文/杜彥憑，上海大學

根據(jù)全世界經(jīng)濟的發(fā)展趨勢,跨國并購已經(jīng)上升為外國直接投資的最活躍的形式之一。最近時期,外資并購也慢慢發(fā)展為我國使用FDI的主要方法,因經(jīng)濟發(fā)展較好,中國市場自然而然成為了外國公司的重點關(guān)注對象,與此同時涉及的法律重點也廣泛需要研究和關(guān)注?？鐕①徸鳛槠髽I(yè)并購的一種形式并且屬于高端級別,是指在不同國籍企業(yè)之間進行的兼并或收購,學術(shù)上乃至國際上對跨國并購的概念并沒有一個統(tǒng)一標準的定義,但是無論怎么定義,從內(nèi)涵上來看,跨國并購都并非簡單的一種買賣關(guān)系,屬于通過產(chǎn)權(quán)交易對國際資本的重新分配,使國際資本進行流動。本文就此對跨國并購的法律屬性進行細化以進一步分析在跨國并購的過程中所出現(xiàn)的的主要法律問題及相關(guān)建議。

1 跨國并購?fù)顿Y行為中的主要法律關(guān)系

1.1 契約法律關(guān)系

各種經(jīng)濟行為組成了跨國并購行為,并購雙方相互的交易行為是最基本以及最重要的經(jīng)濟行為。其所持有的跨國屬性而呈現(xiàn)了交易最典型的法律屬性。國內(nèi)外的專家沒有爭議地定義跨國并購從各個形式上來看屬于買賣行為。同樣,跨國并購行為不單單是一種基本的投資行為,剖析其實際屬性可以看出其內(nèi)在含有國際貿(mào)易行為，是具有多個種類的多樣跨國投資行為。

將目光對準跨國并購交易中指向的對象,在此之前我們可以先將其大致分成二個大類。首先是以公司資產(chǎn)為交易對象。其次是以公司股權(quán)為交易對象。兩者相互比較,資產(chǎn)收購為一級形態(tài),股權(quán)收購則為高級形態(tài)。資產(chǎn)收購和普通的商品交易類似,從屬性上看其根本為商品買賣。從結(jié)果上來看需要重視跨國并購交易的法律屬性,同時在契約交易上使之正確地體現(xiàn)。

1.2 國際投資法律關(guān)系

“投資”這個概念為經(jīng)濟學的定義同時也具有法學概念。經(jīng)濟學將投資解釋為根據(jù)其定義——資本的投入從而獲取利潤,法學語境下則強調(diào)的是通過上述經(jīng)濟學概念的投資基礎(chǔ)下必須承擔被法律規(guī)則約束和調(diào)整的義務(wù)?？鐕居种攸c參與到全球性的國際投資,同時跨國公司是跨國并購中的主要啟動者，因此跨國并購行為從以上角度來看具有國際投資的法律屬性。

1.3 組織與管理法律關(guān)系

跨國并購有著很多形式與分類,如上所述屬于不單一的形式。公司在當今可以說是最為重要的企業(yè)形態(tài),它根據(jù)定義來看必須具有營利的性質(zhì)。公司根據(jù)法律屬性根據(jù)其所有權(quán)主體的性質(zhì)擁有追求其資產(chǎn)更高效運用的目的,同時以所有權(quán)主體的形式向公司進行持續(xù)永久性的投資行為為根本,所有權(quán)人成為公司股東,而傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)在公司中轉(zhuǎn)換為股權(quán)和公司法人權(quán)利。為良好地維護公司股東的權(quán)益和相關(guān)經(jīng)營需求,可以得出的相關(guān)結(jié)果為,公司必須按照法律有序地組織起來,對各種生產(chǎn)階段進行組織管理,以最高效的方式將員工的積極性調(diào)動起來,以公司利益最大化的實現(xiàn)為廣大目標。因此上述所述應(yīng)該在法律監(jiān)管下以《公司法》作其根本從而對公司的組織發(fā)展和管理運營。

1.4 國家監(jiān)管法律關(guān)系

通過上述對跨國并購的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)國家作為主體對跨國并購行為的審查管理起著重要的作用。依《公司法》、《企業(yè)所得稅法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,外國投資者并購境內(nèi)相關(guān)企業(yè),至有關(guān)行政機關(guān)辦理相關(guān)前置登記已是必須。與此同時作為主管部門也就是政府部門對境內(nèi)外商投資企業(yè)實施監(jiān)督具有各種監(jiān)管方式，其內(nèi)容包括但不限于資本準入制度,投資方向與產(chǎn)業(yè)政策制度,利潤匯兌制度。

根據(jù)《反壟斷法》及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等規(guī)定,那些外商投資企業(yè)在并購成立后所需要的注冊登記和審批的前提條件是必須履行相關(guān)上報職責，該條件主要是為了針對壟斷。另外還需要配合審查,也就是說行政機關(guān)須根據(jù)跨國并購實施國家安全審查等措施。最為核心的反壟斷審查，其關(guān)鍵所在是判斷并購的壟斷性，也就是說該行為是否導致壟斷或者具有導致壟斷可能性。

2 對關(guān)于我國加強現(xiàn)行跨國并購監(jiān)管體制現(xiàn)狀的分析與建議

2.1 關(guān)于跨國并購監(jiān)管體制的分析

首先先從立法方向來查看我國跨國并購的監(jiān)管體制，在《反壟斷法》出臺之前，我國對跨國并購監(jiān)管方向的手段還比較薄弱，各個法律法規(guī)之間屬于相互獨立的狀態(tài)，沒有聯(lián)系成為一個統(tǒng)一的系統(tǒng)，僅有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》等零散的規(guī)范性文件。因此我國在該階段建立跨國并購的監(jiān)管體制方面仍有許多不足。隨著08年《反壟斷法》的出現(xiàn)，對于上述監(jiān)管方面的不足有著良好地改善。反壟斷法因其屬于國家調(diào)控經(jīng)濟平衡的重要工具，被稱之為“經(jīng)濟憲法”，憲法眾所周知為一國母法，可見反壟斷法對于維護經(jīng)濟秩序起著關(guān)鍵作用。另外，繼《反壟斷法》之后，我國陸續(xù)出臺了相關(guān)的各類法律法規(guī)，例如《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《關(guān)于建立外資并購企業(yè)安全審查的通知》等，諸如此類的法律法規(guī)的頒布確實對建立完善的監(jiān)管體制有著重要的作用，但是將其作為一個監(jiān)管整體來看的話，相互之間仍存在著沖突，隨著時代的不斷發(fā)展新的概念新的危機出現(xiàn)，對此類監(jiān)管手段也就是監(jiān)管的法律法規(guī)仍需要相應(yīng)的與時代共同進步。

其次關(guān)于跨國并購的申報審查制度，我國有一般申報審查制度以及國家安全申報審查制度。對于一般審查制度，我國通過《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對申報審查做了詳細的規(guī)定。而反觀國家安全申報審查制度，我國對于此方向的立法僅停留在一些原則上的規(guī)定，沒有具體細化下去，因此我們有必要通過吸取他國經(jīng)驗，從而完善我國在這方面的審查制度。

2.2 關(guān)于我國建立與完善跨國并購監(jiān)管體制的建議

第一,重新優(yōu)化定義我國關(guān)于交易環(huán)境等概念的界定標準。監(jiān)管法律體系應(yīng)該結(jié)合我國交易環(huán)境也就是我國市場的具體情況以及相關(guān)法律法規(guī)來實現(xiàn)，例如監(jiān)管壟斷、外資并購的法律法規(guī)。

第二點,逐步學習其他優(yōu)秀國家的經(jīng)驗,進一步將我國跨國并購的實際審查嚴格程度上升一個臺階。我國應(yīng)當吸取發(fā)達國家立法明確審查制度,結(jié)合跨國并購行為的相關(guān)審查標準,通過立法等手段推出符合國情、我國經(jīng)濟特色的審查標準。

然后,重點開設(shè)相關(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān),與此同時多聘用執(zhí)法人員，從而避免多個機關(guān)相互協(xié)調(diào)由此帶來的處理反壟斷案件效率低下，沒有一套獨立的解決相關(guān)糾紛的體制。所以,我們可以設(shè)立完整有效并且清晰的法律規(guī)定，即設(shè)立專門的反壟斷執(zhí)法機關(guān),完善我國的反壟斷法律體系。

最后,應(yīng)當不斷加強與國際交流?？鐕①徸匀欢簧婕傲硕鄠€國家的各個性質(zhì)的法律制度,正因為制度的不同也導致了此類問題研究的復(fù)雜性和運用的不可控性,故我國應(yīng)當加強與外界溝通,可以通過多種簽訂條約的形式來促進便捷地執(zhí)行境外的反壟斷法,既不影響其他他國的執(zhí)行反壟斷法的司法權(quán)利,也為我國反壟斷法的境外適用提供合理的法律依據(jù)。

3 結(jié)語

國際直接投資和市場生產(chǎn)全球化背景下的經(jīng)濟增長都離不開跨國并購?？鐕①彶粌H會涉及經(jīng)濟行為而且還會涉及到法律問題,針對跨國并購行為，我們從經(jīng)濟角度出發(fā)，剖析跨國并購行為中的法律性質(zhì)，對跨國并購的立法理論及并購實務(wù)都是十分有必要的。一國的經(jīng)濟體制，法律體系以及宏觀政策與并購行為相聯(lián)系。對于跨國并購行為的法律問題，解析后發(fā)現(xiàn),其法律屬性包括跨國交易的契約法律關(guān)系,國際投資法律關(guān)系,并購企業(yè)內(nèi)部的組織與管理關(guān)系,國家對并購行為的監(jiān)管關(guān)系。因此,不管是企業(yè)和政府對于并購活動的實施還是監(jiān)管，知曉與掌握并購行為中可能出現(xiàn)的法律問題是非常必要的,并將對并購實務(wù)、立法與執(zhí)法產(chǎn)生重大作用。