關(guān)鍵詞 假煙 主觀明知 欺騙 想象競合

作者簡介：厲鈺航，浙江省金華市人民檢察院公訴一部。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.146

一、案情簡介

2015年11月以來，被告人鄭某某等人得知鄭某甲處握有假冒中華、芙蓉王、玉溪等多種品牌偽劣卷煙的貨源，遂商議好由鄭某甲負(fù)責(zé)提供貨源，由鄭某某等人通過微信、QQ等網(wǎng)絡(luò)渠道加價(jià)銷售謀利。雙方商定后，鄭某某等人購買并非使用本人身份證登記的手機(jī)卡，注冊專門用于銷售假冒偽劣卷煙的微信號，通過微信、QQ發(fā)布廣告推銷卷煙;買家確認(rèn)購買后通過微信紅包、微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬的方式支付貨款;鄭某某等人將買家購買卷煙的品牌、數(shù)量、收貨地址等情況匯總后發(fā)給鄭某甲，由鄭某甲安排發(fā)貨事宜。經(jīng)鑒定，鄭某某等人所銷售的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。經(jīng)查，鄭某某等人共同銷售假冒偽劣卷煙的金額共計(jì)人民幣620萬余元。

二、案件索引

公訴：金檢公一刑訴〔2017〕88號

一審：（2017）浙07刑初84號

二審：（2018）浙刑終291號

三、案例評析

（一）僅查扣少部分香煙，如何認(rèn)定被告人主觀上明知所銷售的香煙系假冒偽劣產(chǎn)品

鄭某某等人通過微信、QQ等網(wǎng)絡(luò)渠道進(jìn)行卷煙銷售，途徑便捷、銷售量大、不易被察覺。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)僅從鄭某某等人的租住房和家中查扣到少部分卷煙，鄭某某等人辯解因僅需將購買的地址發(fā)給上家，由上家按照地址進(jìn)行發(fā)貨，其無須經(jīng)手所銷售的卷煙，故不知道所銷售的卷煙系偽劣卷煙。針對此辯解，筆者在審查該案時(shí)，重點(diǎn)查看涉案人員微信聊天記錄，發(fā)現(xiàn)鄭某某等人向購買者推介時(shí)以及所發(fā)布廣告宣傳單描述中，均明確其所銷售的卷煙系“高仿”，且銷售價(jià)格不足、甚至遠(yuǎn)低于市場銷售價(jià)格的一半。

在司法實(shí)踐中，如何判斷銷售者主觀上是否明知，可以根據(jù)案件主、客觀證據(jù)進(jìn)行綜合分析，從而對銷售者的心理狀態(tài)進(jìn)行綜合判斷：

第一，可以通過買賣雙方的成交價(jià)格來判斷，如果銷售者的銷售價(jià)明顯低于市場價(jià)，就可以認(rèn)定銷售者主觀上“明知”。本案中鄭某某等人從上家進(jìn)貨的價(jià)格不足市場正品價(jià)格的三分之一，銷售的價(jià)格不足、甚至遠(yuǎn)低于市場銷售價(jià)格的一半。

第二，可以通過銷售產(chǎn)品的進(jìn)貨渠道和銷售渠道是否正當(dāng)、合理來判斷，銷售者有無正當(dāng)、合法的手續(xù)，如果進(jìn)貨渠道、購買方式都不正當(dāng)，銷售者就應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見自己購進(jìn)的是偽劣產(chǎn)品，在此情況下，銷售者為了謀利依然購進(jìn)產(chǎn)品并予以銷售產(chǎn)品，就可以認(rèn)定銷售者主觀上“明知”。鄭某某等人應(yīng)當(dāng)知道卷煙系需國家批準(zhǔn)才能經(jīng)營的專賣品，其本身未取得卷煙專賣許可，且從同樣無銷售卷煙資格的上家處進(jìn)貨。

第三，可以通過買賣、交接產(chǎn)品的方式、方法以及時(shí)間、地點(diǎn)是否合情合理來判斷，如果動(dòng)用非正常、非合情的方式方法進(jìn)行交易、售賣，可以認(rèn)定銷售者主觀上明知是偽劣產(chǎn)品。鄭某某等人應(yīng)當(dāng)知道卷煙需從實(shí)體中的卷煙專賣店或者煙草公司處購得，然而其僅僅通過網(wǎng)絡(luò)向上家購進(jìn)卷煙，又通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售該卷煙，且以快遞寄送的方式予以送達(dá);再者，鄭某某等人非法購買使用他人身份證登記的手機(jī)卡，注冊專門用于銷售假冒偽劣卷煙的微信號，以逃避公安機(jī)關(guān)及煙草專賣局打擊處罰。因此，認(rèn)定鄭某某等人主觀上明知所銷售的香煙系假冒偽劣卷煙。

根據(jù)《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》（下面簡稱《會議紀(jì)要》）第2條規(guī)定，以明顯低于市場價(jià)格進(jìn)貨的、以明顯低于市場價(jià)格銷售的，可以認(rèn)定為“明知”。據(jù)此，足以認(rèn)定鄭某某等人明知煙草屬專賣的情況下，仍以明顯低于市場的價(jià)格從網(wǎng)上非正規(guī)渠道取得貨源，并以明顯低于市場的價(jià)格銷售謀利，可認(rèn)定鄭某某等人主觀上明知所銷售的香煙系假冒偽劣產(chǎn)品。

（二）罪名與罪狀有沖突，如何理解《刑法》第140條規(guī)定

《刑法》第140條中規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達(dá)到一定數(shù)量時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。探究罪狀中所描述的三種客觀行為，一是摻雜、摻假的行為;二是以假充真的行為;三是以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為，上述行為均暗含生產(chǎn)者、銷售者在售賣產(chǎn)品過程中主觀方面需存在“欺騙”的故意，即生產(chǎn)者、銷售者要將此類產(chǎn)品賣出去，必然會隱瞞產(chǎn)品中瑕疵部分。

然而，單從罪名“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”來分析，主觀上生產(chǎn)者、銷售者僅需明知所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者產(chǎn)品違反明示質(zhì)量要求，客觀上仍然生產(chǎn)該種產(chǎn)品或者將該種產(chǎn)品予以銷售，銷售金額達(dá)到一定數(shù)量時(shí)，該行為即構(gòu)成犯罪，而不含需欺騙購買者之意。

上述罪名與罪狀通過文字透露出來的信息具有一定差異，導(dǎo)致出現(xiàn)了存有爭議的一種特殊情形——在銷售者明確表示所售產(chǎn)品為“高仿”，且以明顯低于市場的價(jià)格進(jìn)行銷售，購買者知道或應(yīng)當(dāng)知道自己所購買的產(chǎn)品為假冒偽劣產(chǎn)品時(shí)，能否認(rèn)定銷售者構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，本案就屬該種情形。如果單純按照罪狀表述來看，行為人若不存在摻雜、摻假（本身為假卻充當(dāng)真的）、用假的充當(dāng)真的、用次等產(chǎn)品充當(dāng)好的產(chǎn)品或者用不合格產(chǎn)品來冒充合格產(chǎn)品等欺騙消費(fèi)者的行為，購買者知假買假，莫非就能成為銷售者的免死金牌嗎？

筆者認(rèn)為，產(chǎn)品存在一定瑕疵，但不影響使用，仍符合產(chǎn)品質(zhì)量要求時(shí)，商家明確告知，且以一定的優(yōu)惠價(jià)格銷售，此種情形因產(chǎn)品符合質(zhì)量要求，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品。本文所探討的是產(chǎn)品本身不符合相應(yīng)質(zhì)量要求、標(biāo)準(zhǔn)的情況下，購買者知假買假，銷售者是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。筆者認(rèn)同，即便銷售者明確告知消費(fèi)者產(chǎn)品系假冒偽劣產(chǎn)品，銷售者仍然可以構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。

首先，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀描述僅為列舉，包括但不限于上述三種行為的情形，且“假”“雜”“充”“冒充”更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)和突出銷售者主觀上的明知，即這三種行為類型是表達(dá)了在認(rèn)定構(gòu)成本罪時(shí)，生產(chǎn)者、銷售者需要在主觀上明知是偽劣產(chǎn)品。

其次，即使消費(fèi)者知道產(chǎn)品為假，但生產(chǎn)、銷售者的行為也侵犯著消費(fèi)者的合法權(quán)益以及國家產(chǎn)品質(zhì)量管理制度等客觀法益。

最后，在犯罪數(shù)額的認(rèn)定方面，宜結(jié)合行為人主客觀相一致的原則。

具體而言，對于存在欺騙的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為人，以其所售產(chǎn)品正品的一般市場價(jià)格予以認(rèn)定;而對于已明示或暗示購買者產(chǎn)品系偽劣、購買者也明知的情形，則以行為人實(shí)際銷售的價(jià)格予以認(rèn)定。

（三）鄭某某等人的行為屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，如何定罪才能罰當(dāng)其罪

第一，鄭某某等人的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。鄭某某等人明知煙草專賣的情況下仍以明顯低于市場的價(jià)格從網(wǎng)上非正規(guī)渠道取得貨源并以明顯低于市場的價(jià)格銷售謀利，主觀上具有銷售偽劣卷煙并從中牟利的故意，客觀上有銷售偽劣卷煙的行為。

第二，鄭某某等人的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。鄭某某等人明知進(jìn)貨價(jià)格和質(zhì)量明顯低于市場上被假冒的注冊商標(biāo)商品的進(jìn)貨價(jià)格和質(zhì)量，仍然從上家處進(jìn)貨并予以銷售，主觀上明知是假冒他人注冊商標(biāo)的商品，客觀上在各網(wǎng)上平臺實(shí)施了銷售假冒他人注冊商標(biāo)的商品的行為。

第三，鄭某某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！缎谭ā返?25條規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。該規(guī)定中的物品如果是卷煙時(shí)，對于卷煙的真假尚存在爭議，有的觀點(diǎn)認(rèn)為尚未取得煙草專賣零售許可證的銷售者銷售正品卷煙的行為才構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但銷售偽劣卷煙的行為不構(gòu)成該罪;有的觀點(diǎn)則認(rèn)為尚未取得煙草專賣零售許可證的銷售者銷售卷煙即構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不管卷煙的真假。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由：一是兩高的司法解釋在于加大打擊力度，將假冒偽劣卷煙列入非法經(jīng)營的調(diào)整范圍并不違背兩高的初衷;二是根據(jù)兩高關(guān)于非法經(jīng)營食鹽的司法解釋規(guī)定，以非碘鹽充當(dāng)?shù)恹}或者以工業(yè)鹽等非食用鹽充當(dāng)食用鹽進(jìn)行非法經(jīng)營的可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，參照該精神，銷售假冒偽劣卷煙的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪為應(yīng)有之意;三是未經(jīng)許可銷售真煙可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而未經(jīng)許可銷售社會危害更大的偽劣卷煙的行為以非法經(jīng)營罪追求刑事責(zé)任，符合舉輕以明重的原理。因此，鄭某某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

綜上，筆者認(rèn)為，根據(jù)《會議紀(jì)要》中第6條規(guī)定，行為人的犯罪行為同時(shí)觸犯《刑法》第140、214、225條的規(guī)定，分別構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪等罪時(shí)，以一重罪定罪處罰。鄭某某等人的銷售金額達(dá)600多萬元，其中根據(jù)《刑法》第140條規(guī)定，該行為應(yīng)判處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);根據(jù)《刑法》第214條規(guī)定，該行為應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑;根據(jù)《刑法》第225條規(guī)定，該行為應(yīng)判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。因此，上述罪名中系銷售偽劣產(chǎn)品罪的處罰最重。鄭某某等人的行為屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，系想象競合犯，應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

四、處理結(jié)果

2017年11月13日，金華市人民檢察院銷售偽劣產(chǎn)品罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪向金華市中級人民法院提起公訴。2018年6月12日，金華市中級人民法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪判處鄭某某有期徒刑十五年，并處罰金人民幣八百萬元。

2018年12月25日，浙江省高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。