薛 飛 鄧 偉

(1.國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作河南中心，河南 鄭州 450000；2.廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541006)

儒家法思想是一種倫理思想，非版權(quán)客體思想表達(dá)受制于文字，也非如商標(biāo)客體標(biāo)識直觀，它像專利技術(shù)解決技術(shù)難題，在尊重根本倫理的基礎(chǔ)上解決當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)、法律、政治的困擾。儒家從來就主張積極入世，關(guān)心國計民生、關(guān)注社會現(xiàn)實[1]，儒家法思想在不斷詮釋以適應(yīng)社會的發(fā)展，儒家法思想與專利開放許可制度均期望促進(jìn)社會發(fā)展，提高人民幸福，儒家法思想也將有益于專利開放許可制度。

一、基于儒家法思想研究專利開放許可構(gòu)建的正當(dāng)性

移植專利開放許可制度，動因是其制度能夠保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)利，鼓勵專利技術(shù)實施，促進(jìn)科技進(jìn)步，下文將對此進(jìn)行闡述，論證專利開放許可在儒家法思想中的正當(dāng)性。

(一)保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)利

專利開放許可，相對于禁止他人實施權(quán)而言，是主動表明實施意愿的權(quán)利，能帶來積極的專利實施效果。

有“民貴君輕”、“天之立君，以為民也”等主張對人權(quán)的維護(hù)，但儒家倫理法主要是義務(wù)法?，F(xiàn)代社會尊重人權(quán)，鼓勵行使權(quán)利；世界知識產(chǎn)權(quán)日如火如荼地宣傳專利權(quán)，幾千年儒家法思想的歷史性仍制約著權(quán)利的積極行使，尤其是專利權(quán)是禁止他人實施的權(quán)利。由于專利侵權(quán)的高技術(shù)性和極強(qiáng)的隱蔽性制約消極權(quán)利的行使。擴(kuò)大積極權(quán)利的范圍有利于保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)利，激發(fā)專利權(quán)人投身創(chuàng)造的熱情。

(二)鼓勵專利技術(shù)實施

專利行政部門公示專利開放許可的節(jié)點(diǎn)是專利權(quán)授予后，有利于推廣專利技術(shù)和彌補(bǔ)市場信息不對稱的問題，促進(jìn)專利技術(shù)脫離象牙塔進(jìn)入尋常商業(yè)活動中。

專利開放許可的行政核準(zhǔn)公示并不干涉專利開放許可雙方合法的意思自治。專利行政部門公示行為，是行政公權(quán)推動專利技術(shù)許可私權(quán)的實施。行政公權(quán)以政府公示的方式強(qiáng)化專利權(quán)人許可的意愿，并約束專利權(quán)人在開放許可公示后又悔約的自由意志，以及時公示的方式引導(dǎo)許可人和被許可人盡早達(dá)成合意，以許可信息公示的方式促使專利許可數(shù)據(jù)傳播的正外部性，以集中許可專利權(quán)的公示方式提高專利交易公司的經(jīng)濟(jì)尋租空間，以此擴(kuò)大專利技術(shù)的實施方式，以增加被許可人個體財富，繼而增加社會物質(zhì)福利。

(三)促進(jìn)科技進(jìn)步

專利開放許可公示包括被許可人的基本信息，對此分析后可獲知企業(yè)技術(shù)策略，必將促使競爭主體為強(qiáng)化企業(yè)競爭力而加大創(chuàng)新力度，從而帶動整個社會的科技進(jìn)步。

儒家重教化，“人皆可為堯舜”擁有知識的人將是有德行的、自強(qiáng)不息的人，企業(yè)實體同樣如此。企業(yè)專利技術(shù)是以創(chuàng)新技術(shù)為研發(fā)對象，以研發(fā)主體的技術(shù)知識和經(jīng)驗的積累為勞動工具，在研發(fā)過程中彼此互動的精神結(jié)果，專利開放許可有助于相關(guān)企業(yè)獲取競爭對手企業(yè)的專利實施狀況，從而激流勇進(jìn)改進(jìn)技術(shù)，加快創(chuàng)新爭取權(quán)利。

二、儒家法思想對專利開放許可制度實施的積極作用

(一)儒家法實用思想是專利開放許可制度的現(xiàn)實理論基礎(chǔ)

儒家法思想追求實用，專利開放許可更是追求實用。與有形所有權(quán)變動相比，專利開放許可權(quán)具有特殊性。

1.公開方式的“節(jié)用”性。專利開放許可對象是私人不可控的具有社會性的思想，均采用核準(zhǔn)公示原則，物權(quán)變動適用區(qū)分原則，公示不動產(chǎn)和交付動產(chǎn)，因為專利技術(shù)不可占有和無法現(xiàn)實交付，公示是最為節(jié)省成本的權(quán)利憑證，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，專利事務(wù)均采用數(shù)字方式，最大程度節(jié)省國家財政稅收，體現(xiàn)“節(jié)用”的要求。

2.申請主體的特權(quán)性。專利權(quán)的保護(hù)，并不是從成文法發(fā)展而來的，是從一系列紛繁復(fù)雜的特權(quán)、特許權(quán)、壟斷權(quán)等演化而來，到現(xiàn)在也沒有脫離特權(quán)的稱謂[2]，專利開放許可作為對專利權(quán)人合同簽訂自由的約束，是一種偏好社會商主體的“特權(quán)”。儒家倫理法具有世俗性，儒家主張重農(nóng)輕商，主張采取一些政策性的照顧措施扶持工商業(yè)，專利開放許可是國家為促進(jìn)專利實施政策在專利法中的體現(xiàn)，是對干擾專利私權(quán)實施的“特權(quán)”。

(二)儒家中庸思想對專利開放許可制度的維護(hù)作用

專利開放許可制度是中庸思想的體現(xiàn)。中庸的基本含義是“和”，專利開放許可制度，就是在量的范圍內(nèi)，即尊重專利權(quán)人的專利實施權(quán)，又給專利權(quán)實施專利的意愿以助力。2018中國專利調(diào)查報告顯示，2015年至2018年期間，有效專利許可率逐年下降。專利權(quán)人、專利主管部門等相關(guān)方集思廣益欲提高專利技術(shù)的實施。

1.專利許可權(quán)是私權(quán)，不宜采用公權(quán)粗暴干預(yù)的方式?，F(xiàn)代專利權(quán)制度發(fā)展早期，英美德法等國專利法均要求實施專利權(quán)[3]，不實施或者不充分實施將導(dǎo)致專利權(quán)無效或者轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制許可實施，1985年中國專利法第51條規(guī)定專利權(quán)人必須實施專利權(quán)。專利制度長期發(fā)展和演進(jìn)后，現(xiàn)行有效的各國專利法一般不再將實施專利權(quán)規(guī)定為義務(wù)。

2.專利開放許可制度是對專利權(quán)許可實施的適當(dāng)調(diào)整。鑒于專利技術(shù)的社會公益性，特別是藥品或者藥物在解決人類疾病方面的不可或缺性，各國均規(guī)定專利權(quán)人不實施或者不充分實施情況下強(qiáng)制許可制度，我國專利法也有類似規(guī)定。強(qiáng)制許可決定由專利行政部門以行政公權(quán)方式做出，干擾了專利私許可的自由實施，專利開放許可制度是在專利權(quán)人自愿申請基礎(chǔ)上，由專利行政部門公示的事務(wù)性規(guī)定。專利開放許可制度是在推廣專利技術(shù)私權(quán)實施的量的范圍內(nèi)的進(jìn)一步規(guī)定。

(三)儒商群體對專利開放許可制度實施的促進(jìn)作用

中國“商”特點(diǎn)之一是“商”為儒商，是深受儒家思想影響的商主體，是“士魂商才”，儒商者，其為儒[4]，仁愛，誠信，濟(jì)世，儒商是實施專利開放許可的有利群體。

1.商主體在商業(yè)活動中合作的必要性。在商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的背景下，技術(shù)分工越來越精細(xì)。即使是集團(tuán)公司，同時兼顧設(shè)計、生產(chǎn)、銷售，在這三個領(lǐng)域又能研發(fā)出最先進(jìn)技術(shù)的可能性很小，因此公司上下游縱向技術(shù)合作，競爭主體橫向技術(shù)合作都是不可避免的。基于專利權(quán)人自愿申請的專利開放許可制度，儒商求利求義，義利結(jié)合，合作程序會進(jìn)展得更加融洽。

2.科技成果轉(zhuǎn)化中科研院校專利權(quán)人與商主體的互補(bǔ)性。我國可申請開放許可的專利數(shù)量是可觀的，WIPO世界知識產(chǎn)權(quán)指數(shù)(2018年)統(tǒng)計中德法英美韓日等國家科研院校在2013-2015年申請的同族專利總量后顯示，中國排名第一浙江大學(xué)共8108項發(fā)明專利，韓國排名第一KOREA ELECTRONICS TELECOMM 共5180項，美國排名第一UNIVERSITY OF CALIFORNIA共2166項?？蒲性盒＠膶嵤┐蠖嘤善髽I(yè)承擔(dān)，中國儒商重視教育、投資基礎(chǔ)設(shè)施，如榮氏集團(tuán)創(chuàng)辦紡織染工?？茖W(xué)校等。企業(yè)的科技難題與科研院校的技術(shù)攻克，科研院校的科技成果轉(zhuǎn)化需求與企業(yè)的科技發(fā)展具有完美的互補(bǔ)性。