■ 陶 冉

近年來，隨著城市化進(jìn)程的不斷加快，安徽省肥西縣各在建、待建工地的數(shù)量不斷增加，建筑垃圾處置行業(yè)呈現(xiàn)出一片欣欣向榮的景象，然而由于相應(yīng)的法律規(guī)范不健全，執(zhí)法實(shí)踐中的具體做法不一，導(dǎo)致同案不同罰的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。本文通過兩個(gè)案例，結(jié)合兩部常用法律規(guī)范，梳理了肥西縣城管執(zhí)法部門對(duì)個(gè)人運(yùn)輸建筑垃圾的處罰實(shí)踐、仍然存在的問題及可能改進(jìn)之路徑。盡管兩個(gè)案例可能會(huì)帶有一定的區(qū)域性特征，但仍期望以此拋磚引玉，共同推進(jìn)建筑垃圾處置立法和執(zhí)法的不斷完善。

一、執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)生的案例

案例一：甲某系某街道居民，他用自家的農(nóng)用車從某工地上拉了一車渣土，準(zhǔn)備運(yùn)回去墊自家門前的一條路。當(dāng)其行使至某路段時(shí)，被巡查的城管執(zhí)法人員攔下。經(jīng)勘查，現(xiàn)場未傾倒。

案例二：乙某自己買了一輛建筑垃圾運(yùn)輸車，掛靠在某公司名下。當(dāng)公司沒活時(shí)，他就通過先前加入的QQ群、微信群攬私活。群成員大多是司機(jī)，也有工地負(fù)責(zé)人、私人包工頭等，他們利用這些群傳遞消息、互通有無。一天，乙某收到某私人包工頭發(fā)來的信息，說某建筑工地有建筑垃圾需要外運(yùn)，價(jià)格為每方多少錢，責(zé)任自負(fù)。乙某接活，期間未辦理任何手續(xù)，后被查獲。

二、執(zhí)法實(shí)踐中的通常做法

（一）針對(duì)案例一的定性處罰

針對(duì)案例一有兩種不同的處理意見。一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條、第二十六條對(duì)甲某責(zé)令改正并處罰款200元?！冻鞘薪ㄖ芾硪?guī)定》第十五條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得隨意傾倒、拋撒或者堆放建筑垃圾?！钡诙鶙l規(guī)定：“任何單位和個(gè)人隨意傾倒、拋灑或者堆放建筑垃圾的，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生主管部門責(zé)令限期改正，給予警告，并對(duì)單位處5000元以上5萬元以下罰款，對(duì)個(gè)人處200元以下罰款。”

另一種意見則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)處罰。理由是：

第一，《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條無“等”字，該條款以窮盡列舉的方式限定了個(gè)人不得隨意處置建筑垃圾的三種行為，即傾倒、拋撒和堆放，并不包括運(yùn)輸，因此無法據(jù)此推出禁止個(gè)人運(yùn)輸建筑垃圾的結(jié)論。從嚴(yán)格適用法律的角度來說，即使當(dāng)事人有傾倒的想法乃至預(yù)備行為，但只要沒有實(shí)施行為，我們都無權(quán)處罰。

第二，《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第四十一條第一款規(guī)定：“處置建筑垃圾的單位，應(yīng)當(dāng)向市容部門提出申請(qǐng)，經(jīng)核準(zhǔn)后，方可處置。”根據(jù)字面意思來理解：①運(yùn)輸建筑垃圾的單位應(yīng)當(dāng)取得《建筑垃圾運(yùn)輸經(jīng)營許可證》和《建筑垃圾單車運(yùn)輸證》，若未取得該“兩證”，則涉嫌未經(jīng)核準(zhǔn)擅自處置建筑垃圾。②該條款的主體是特殊主體（單位）而非一般主體，因?yàn)椴⑽刺峒皞€(gè)人，所以它并不當(dāng)然禁止個(gè)人運(yùn)輸建筑垃圾。

第三，行政執(zhí)法具有謙抑性，不應(yīng)過分限制個(gè)人對(duì)建筑垃圾的處置權(quán)。這里的處置指的是對(duì)建筑垃圾的資源化利用。關(guān)于建筑垃圾的立法大都有一個(gè)共同點(diǎn)，即鼓勵(lì)對(duì)建筑垃圾進(jìn)行資源再利用，不同的是對(duì)單位規(guī)定了審批程序而未提及個(gè)人。因此個(gè)人拉點(diǎn)土回家墊門前道路，有實(shí)際用途，且未產(chǎn)生危害后果，即使有傾倒的實(shí)施行為，也可以不予處罰。

（二）針對(duì)案例二的定性處罰

案例二，處罰是必然的，關(guān)鍵在于應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種法律規(guī)范，處罰哪些違法主體？個(gè)人運(yùn)輸建筑垃圾通常涉及三方當(dāng)事人，分別是車輛掛靠公司、個(gè)人以及委托運(yùn)輸方，實(shí)踐中的一般做法是“以處罰掛靠公司為主，處罰個(gè)人為輔，同時(shí)處罰委托運(yùn)輸方”。

第一，處罰車輛掛靠公司。車輛掛靠有兩種情形，一種是新型環(huán)保運(yùn)輸車掛靠在有建筑垃圾經(jīng)營運(yùn)輸許可證的公司，另一種是非新型環(huán)保運(yùn)輸車掛靠在無建筑垃圾經(jīng)營運(yùn)輸許可證的公司。第一種情形相對(duì)來說比較容易確認(rèn)，若有違法行為，則根據(jù)具體的違法事實(shí)或行為，援引《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第四十一條第三款或者《合肥市城市管理?xiàng)l例》第三十條第（二）項(xiàng)定性處罰。第二種情形，亦即“雙非”車輛和公司，未辦理過關(guān)于建筑垃圾的任何許可或?qū)徟掷m(xù)，定性處罰的依據(jù)是《合肥市城市管理?xiàng)l例》第三十條第（一）項(xiàng)、《合肥市建筑垃圾管理辦法》第十六條或者是《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條。

具體流程為，要求駕駛員提供機(jī)動(dòng)車行駛證以確定車輛所屬。機(jī)動(dòng)車行駛證是記載車輛信息的法定憑證，是確認(rèn)公司及相關(guān)人員權(quán)利義務(wù)的法定憑證，不因當(dāng)事人的主觀意志而發(fā)生改變，即使駕駛員在調(diào)查筆錄中說“公司不知情，都是我自己干的”，也不免除掛靠公司最低限度的監(jiān)管不力導(dǎo)致違法行為發(fā)生所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，除非掛靠公司有充足證據(jù)證明自己確實(shí)不知情或確實(shí)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。比如說，實(shí)際承運(yùn)公司與掛靠公司不一致，即實(shí)際承運(yùn)公司找其他運(yùn)輸公司的掛靠車輛非法運(yùn)輸建筑垃圾，此時(shí)處罰實(shí)際承運(yùn)公司。處罰掛靠公司的法理在于：一是權(quán)責(zé)一致的必然要求，既然收取了利益就要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。至于說允許掛靠是因?yàn)橛械牡胤叫袠I(yè)主管部門要求運(yùn)輸車輛必須有掛靠公司，否則不予辦理保險(xiǎn)、證照，不得從事道路經(jīng)營運(yùn)輸；個(gè)人與掛靠公司也在協(xié)議中明確約定掛靠的事項(xiàng)和范圍僅限于辦保險(xiǎn)、辦證照等各種手續(xù)，在所不問，行政法規(guī)的執(zhí)行力不因民事合同的約定而發(fā)生變更。二是若不強(qiáng)化掛靠公司法律上的監(jiān)管責(zé)任，不但行政處罰失去了“抓手”，就連日常的管理也無法有效開展，更別奢談遏制越來越多的個(gè)人擅自運(yùn)輸建筑垃圾違法行為的發(fā)生。

第二，處罰個(gè)人。若乙某現(xiàn)場已傾倒，則可依據(jù)《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條、第二十六條處以200元罰款；若乙某現(xiàn)場未傾倒，則無法依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范將其定性為個(gè)人隨意傾倒建筑垃圾。此時(shí)的處理方式有：一是盡管不處罰款但可給予警告或暫扣。警告的方式除口頭外，還可下達(dá)責(zé)令改正通知書或者要求當(dāng)事人寫保證書。暫扣是指查封扣押當(dāng)事人涉嫌違法的車輛，使其最長在六十日內(nèi)無法使用該車輛從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，從而起到一定的懲戒、威懾作用。二是抓運(yùn)輸未覆蓋或密閉不嚴(yán)?！逗戏适惺腥莺铜h(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定：“運(yùn)輸生活垃圾、建筑垃圾、砂石以及液體散裝貨物的車輛，應(yīng)當(dāng)密閉，不得遺撒、泄漏。”該條款的主體是一般主體而非特殊主體，因此可以適用于個(gè)人。

第三，處罰委托運(yùn)輸方。個(gè)人運(yùn)輸建筑垃圾具有一定的對(duì)向性特征，因此除了可以處罰個(gè)人以外還可以處罰委托運(yùn)輸方。委托運(yùn)輸方有兩個(gè)，分別是建設(shè)方和施工方。《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第四十一條第二款規(guī)定：“建設(shè)單位或者施工單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資格的運(yùn)輸單位及時(shí)清運(yùn)、處置工程建設(shè)過程中產(chǎn)生的建筑垃圾?！薄冻鞘薪ㄖ芾硪?guī)定》第十三條規(guī)定：“施工單位不得將建筑垃圾交給個(gè)人或者未經(jīng)核準(zhǔn)從事建筑垃圾運(yùn)輸?shù)膯挝贿\(yùn)輸?！眱刹糠梢?guī)范稍微有點(diǎn)不同，《合肥市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》規(guī)定的責(zé)任主體既有建設(shè)方也有施工方，但委托對(duì)象僅限于單位而不涉及個(gè)人；《城市建筑垃圾管理規(guī)定》規(guī)定的責(zé)任主體僅為施工方，但委托對(duì)象既包括單位也包括個(gè)人。

三、仍然存在的問題及可能改進(jìn)之路徑

（一）仍然存在的問題

第一，個(gè)人雖然運(yùn)輸?shù)磧A倒，仍難以處罰。俗話說捉賊要捉贓，在援引《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第十五條、第二十六條對(duì)個(gè)人處200元罰款時(shí)，需要抓“現(xiàn)行”，也就是說要抓現(xiàn)場實(shí)際傾倒、堆放或者拋撒，否則不得給予行政處罰，因?yàn)槌晌姆ň蛿[在那里，執(zhí)行機(jī)關(guān)無權(quán)作擴(kuò)大解釋，即使個(gè)人在詢問調(diào)查筆錄中稱：“準(zhǔn)備將土倒往某某地方?！毙姓幜P處罰的應(yīng)當(dāng)是行為或者后果而不包括主觀心理狀態(tài)：一是就主觀心理狀態(tài)而言，思想無罪，不因言獲罪。再者，主觀心理狀態(tài)具有不穩(wěn)定性。在僅有當(dāng)事人一份調(diào)查筆錄的情況下，為了自身利益他很大可能會(huì)翻供，說當(dāng)時(shí)是迫于外在壓力才說準(zhǔn)備將這些土倒在哪里哪里的。二是就行為而言，當(dāng)事人用車?yán)翜?zhǔn)備傾倒可以理解為準(zhǔn)備行為，但即使在刑法上也很少處罰預(yù)備行為（犯罪預(yù)備行為），除非有刑法上的明確規(guī)定或相關(guān)司法解釋。三是就結(jié)果而言，我們可以合理推斷說當(dāng)事人運(yùn)這些土終究是要倒掉的，但是由于沒有抓到現(xiàn)行，我們無法確定他到底什么時(shí)候倒，也即傾倒并非是運(yùn)輸這個(gè)時(shí)間段內(nèi)的必然結(jié)果。當(dāng)事人可以狡辯稱，這些土我就準(zhǔn)備一直放在車上直至辦了審批手續(xù)之后再去倒。運(yùn)輸未覆蓋或密閉不嚴(yán)的情形現(xiàn)在已經(jīng)很少發(fā)生，因?yàn)槿丝偸锹斆髑疑朴趯W(xué)習(xí)的，扯一塊“破布”覆蓋在車廂上并不會(huì)增加多少成本。查扣車輛六十日的確可以暫時(shí)制止違法行為的發(fā)生并起到一定的懲戒效果，但是將行政強(qiáng)制措施當(dāng)作行政處罰來用，難以從法理上自圓其說，而且“暫時(shí)”也表明其并非根治之法。

第二，違法成本過低，難以形成有效威懾力。《城市建筑垃圾管理規(guī)定》第二十六條對(duì)個(gè)人罰款數(shù)額設(shè)定的上限為200元，即使頂格處罰，逮到一次罰200元，相較于偷運(yùn)一車渣土350元以上的收益，違法成本仍然過低，難以形成威懾力，行政政策之目的難以實(shí)現(xiàn)。利潤促使人鋌而走險(xiǎn)。想想看，偷偷摸摸地干，能被查處到的概率又有多大？與之相反，行政執(zhí)法成本卻在大幅度增加，某位領(lǐng)導(dǎo)開玩笑說“罰的錢還不夠制作卷宗的成本?！?/p>

第三，辦案手段有限，處罰掛靠公司或者委托運(yùn)輸方難度太大。處罰掛靠公司、委托運(yùn)輸方的困難在于，城管執(zhí)法部門辦案手段有限、強(qiáng)制性約束手段有限，調(diào)查取證存在非常大的難度，遇有當(dāng)事人或相關(guān)人員不配合的情形，通常都很難辦理下去。請(qǐng)求公安司法部門的協(xié)助，理論上可行，但實(shí)踐中缺乏可操作性，除非是有重大影響力、上級(jí)部門或領(lǐng)導(dǎo)督辦的案件，對(duì)此，一線執(zhí)法人員有著深刻的體會(huì)?，F(xiàn)在，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，新型違法行為不斷涌現(xiàn)，進(jìn)一步加大了案件辦理難度。例如，案例二中，當(dāng)事人利用QQ群、微信群等新型通訊媒介攬私活的違法行為，就很難確定委托運(yùn)輸方是誰？很難確定私人包工頭的招攬行為是公司行為還是純個(gè)人行為？

（二）可能改進(jìn)之路徑

著名法學(xué)家蘇力教授在談中國基層法治時(shí)，曾表揚(yáng)基層法官的基層智慧。其實(shí)，基層治理智慧不僅僅存在于基層法官的大腦之中，同樣也存在于一線行政執(zhí)法人員的大腦之中。

我們經(jīng)常聽到這樣一句話——立法不能解決所有問題，但實(shí)際情況卻是有些問題當(dāng)基層法官、一線執(zhí)法人員窮盡自己的智慧仍不能解決之時(shí)，最終也就只能寄希望于立法。

在建筑垃圾處置領(lǐng)域，處罰不是最終目的，整改才是重中之重，因此必須要找出一方責(zé)任主體來。就個(gè)人運(yùn)輸建筑垃圾而言，最直接、最明顯、最利益攸關(guān)的責(zé)任主體莫過于運(yùn)輸建筑垃圾的那個(gè)人，“扣誰的車誰才會(huì)著急”，因此有必要明確個(gè)人運(yùn)輸建筑垃圾也屬于可處罰的行政違法行為，有必要提高對(duì)個(gè)人罰款數(shù)額的上限。

《哈爾濱市城市建筑垃圾管理辦法》第二十八條第（一）項(xiàng)：“個(gè)人從事運(yùn)輸建筑垃圾的，責(zé)令改正，每車處以500元以上2000元以下罰款?！薄段錆h市建筑垃圾管理暫行辦法》第二十九條第（一）項(xiàng)：“未經(jīng)許可擅自從事建筑垃圾運(yùn)輸?shù)?，?duì)單位處5000元以上3萬元以下罰款，對(duì)個(gè)人處1000元以下罰款?！薄赌蠈幨谐鞘薪ㄖ芾磙k法》第十三條：“個(gè)人和個(gè)體工商戶不得從事建筑垃圾運(yùn)輸活動(dòng)。” 第二十四條第（一）項(xiàng)：“未取得建筑垃圾處置許可文件擅自運(yùn)輸建筑垃圾的，責(zé)令改正，對(duì)單位處以5000 元以上3 萬元以下罰款，對(duì)個(gè)人處以2000 元以上1萬元以下罰款?！?/p>

借鑒上述立法，結(jié)合自身實(shí)際，地方人大或政府再修規(guī)立章時(shí)可以增加這樣一條規(guī)定：“禁止個(gè)人從事建筑垃圾處置、經(jīng)營活動(dòng)”，并在對(duì)應(yīng)的罰則中將罰款數(shù)額提高到1000元以下或與公司未辦理單車運(yùn)輸證的罰款數(shù)額持平，每車次1000元；或?qū)⒘P款數(shù)額設(shè)置為違法所得的一倍以上三倍以下。這樣規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于：①處置是一個(gè)上位概念，包含傾倒、堆放、運(yùn)輸?shù)榷喾N行為；②經(jīng)驗(yàn)表明，處罰的是從違法行為中獲利的行為而非其他；③解決了個(gè)人委托給個(gè)人或單位違法運(yùn)輸?shù)碾y題；④加大了個(gè)人的違法成本。

四、結(jié)語

長遠(yuǎn)來看，想從根本上改變城管執(zhí)法難、“借法執(zhí)法”的窘境，必須要從頂層設(shè)計(jì)著手，國家層面出臺(tái)《城市管理法》，賦予城管部門相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)力，比如強(qiáng)制傳喚權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、沒收違法所得的權(quán)力等。這在當(dāng)前顯得尤為重要且迫切，因?yàn)槲覀儑艺诖罅ν七M(jìn)行政處罰權(quán)相對(duì)集中行使，處罰權(quán)相對(duì)集中到城市管理行政執(zhí)法局（綜合行政執(zhí)法局），但管理權(quán)還保留在原行政機(jī)關(guān)，這就造成了管理權(quán)與處罰權(quán)的脫節(jié)，脫離了許可（準(zhǔn)入發(fā)證的權(quán)力）的處罰，若再無強(qiáng)制力作為保障，那么案件辦理的難度勢必會(huì)進(jìn)一步加大，處罰的力度和效果勢必會(huì)大打折扣。