象“不滿十四周歲”的限制。這表明，只要是未成年人（18周歲以下）均可以成為收養(yǎng)的對象；其三，《收養(yǎng)法》第8條規(guī)定收養(yǎng)僅限于 1名子女。為適應我國人口形勢和“計劃生育”政策的新變化，《民法典婚姻家庭編（草案）》第879條修改為可以收養(yǎng)2名子女。其四，為與《民法總則》第19條調整限制民事行為能力人的年齡起點相適應，《民法典婚姻家庭編（草案）》第883條將《收養(yǎng)法》第11條規(guī)定的“收養(yǎng)10周歲以上的未成年人應當征得被收養(yǎng)人的同意”修改為8周歲以上；同時該草案第893條規(guī)定的解除收養(yǎng)關系應當征得養(yǎng)子女的同意，年齡也從10周歲修改為8周歲。其五，《收養(yǎng)法》第9條規(guī)定“無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差40周歲以上”，《民法典婚姻家庭編（草案）》從男女平等出發(fā)，將該條的適用前提修改為“無配偶者收養(yǎng)異性子女的”。其六，《收養(yǎng)法》第10條規(guī)定，收養(yǎng)必須基于夫妻雙方共同意思表示?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅福返?81條則規(guī)定“配偶一方為無民事行為能力人或者被宣告失蹤的，（另一方配偶）可以單方收養(yǎng)”。

由此可見，《民法典婚姻家庭編（草案）》的制度變革主要集中在結婚、收養(yǎng)尤其是離婚部分。誠如學者所言“家庭關系以及家庭法的變化集中地表現(xiàn)在離婚問題上”[8]（P2）。隨著經(jīng)濟社會的進步，夫或妻與外部的財產(chǎn)聯(lián)系變得日益頻繁，夫妻財產(chǎn)的類型趨于多樣與復雜化，夫妻財產(chǎn)法遂成為親屬財產(chǎn)法乃至婚姻家庭法的主要內容[9]（P132）。然而，從修改的內容來看，涉及夫妻財產(chǎn)法的內容并不多，僅規(guī)定投資收益屬于夫妻共同財產(chǎn)、夫妻婚內分割共同財產(chǎn)的情形以及擴大離婚家務補償?shù)姆秶?。這表明，婚姻家庭法編制度變革的重點是親屬身份法而非親屬財產(chǎn)法?？偟膩碚f，《民法典婚姻家庭編（草案）》立法仍然持保守態(tài)度，不僅廣受關注的夫妻共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)、夫妻共同債務與個人債務的界分問題完全未涉及①2018年8月，全國人大常委會公布的《民法典婚姻家庭編（草案）》第一次審議稿未對夫妻共同債務予以規(guī)定。對此，全國人大憲法法律委副主任委員沈春耀認為：2018年1月，最高人民法院發(fā)布了《關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》，修改了此前司法解釋關于夫妻債務認定的規(guī)定。目前看來，司法解釋基本平息了爭議和熱點。因新司法解釋剛出臺實施不久，尚需要進一步觀察實踐效果，再研究如何在婚姻家庭編草案作出相關規(guī)定（參見“六編 1034條民法典分編草案提請審議”，載《中國青年報》2018年08月 28日第 4版）。2019年6月全國人大常委會公布的《民法典婚姻家庭編（草案）》第二次審議稿對于夫妻共同債務的認定則完全采納了此前最高人民法院公布的司法解釋，表明該司法解釋獲得了最高立法機關的認可。，而且亦未對同居關系、人工生育子女的法律地位等現(xiàn)實突出問題給予應有的回應。

二、《民法典婚姻家庭編（草案）》的價值理念及其表達

近幾十年來，由于社會經(jīng)濟條件的變遷，婚姻家庭法編的價值理念隨之變革。

（一）婚姻家庭法的價值變遷及其分歧

古代中國以“家庭”為社會結構的基本單元，在差序格局的基礎上建立家國同構的宗法社會，并以“禮”作為價值和規(guī)范體系。在家庭內部，無論是道德還是法律，其目的都是為形成和維護長幼有序、尊卑有別的倫理秩序，以及保證家族繼承血統(tǒng)的純正[10]（P28）。中國傳統(tǒng)文化并無作為現(xiàn)代性核心的個人觀念，因此不可能從自由平等的契約關系角度看待家庭成員之間的關系[11]（P178）。夫妻、親子以及子女關系都受嚴格的身份等級倫理秩序的約束。自19世紀晚期西學東漸以來，源于西方的自由、平等的個人主義觀念與中國古老的家庭倫理秩序產(chǎn)生了劇烈的碰撞。隨著我國近代工商業(yè)的初步發(fā)展，伴隨著社會分工的進一步細化，自由的個體開始從家族之中脫離出來并成為新的社會構成元素[12]（P699）。

1950年《婚姻法》以革命者的姿態(tài)破除了封建社會的家族本位和等級觀念，將個體從家族的遮蔽中解放出來，使之成為新的社會基礎因子，并確定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、子女合法權益等原則。社會主義公有制經(jīng)濟的確立和發(fā)展，為個體的獨立提供了經(jīng)濟保障，使個人尤其是婦女的主體性得到完全認可和大幅提升。為了適應改革開放的新形勢，1980《婚姻法》將保護婦女和兒童合法權益的原則擴大為保護婦女、兒童和老人合法權益的原則，增加了實行計劃生育的原則，相應的法定結婚年齡也調整為男22周歲、女20周歲；增加禁止包辦、買賣婚姻和禁止家庭成員之間虐待和遺棄的規(guī)定，并取消禁止有生理缺陷不能發(fā)生性行為者結婚的規(guī)定；在夫妻財產(chǎn)制、扶養(yǎng)、收養(yǎng)和繼父母子女等問題上，作了更為具體的規(guī)定；在離婚程序上，規(guī)定男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟；在判決離婚的理由上，規(guī)定如雙方感情確已破裂，調解無效應準予離婚；對離婚后的子女、財產(chǎn)和生活做了一些修改，強調婦女和未成年子女利益的保護。

隨著市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，個體有更多的機會從事各類工商業(yè)活動。傳統(tǒng)家庭的經(jīng)濟價值和倫理價值迅速衰落[13]（P127）。個人愈少受到共同體意志尤其是家族的約束，他們就愈能作為自由的主體，相互之間按照契約關系將各不相同的功能組合在一起構成新的社會系統(tǒng)[14]（P71）。改革開放40年來，工業(yè)化和城市化的擴張所引起的個人的流動性與專業(yè)化導致傳統(tǒng)大家庭逐漸解體。相應的，少子化現(xiàn)象與核心家庭大量形成，職業(yè)女性的人數(shù)大幅度增加。傳統(tǒng)家庭在諸多方面呈現(xiàn)去功能化的趨勢，如生產(chǎn)、經(jīng)營活動就由效率更高的市場或其他組織取而代之[15]（P421）。家庭逐漸被認為是因個人而非功能的原因聚集在一起。個人意識的迅速覺醒和自由主義的傳播發(fā)展，婚姻家庭中的平等和個人價值成為人們的追求的目標。典型表現(xiàn)為婚姻關系中男女地位平等、離婚越來越自由和簡便、婚生子女和非婚生子女權利平等。隨著社會的發(fā)展，婚姻之外穩(wěn)定的同居生活方式也開始出現(xiàn)。個人的自由和價值成為家庭法變革的重要價值取向[16]（P135）。

2001年《婚姻法》修正案及其隨后的三個司法解釋大幅度修改和增加了婚姻家庭法的內容。男女平等、個人主義與契約自由的精神在結婚制度、登記離婚、夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)的劃分、夫妻約定財產(chǎn)制、夫妻共同財產(chǎn)的分割等方面得以廣泛的貫徹。在夫妻個人財產(chǎn)婚后的收益、婚后由一方父母贈與子女的不動產(chǎn)的歸屬、夫妻之間不動產(chǎn)的給予以及夫妻共同財產(chǎn)的擅自處分等方面，無差別地適用物權法和合同法上的孳息規(guī)則、登記制度、贈與、善意取得等制度。對于《婚姻法》與系列解釋及其背后的價值變遷，理論界評價不一。贊同的觀點認為，“婚姻法解釋（三）”體現(xiàn)了尊重個人財產(chǎn)的原則精神[17]（P4）。反對意見則對此進行了猛烈抨擊。有學者認為，“同居共財”的家產(chǎn)制逐步被《婚姻法》的三個司法解釋消解，夫妻之間的經(jīng)濟紐帶被削弱，婚姻法過多適用“物本化”規(guī)則和“市場化”規(guī)則，不再體現(xiàn)弱者保護與人文關懷[18]（P57）。還有學者尖銳地指出，“婚姻法解釋（二）”對資本邏輯的貫徹還只限于家庭之外的企業(yè)，“婚姻法解釋（三）”則撕下了罩在家庭關系上的溫情脈脈的面紗，在家庭中建立資本主義式的個人財產(chǎn)制。當夫妻關系被視為資本主義合伙企業(yè)之時，該司法解釋也就不再是《婚姻法》的一部分，而是《物權法》或者《合伙企業(yè)法》的一部分[19]（P31）。

由于《民法典婚姻家庭編（草案）》基本未采納上述司法解釋的規(guī)定，因此無法判斷該草案在立法層面上對于價值分歧的態(tài)度?；橐黾彝シň幍牧⒎▋r值取向不僅貫穿于整個婚姻家庭法編的各個具體制度之中，而且是法的編纂過程中立法者選取各類司法解釋、其他法律規(guī)范以及裁判規(guī)則的內在依據(jù)，構成婚姻家庭立法的基本理念和宗旨。理論界對于婚姻家庭法的價值分歧，源于改革開放40年來我國經(jīng)濟、文化與社會諸方面巨大的發(fā)展和變化。在編纂民法典之際，有必要分析婚姻家庭法編的價值理論以契合新時代的背景。

（二）《民法典婚姻家庭編（草案）》的價值理念

20世紀中葉以來，由于人權運動的推動并伴隨著女權運動的興起，發(fā)達國家或地區(qū)的婚姻家庭法均發(fā)生了深刻的變化。婚姻家庭法成為私法領域變化最為劇烈的領域。無論是法國、德國、日本還是我國臺灣地區(qū)，憲法所確立的男女平等原則與保護兒童利益的原則，不僅具有宣示意義，而且成為促進家庭法改革的直接來源。男女平等、結婚自由、離婚自由、夫妻平等、兒童利益保護等現(xiàn)代意義的家庭法基本原則都得以確立。然而，基本原則的貫徹程度表現(xiàn)為具體制度中的價值理念，婚姻法的基本原則可能依舊，但是價值理念可能已然發(fā)生變遷。在宏觀層面上，結合比較法上家庭法的最新發(fā)展，下列價值理念問題仍然值得思考。具體而言：第一，婚姻觀的多元化與離婚變得越來越簡便的傾向?，F(xiàn)代社會的婚姻觀念逐漸多元化，除登記婚姻之外，出現(xiàn)了非婚同居、同性婚姻等類婚姻關系。然而，我國立法并未承認非婚同居關系，而是主要由司法解釋按照補辦登記或解除同居關系的救濟路徑處理。在比較法上，家庭法對非婚同居當事人的權益越來越關注，在某些情形下與婚姻當事人的權益相似[20]（P50）。為回應社會需求，我國婚姻家庭法編在立法上應當接受多元化的婚姻觀，將非婚同居納入家庭法的調整范圍[21]（P373）。但是，對于同性婚姻，由于我國主流社會對此尚未完全接受，因此立法目前尚無規(guī)制的必要。總的來看，離婚變得越來越自由，離婚不再以雙方或一方的過錯為要件。依據(jù)德國、英國法，若夫妻共同生活已不復存在，且不能預期夫妻共同生活可以恢復的即為婚姻關系破裂，夫或妻均可訴請離婚。即使兼采有責離婚原則的法國法與日本法，在與破裂主義融合的過程中，也逐漸剝離了早期濃重的倫理特別是性道德色彩，現(xiàn)在立法中規(guī)定的有責或過錯情形更多地體現(xiàn)為一種證據(jù)價值，法官據(jù)此來判斷夫妻共同生活是否真的難以維持[22]（P34）。隨著離婚更加自由，夫妻之間橫向的關系趨向于松散和多元化，縱向的未成年人子女與父母之間的關系成為家庭關系的核心，使得未成年子女的利益更需要法律特別的保護[16]（P135）。

第二，個人主義觀念與家庭法上意思自治的擴張。夫妻團體本質上屬于倫理實體，雙方表現(xiàn)為全方位人格投入的初級聯(lián)合體，這有別于基于工具理性的經(jīng)濟團體[23]（P194-195）。婚姻家庭法與財產(chǎn)法的重要區(qū)別在于立法理念的不同，后者的立法理念表現(xiàn)為個人主義與形式理性化；而前者的立法理念則是人格獨立基礎上的團體主義的表達，其既要保障個人利益同時也要維護婚姻家庭關系的和睦穩(wěn)定。近幾十年來，個人主義觀念在家庭中得到不斷的擴張，核心內容就在于“夫妻雙方形成自己生活的自由”，法律更多地允許夫妻雙方通過契約的方式對婚姻的內容作出調整[24]（P472）。契約自由受到《歐洲人權公約》第8條的保護，以確保私人和家庭生活得到尊重。近幾十年來，美國家庭法發(fā)展的重要趨勢是婚姻契約屬性的擴張，夫妻不僅可以就婚姻關系以及離婚后果進行協(xié)商，而且法院也越來越樂意執(zhí)行當事人之間經(jīng)過充分協(xié)商而自愿達成的協(xié)議[25]（P92）。法律在夫妻財產(chǎn)法領域賦予夫妻廣泛的自由，并非是為了鼓勵離婚。相反，其能夠促進婚姻的穩(wěn)定[26]（P1479-1523）。這表明，夫妻團體已經(jīng)兼具共同體與結合體的特征。結合體與共同體相對，意指行動者基于目標理性的動機以尋求利益平衡或利益結合[27]（P76）。由于我國婚姻法長期以來獨立于民法之外，學者往往過于強調婚姻法的倫理性而忽略意思自治觀念在該領域的適用與擴張，這可能是婚姻法長期獨立于民法而運行的不利影響之一?！睹穹ǖ浜贤帲ú莅福返?55條第2款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他編和其他法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用本編規(guī)定。這修改了現(xiàn)行《合同法》第2條的規(guī)定，無疑為契約自由原則和合同法規(guī)則適用于夫妻財產(chǎn)法領域提供了更多的可能性。

第三，公權力對家庭干預的加強與法律對婦女、兒童權益保護的日益增強。隨著時代發(fā)展和社會變遷，公權力對婚姻家庭領域的干預不斷深入和擴展，家庭法出現(xiàn)了“社會化”的傾向。公權力在家庭關系中的適度介入主要表現(xiàn)為兩個方面：一是家庭成員之間發(fā)生家庭暴力時，法律應當及時地介入。家庭暴力不僅包括單純的身體上的毆打，還包括心理上和情感上的妨害和困擾。家庭暴力是一個普遍存在的社會問題，不僅涉及夫妻和同居者，還包括其他家庭成員。盡管我國已制定《反家庭暴力法》，然而《民法典婚姻家庭編（草案）》并無任何有關規(guī)范家庭暴力的條文。二是國家公權力機構監(jiān)督父母對未成年子女責任的實施。未成年人最大利益原則是《兒童權利公約》的首要原則。國家監(jiān)督責任的基準點是子女的最佳利益，其必須和父母不履行義務的嚴重程度以及維護子女利益的要求相適應[2]（P263-264）?；橐鲫P系中的個人主義的傾向，亦使未成年子女的利益更需要特別的保護。2012年我國立法機關在修訂《未成年人保護法》時，強調家庭、學校、社會和司法機關對未成年人的保護?！睹穹ǖ浠橐黾彝ゾ帲ú莅福窇斣黾訃冶O(jiān)督和干預父母行使監(jiān)護權的規(guī)范，以更好地保護未成年子女利益。

概言之，婚姻關系的類型化與漸趨多元化的婚姻觀、家庭整體利益的維護與個人權利和自由的增進以及國家公權力的適度介入與家庭領域意思自治的擴張，構成婚姻家庭法領域相互交織的價值理念。我國《民法典婚姻家庭編（草案）》應對上述相互沖突的價值理念予以適當調和，以適應新時代的發(fā)展。

三、婚姻家庭法編制度的不足與完善

婚姻家庭法編在體系結構上應當維系現(xiàn)有的“通則—分則”結構，但應當涵蓋婚姻關系、血親關系與監(jiān)護關系。在架構上包括通則、結婚、夫妻關系、離婚、父母子女關系與其他近親屬關系、收養(yǎng)、監(jiān)護等。以婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保護婦女兒童利益為原則，展示現(xiàn)代婚姻法的價值理念，并大量吸收實踐中已證明行之有效的司法解釋與其他法律規(guī)范，實現(xiàn)立法的科學性與可操作性。

（一）一般規(guī)定

《民法典婚姻家庭編（草案）》的“一般規(guī)定”需要完善之處如下：（1）第 821條規(guī)定的是家庭成員之間的道德原則。依據(jù)“婚姻法解釋（一）”第 3條規(guī)定，家庭成員之間的道德原則屬于倡導性條款，不能單獨作為當事人提起訴訟的依據(jù)。該解釋規(guī)定可以納入婚姻家庭法之中，作為第 821條的第2款。（2）建議增加保護子女最佳利益原則，該原則已發(fā)展成為現(xiàn)代婚姻法的重要原則[28]（P5）。我國是《兒童權利公約》的簽署國，在家庭關系中優(yōu)先保護未成年人合法權益，正是履行國際條約的應有之義。（3）第820條規(guī)定的禁止婚姻行為，在性質上屬于不完全性規(guī)范。該條要么構成對婚姻自由（包辦、買賣婚姻）或一夫一妻原則（重婚）的違反，要么在具體制度上有所規(guī)范（非法同居及家庭暴力、虐待等），因而并無規(guī)定的必要，應當予以刪除。（4）該章應增加親等的規(guī)定。立法上宜采取羅馬法的親等計算法，因其可以比較準確、科學地反映親屬關系的遠近，優(yōu)于現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的世代計算法。

（二）結婚

“結婚”一章存在以下問題：（1）草案未規(guī)定非婚同居關系，對此可以比照婚姻關系與契約關系，對雙方的人身關系與財產(chǎn)關系進行適當?shù)囊?guī)定。（2）“婚姻法解釋（一）”規(guī)定的宣告婚姻無效的主體（第7條）、宣告婚姻無效的阻卻事由（第8條）、脅迫的理解及其撤銷權的主體（第10條）以及同居期間的財產(chǎn)處理（第15條），“婚姻法解釋（二）”規(guī)定的一方或雙方死亡的婚姻無效（第5條）、申請宣告婚姻無效的當事人（第6條）、彩禮返還請求的處理（第10條）等應當納入婚姻家庭法編之中。（3）立法者既然將欺詐作為可撤銷婚姻的事由，但是欺詐的范圍限于一方在結婚之時隱瞞患有嚴重疾病的情形，這顯然過于狹窄。對此，可以借鑒比較法上的立法例，將欺詐與脅迫并列作為可撤銷婚姻的類型。（4）婚姻無效與被撤銷的法律后果和合同無效或被撤銷的法律后果相同，這顯然忽略了財產(chǎn)行為與身份行為之間的區(qū)別，不利于保護善意或無過錯一方當事人的利益，尤其是不利于保護婦女的合法權益。從比較法上看，例如美國《統(tǒng)一結婚離婚法》第208條規(guī)定，即使法官做出無追溯力的婚姻無效判決，但有關財產(chǎn)與子女撫養(yǎng)問題均可以適用離婚財產(chǎn)分割、離婚扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)及子女的監(jiān)護等相關規(guī)定。因此，立法上宜借鑒絕大多數(shù)國家或地區(qū)的做法，規(guī)定婚姻被宣告無效或撤銷后，原則上溯及既往地自始無效，但對于善意的配偶一方仍然發(fā)生有效婚姻的效力；婚姻被宣告無效或被撤銷后，其對子女的效力不受影響[3]（P212）。（5）通謀虛偽表示與重大誤解應當被列為可撤銷婚姻的類型。為維護夫妻共同生活以及保護未成年子女的利益，締結婚姻時的瑕疵意思表示效力應變通適用[29]（P118）。

（三）家庭關系

該部分有待完善之處包括：（1）夫妻、父母子女之間的繼承權在繼承編中已經(jīng)有明文規(guī)定（第906條），因此建議刪除該重復性規(guī)定（第 838條、第 847條）。（2）應當增設有關夫妻的住所決定權、同居的權利和義務等規(guī)定，展現(xiàn)夫妻關系的身份屬性。（3）本章極為重要的規(guī)定是夫妻法定財產(chǎn)制，大體延續(xù)了《婚姻法》第17-18條的規(guī)定。然而，夫或妻一方婚前財產(chǎn)在婚姻關系存續(xù)期間的孳息或者自然增值的歸屬應當如何判斷？“婚姻法解釋（二）”與“婚姻法解釋（三）”的規(guī)定并不一致?！盎橐龇ń忉專ㄈ钡?條以《物權法》原物與孳息的規(guī)則為基礎，將一方婚前個人財產(chǎn)因市場供求關系或通貨膨脹的因素而形成的自然增值與孳息排除在夫妻共同財產(chǎn)之外[30]。對此，理論上爭議很大[31]（P210）?？偟膩碚f，由于現(xiàn)行《婚姻法》過于強調夫妻共同體的利益而忽略了近年來個人主義與人格獨立的傾向，因此司法解釋在夫妻財產(chǎn)法上強調個人主義的價值具有相當?shù)暮侠硇浴Ｓ袑W者認為，若個人財產(chǎn)在婚后的收益凝聚了另一方配偶的貢獻（包括直接貢獻和間接貢獻），則屬于主動增值和夫妻共同財產(chǎn)[32]（P3）。由于夫妻屬于共同體，很難否認配偶一方對另一方的個人財產(chǎn)在婚姻關系存續(xù)期間的增值沒有間接貢獻。若配偶以經(jīng)營投資為職業(yè)或者另一方配偶對增值部分具有實質性貢獻，則個人財產(chǎn)在婚姻關系存續(xù)期間的增值應當屬于夫妻共同財產(chǎn)。準此以言，則夫或妻一方在婚姻關系存續(xù)期間繼承或者贈與（包括遺贈）所得的財產(chǎn)原則上應認定為個人財產(chǎn)，因為其配偶對此并無實質性貢獻。從比較法上看，采取共同制的如比利時、法國、意大利、葡萄牙、西班牙、俄羅斯等法律均規(guī)定，婚姻存續(xù)期間無償所得屬于個人財產(chǎn)，除非贈與人或遺囑人明確表示由夫妻雙方共有。（4）夫妻約定財產(chǎn)制屬于非限定類型，為保護交易的安全，應當借鑒德國民法的規(guī)定，規(guī)定夫妻之間的財產(chǎn)約定自生效時發(fā)生物權的變動，同時非經(jīng)登記不得對抗善意第三人。夫妻財產(chǎn)約定的登記制度可以預防和減少夫妻之間及夫妻和第三人之間的財產(chǎn)糾紛，同時可以為離婚時的財產(chǎn)清算提供有效依據(jù)。（5）夫妻共同債務與個人債務的界分。“婚姻法司法解釋（二）”近年來飽受爭議，根源于立法上認為夫妻應作整體考量而忽略各自人格的獨立性[33]（P28）。2018年1月，最高人民法院公布《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》廢止了“婚姻法解釋（二）”第24條。該解釋從個人主義的角度出發(fā)，并將其舉證責任分配給債權人，傾向于保護舉債方配偶的利益，強調個人人格獨立與經(jīng)濟自主的地位，應當予以采納[34]（P111）。（6）協(xié)議離婚財產(chǎn)的分割。“婚姻法解釋（二）”規(guī)定的財產(chǎn)分割協(xié)議的效力（第 8條）、有價證券等的分割處理（第15條）、有限公司出資額（第16條）、合伙企業(yè)出資轉讓（第17條）以及獨資企業(yè)的處理（第18條）等可以被吸納入《民法典婚姻家庭編（草案）》。同時規(guī)定，夫妻之間不得通過離婚財產(chǎn)分割協(xié)議逃避債務，否則債權人可以行使債權撤銷權（《合同法》第74條）。（7）應當對家庭成員之間的家庭暴力、虐待、遺棄等作出規(guī)定，以維護弱勢配偶尤其是女方的利益。現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的家庭暴力與虐待（第 43條）、遺棄（第 44條）以及“婚姻法解釋（一）”對“家庭暴力的理解”（第1條）等應當納入婚姻家庭法編。同時，《反家庭暴力法》規(guī)定的“人身安全保護令”亦應納入婚姻家庭法編，法官可以根據(jù)家庭暴力受害者的請求發(fā)布保護命令，體現(xiàn)出通過公權力的介入對家庭中個人利益的保護。（8）人工生育子女問題。最高人民法院第 50號指導案例（“李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案”）的裁判摘要中認為：“夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意利用他人的精子進行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方堅持生出該子女的，不論該子女是否在夫妻關系存續(xù)期間出生，都應視為夫妻雙方的婚生子女。”該摘要雖具有指導意義，但是尚不足以涵蓋人工生育子女的更多案型。對此可以借鑒德國民法的規(guī)定，分娩者為子女的母親；子女出生時，與生母有婚姻關系者或者因任意認領而產(chǎn)生父子關系者為子女的父親；在夫妻雙方一致同意的情況下，婦女通過人工授精的方式借助第三人捐獻的精子受孕并生育子女的，丈夫和子女的生母均無權撤銷父親的身份。但該子女的撤銷權不受影響[2]（P291-292）。

（四）離婚

離婚一章有待完善之處如下：（1）為避免夫妻輕率地協(xié)議離婚，緩和節(jié)節(jié)攀升的離婚率①自2010年至今，離婚率連續(xù)八年攀升，2017年的離婚率為3.2‰；相反，結婚率則持續(xù)走低。參見民政部《2017年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報》。，《民法典婚姻家庭編（草案）》對于離婚冷靜期的規(guī)定值得贊同。但是，該條的適用應當規(guī)定除外條款，若配偶一方遭受嚴重的家庭暴力或者處于人身安全保護令之下的，另一方配偶無權撤銷離婚申請。（2）裁判離婚的立法理念兼采過錯主義和破裂主義（夫妻感情破裂），其立法模式則是概括規(guī)定加示例情形。然而，由于夫妻感情屬于主觀范疇，外人很難對夫妻雙方的內心情感活動進行判斷。長期以來學說上有用“夫妻或婚姻關系破裂說”取代“感情破裂說”的觀點，即以夫妻共同生活已不復存在或不能期待雙方恢復其共同生活予以判斷[22]（P34）。比較而言，“婚姻關系破裂說”更為合理。（3）借鑒《瑞士民法典》第146條、第176條，增加裁判分居制度。除法定離婚理由之外（《民法典婚姻家庭編（草案）》第856條第3款第1-3項），有下列情形的可以向法院申請分居：法院判決不準離婚的；一方與他人發(fā)生不正當兩性關系，另一方無法容忍與之共同生活的；一方明知患有傳染性疾病而堅決要求與配偶發(fā)生性關系的；其他原因導致夫妻無法共同生活的。（4）增加無民事行為能力人與限制民事行為能力人訴訟離婚的，應由法定代理人參加訴訟。法定代理人無權就離婚與否作出意思表示，但是對于財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)問題則可由法定代理人與無民事行為能力人及限制民事行為能力人的配偶達成調解協(xié)議。（5）離婚損害賠償在性質上屬于因身份契約關系解除后，有過錯的一方應當賠償無過錯方因此而受到的損害。離婚損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|損害賠償和精神損害賠償，其不僅適用于訴訟離婚，而且適用于登記離婚?！盎橐龇ń忉專ㄒ唬币?guī)定的“損害賠償范圍”（第27條）和“婚姻法解釋（二）”規(guī)定的“協(xié)議離婚后提出離婚損害賠償”（第27條）、離婚損害賠償請求權的提出時間（第30條）等規(guī)定應當納入婚姻家庭法編。

（五）收養(yǎng)

《民法典婚姻家庭編（草案）》第892條沿襲現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第25條第1款的規(guī)定，有總則編關于民事法律行為無效規(guī)定情形或者違反本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無效，無效的收養(yǎng)行為自始沒有法律約束力。該規(guī)定存在以下兩個問題：一是因欺詐、脅迫導致的收養(yǎng)，應該屬于可撤銷的法律行為；二是收養(yǎng)行為屬于身份行為，與財產(chǎn)性的合同行為不同，因此在收養(yǎng)行為無效或被撤銷的情形，從最大限度地保護未成年收養(yǎng)子女的利益出發(fā)，應采納不溯及既往的原則。此外，收養(yǎng)行為被宣告無效或被撤銷后，養(yǎng)子女與親生父母的權利義務關系自動恢復。