于亞楠1 黃宏達(dá)2

（黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080）

一、MBO

管理層收購(MBO)—Management Buy-out，是指目標(biāo)公司的管理層通過購買該公司的大部分股份，從而取得公司的控制權(quán)的活動(dòng)。收購?fù)瓿芍?，管理層?shí)現(xiàn)了由原來單一的管理者身份向管理者和所有者合一的身份的轉(zhuǎn)變。管理層收購是將企業(yè)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離回歸兩權(quán)合一狀態(tài)。

在大陸法系，公司管理者與公司的關(guān)系是一種處理他人事物的合同關(guān)系。因此管理者違反忠實(shí)、注意等義務(wù)的責(zé)任首先是違反委托合同的債務(wù)不履行責(zé)任，但也可能同時(shí)構(gòu)成對(duì)公司的侵權(quán)。我國《公司法》亦如此規(guī)定。在普通法系，管理者的地位及義務(wù)深受信托法傳統(tǒng)影響。董事被視作公司的受信人或者代理人，判例法比照信托受托人的地位和義務(wù)界定董事之地位與義務(wù)。MBO中研究的管理層，主要包括董事和高級(jí)管理人員。無淪是公司的董事還是高管都對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)或稱誠信義務(wù)（Fiduciary Duty），這一點(diǎn)已成為學(xué)界和法院的共識(shí)。

二、MBO中管理層義務(wù)的特殊性

管理層在公司收購活動(dòng)中發(fā)揮著主導(dǎo)性作用，MBO隱含著管理層與股東之間的利益沖突，作為目標(biāo)公司管理層當(dāng)然希望以盡可能低的價(jià)格收購目標(biāo)公司的資產(chǎn)，可能會(huì)對(duì)相關(guān)的信息作出有利的隱瞞或欺騙行為，甚至為了順利進(jìn)行收購，可能會(huì)使目標(biāo)公司造成虧的表象，以至股東錯(cuò)誤地低價(jià)轉(zhuǎn)讓股份。管理層既是賣方的代理人又是買方，如不加以規(guī)范，很容易產(chǎn)生管理層道德危機(jī)，侵犯公司和股東的利益。

管理層對(duì)公司和股東負(fù)責(zé)，管理層在MBO過程中的身份由享有經(jīng)營權(quán)的管理者向享有所有權(quán)的控股股東轉(zhuǎn)變。不過在收購過程中管理層作為目標(biāo)公司潛在股東，對(duì)公司本身的利益一定會(huì)積極維護(hù)和負(fù)責(zé)，在此不必過多擔(dān)心。相比之下更多的是應(yīng)該關(guān)注其他股東的利益，尤其中小股東。由于中小股東持股比例較小，表決權(quán)分而且信息收集處于弱勢(shì)，人微言輕，在股東大會(huì)中不受重視。

利益沖突交易的最基本形態(tài)是自我交易，因而也是忠實(shí)義務(wù)的核心內(nèi)容，重點(diǎn)在于管理層的個(gè)人利益與公司利益之間的歸置問題。管理者代表公司與完全無利益相關(guān)的的第三人進(jìn)行交易，要求其履行忠實(shí)義務(wù)還是比較容易的;但如果在進(jìn)行一項(xiàng)特定的交易中，管理者本人就是交易的對(duì)方當(dāng)事或他與對(duì)方當(dāng)事人存在利益相關(guān)的聯(lián)系，就有充分理由懷疑他是否能夠做到在個(gè)人利益面前忠實(shí)于公司。董事的忠實(shí)義務(wù)，正是以這種利益沖突為規(guī)范對(duì)象。所以在信義義務(wù)中，著重強(qiáng)調(diào)管理層品德層面義務(wù)的的忠實(shí)義務(wù)的范圍擴(kuò)大，判斷標(biāo)準(zhǔn)也更加嚴(yán)苛。忠實(shí)義務(wù)是嚴(yán)格責(zé)任，當(dāng)管理者違反了忠實(shí)義務(wù)，侵害了公司利益時(shí)，就可以直接推定董事存在故意，要承擔(dān)所得利益返還公司的法律責(zé)任。管理層的忠實(shí)義務(wù)建立在兩個(gè)基礎(chǔ)上，一是積極性的行為，即對(duì)于董事來說，應(yīng)當(dāng)積極維護(hù)公司和股東的合法利益，以公司和股東利益的最大化為己任，主動(dòng)實(shí)施增加股東利益的積極行為。二是消極性的行為，即管理者不得實(shí)施損害公司、股東利益的行為，在發(fā)生公司利益和個(gè)人私利相沖突的時(shí)候，管理者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮公司利益，不得利用自己在公司中的地位去損害公司利益、謀取個(gè)人私利。

三、當(dāng)前我國立法缺失

在我國當(dāng)前立法中，關(guān)于董事和高管忠實(shí)義務(wù)，我國現(xiàn)行法律主要有兩方面的規(guī)定：首先，在《公司法》中，在公司法第148條，我國對(duì)董事、高管信義義務(wù)做出了籠統(tǒng)性的規(guī)定，而后在149條列舉了七種違反董事忠實(shí)義務(wù)之行為，并在149條最后加上了兜底規(guī)定，在第150條規(guī)定了公司董事違反信義義務(wù)的賠償問題。可見信義義務(wù)之法律規(guī)定十分缺失。檢索管理層違信義義務(wù)案件過程中，多數(shù)案件原告在訴訟請(qǐng)求中僅籠統(tǒng)表述董事違反了忠實(shí)勤勉義務(wù)，而一些法院在判決書中說理簡單，未區(qū)分忠實(shí)勤勉義務(wù)，僅根據(jù)《公司法》第一百四十八條進(jìn)行判決。造成這種現(xiàn)象的根源在于我國僅對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的情形進(jìn)行了列舉，但未定義勤勉義務(wù)，也并未對(duì)二者作出明確區(qū)分，容易造成實(shí)務(wù)中適用時(shí)的混淆，并且在學(xué)理上對(duì)此也存在不同看法。

我國沒有引入商業(yè)判斷規(guī)則，但我國司法實(shí)踐中存在部分法院已經(jīng)將商業(yè)判斷規(guī)則看成了“萬能鑰匙”，似乎與勤勉義務(wù)有關(guān)的案件均可適用該規(guī)則進(jìn)行裁判有的法院擴(kuò)大商業(yè)判斷規(guī)則的適用范圍;或者有的法院對(duì)商業(yè)決策內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查等不符合商業(yè)判斷規(guī)則的情形下，適用該規(guī)則對(duì)董事做出免責(zé)判決。有濫用商事判斷原則，保護(hù)管理者而損害公司或股東利益的嫌疑。