陳紅蘭

(1.南京大學 法學院，江蘇 南京 210093；2.安徽農(nóng)業(yè)大學 人文社會科學學院 ，安徽 合肥 230036)

食用農(nóng)產(chǎn)品是在農(nóng)業(yè)活動中直接獲得的供人食用的植物、動物、微生物，以及不改變植物、動物、微生物的基本自然性狀和化學性質(zhì)而初加工所得的產(chǎn)品①。我國《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》和《食品安全法》先用質(zhì)量安全標準禁止不安全食用農(nóng)產(chǎn)品進入銷售市場，再以召回等制度清除混入品。召回方式可以是換貨、退貨、補充或修正消費說明等②。生產(chǎn)經(jīng)營者如果不主動召回的，行政機關(guān)可責令召回，并處以罰款、吊銷許可證等行政處罰。因此，理性人一般不逃避召回。只是相比加工食品，我國食用農(nóng)產(chǎn)品召回效果不甚理想。

未能召回不安全食用農(nóng)產(chǎn)品的新聞常見報端。南京市溧水區(qū)2018年第一季度20例腐霉利超標韭菜均未能召回[1]。2018年9月河南省一蔬菜商行主動召回20余斤農(nóng)藥殘留超標長豆角，結(jié)果“受農(nóng)產(chǎn)品銷售周期短的限制，該批次豇豆已銷售完畢，無法進行召回”[2]。此外還有些尷尬的責令召回，監(jiān)管部門曾要求召回一個月前售出的韭菜[3]、明蝦[4]、白菜③。針對生命周期短的農(nóng)產(chǎn)品是否適用召回制度，以及在我國當前沒有明確取消農(nóng)產(chǎn)品召回制度時，農(nóng)產(chǎn)品召回制度該如何實施，消費安全該如何保障等問題，社會各界提出過不少建議，本文意在從司法實踐觀察這些建議的可行性，進而分析被傾斜保護的消費者在農(nóng)產(chǎn)品召回制度實施中能有哪些作為。

一、現(xiàn)行治理對策不足以保護消費者的食用農(nóng)產(chǎn)品召回利益

司法實務(wù)界認為食用農(nóng)產(chǎn)品召回效果不佳源于農(nóng)產(chǎn)品自身，動物微生物有自然生命周期，植物食品易腐爛，農(nóng)產(chǎn)品客體對召回時限要求高，應從源頭治理，通過提高安全檢測能力、建立食品溯源、行政處罰來促進召回。然而，檢測技術(shù)和溯源措施因技術(shù)中立無法直接保護食用者，責令改正、罰款等行政措施也不能徹底消除召回不力農(nóng)產(chǎn)品的消費層停滯隱患。

速測卡、試劑盒、速測管等快速檢測技術(shù)能對常見添加劑、獸藥等殘留物質(zhì)進行定性、半定量和初篩，但穩(wěn)定性和重現(xiàn)性不足[5]。檢測結(jié)果傳播不當會產(chǎn)生輿情影響，2015年中央電視臺節(jié)目“是真的嗎”失當報道北京草莓農(nóng)殘超標致全國草莓滯銷[6]。復檢能保障檢驗結(jié)果精確，但耗時且有程序之累。廣西藤縣法院 (2017)桂0422行初28號判決詮釋了復檢程序?qū)οM者利益的不利影響，水產(chǎn)店花甲被抽檢發(fā)現(xiàn)有不得檢出物氯霉素，市場監(jiān)管部門為厘定處罰幅度而檢測氯霉素具體含量，一個月后得出結(jié)果，花甲店被罰款11萬元，可裁判書中并未見召回與食用者賠償落實的情況。確實，提高農(nóng)產(chǎn)品召回效率需依靠信息技術(shù)手段[7]。2016年無錫某學院購買的50公斤農(nóng)藥殘留超標青菜被召回就得益于電腦銷售記錄溯源[8]。產(chǎn)地準出卡、包裝芯片、條碼、二維碼等工具能向上溯源生銷方，卻不一定能向下到達具體消費者。何況問題食品生銷方往往要求有消費憑證才愿意支付召回賠償④，而農(nóng)貿(mào)市場很少面向零散消費者配備銷售憑證，消費者獲賠一要農(nóng)產(chǎn)品尚未食用，二要知曉召回，三要手握購物憑證，以上條件缺一不可，否則就會陷入不知召回未求償、知有召回無憑證難求償或召回期滿后單獨索賠的囧境。

上述安全檢測、產(chǎn)品溯源、行政處罰等措施均由行政部門在準入證照核發(fā)、市場日常管理中實施。《最高人民法院關(guān)于食品藥品糾紛司法解釋理解與適用》指出，公權(quán)比消費者更容易被不法經(jīng)營者俘獲[9]。對于食品、藥品安全領(lǐng)域存在的頑疾，決不能依靠監(jiān)管部門一方之力，要充分發(fā)揮消費者的作用，才能時時監(jiān)督經(jīng)營者[10]。學界對此很贊同，認為農(nóng)產(chǎn)品召回制度是監(jiān)管規(guī)模性的不安全農(nóng)產(chǎn)品、保障公共安全的有效措施[11]，召回是以公法手段調(diào)整原本屬于私法領(lǐng)域的合同關(guān)系抑或侵權(quán)關(guān)系，給予消費者特殊的法律保護[12]，是消費者安全權(quán)保護從侵權(quán)法向經(jīng)濟法中的延伸[13]。

經(jīng)濟學者指出消費者激勵影響監(jiān)管決策和生產(chǎn)者管理策略選擇[14]。監(jiān)管工作人員建議頒發(fā)物質(zhì)獎勵，鼓勵群眾作原告同食藥監(jiān)督領(lǐng)域內(nèi)的公益侵害行為作斗爭，獎勵金可從被告的經(jīng)濟制裁中提取或由相關(guān)基金支付[15]。法學研究者認為《食品安全法》的召回制度被實踐束之高閣，原因是制度缺乏系統(tǒng)性，應及時出臺詳細的執(zhí)行標準和配套措施[16]，并提出解決措施，如建立統(tǒng)一的食品召回網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)和召回全過程跟蹤報道[17]；在產(chǎn)品召回程序中完善消費者的參與[18]；中國特色產(chǎn)品召回制度在實體上也忽視了消費者權(quán)益因素考量[19]，迫切需要引入能彌補這一缺陷的制度，構(gòu)建我國食品起訴召回法律制度[20]。

消費者激勵、公私合作、制度完善、加深知情、起訴召回等措施涉及到召回執(zhí)法、立法、司法多個層面，落腳點均匯合于消費者參與。這些源于實踐考察和理論總結(jié)的建議是否能越過實務(wù)對策的局限性而發(fā)揮作用，已決案件內(nèi)或許藏有答案。

二、消費者行政舉報和起訴食用農(nóng)產(chǎn)品召回的效果不佳

2018年11月5日，筆者以“食用農(nóng)產(chǎn)品召回”“農(nóng)產(chǎn)品召回”為關(guān)鍵詞搜索中國裁判文書網(wǎng)，未獲得對應判例，再換用“食品召回”和“農(nóng)產(chǎn)品”搜索⑤，得到8起行政案和24起民事案，涉及26種食品⑥。行政案共三類。第一類為不服行政處罰，有三案，分別是牛百葉案和大米案銷售者認為罰款過高和紅棗案生產(chǎn)者誤解被召回食品安全問題不包含標簽缺陷，請求變更行政處罰。第二類涉及行政獎勵，有四案，分別是藍莓案任滿倉和筍尖、茯苓、湯料王三案的張波索要食品安全舉報獎金。最后一類為農(nóng)產(chǎn)品安全舉報人因個人信息被泄露的行政賠償案(見表1)。民事案呈現(xiàn)三個共性：食品不安全原因集中于標簽不安全、均被索要十倍賠償、消費者極可能為職業(yè)打假人⑦。然而，三十二案內(nèi)僅兩位消費者有參與召回程序的舉動，一位舉報提請行政機關(guān)責令召回不安全農(nóng)產(chǎn)品⑧，另一位在民事起訴書的“事實與理由”中提及召回⑨。引人注意的是，有六案法官在當事人未主張召回適用與抗辯時，卻主動為召回說理裁斷(見表2)。

(一)消費者行政舉報促成召回頗有阻礙

理論上，消費者觸發(fā)食用農(nóng)產(chǎn)品召回有三種途徑：一是告知生產(chǎn)經(jīng)營者安全缺陷由后者主動召回；二是依《侵權(quán)責任法》第46條請求法院判決召回；三是舉報農(nóng)產(chǎn)品不安全，讓行政機關(guān)責令召回。采用第三條途徑的共有十案(見表1)。

表1 消費者舉報的不安全食品案例

表2 法院主動援用食品召回說理的案件

牛百葉案的線索不明，余下九案系消費者舉報，經(jīng)當?shù)厥乘幈O(jiān)局現(xiàn)場檢查確認食品不安全，最終促成兩起主動召回，兩起責令召回，比率達40%，若能消除裁判文書披露的召回障礙，舉報促成召回的成效會更好。

地方保護意圖是第一重障礙。筍尖、茯苓、湯料王三案的行政機關(guān)因未回應責令召回請求被起訴，有保護地方經(jīng)濟而消極應對外地舉報的跡象。曲江市場監(jiān)管局核查到本地公司銷售的湯料王包裝袋所標廠址已荒廢多年，遂不再檢驗是否如舉報所言添加了非食品原料，即依《廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例》低格處罰——罰款240元、沒收240元；也未就溪黃草的標簽不真實做召回審查，而是直接依照《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》的貨值標準，罰款960元。牛百葉案則屬“懶政”，2017年2月18日通過相關(guān)部門快速檢測得知農(nóng)產(chǎn)品含有零容忍的甲醛，行政機關(guān)本可當天通知經(jīng)營者召回，但行政機關(guān)卻待7天后獲悉甲醛含量具體數(shù)據(jù)才告知經(jīng)營者讓其主動召回并寬免其責任，完全不顧消費者健康。銀耳百合案則凸顯各地行政裁量尺度不一的問題，從而影響經(jīng)營者主動召回的積極性。同為從玉林市玉州區(qū)“捌捌陸伍”干貨商行購進的二氧化硫超標農(nóng)產(chǎn)品，藤縣“萬家惠”商貿(mào)有限公司僅被沒收未售完的0.738千克銀耳，責令改正違法行為[21]，而橫縣“新潤發(fā)”貿(mào)易有限公司主動召回黃花菜，卻被沒收違法所得108元并罰款3千元[22]，至于有害農(nóng)產(chǎn)品的源頭——商行和生產(chǎn)者是否受處罰，筆者并未查閱到。

重意向輕結(jié)果的食品召回行政責任寬免則是第二重障礙。為響應《行政處罰法》，《食品召回管理辦法》第43條第2款設(shè)置了積極召回寬免處罰制度。但判斷“積極召回”的條件極低：不論食品召回件數(shù)和消費者是否得到救濟，披露上家信息⑩、提交召回計劃，均視為“積極召回”，從而使經(jīng)營者形成只對行政機關(guān)負責、不顧消費者利益的思想。

營利性舉報泛濫是第三重障礙。職業(yè)打假本能彌補普通民眾召回監(jiān)督的精力不足，而樣本案中，行政責令召回卻被職業(yè)打假者作為民事訴訟跳板來追逐私利，如此舉報更是令執(zhí)法者生厭，如曲江市場監(jiān)管局在湯料王案一審答辯中，稱張波在各地舉報食品不安全并訴訟的舉動“滋擾了行政機關(guān)，消耗、占用了寶貴的行政資源，擾亂了訴訟秩序，妨害了公共利益，已構(gòu)成濫訴……”。

(二)個體消費者訴請召回的參與效果有限

產(chǎn)品召回制度突破傳統(tǒng)私法主要保障單個民事主體私權(quán)利的局限，而關(guān)注某一類缺陷產(chǎn)品可能影響的公共利益[23]。食用農(nóng)產(chǎn)品召回的最大受益人是尚未食用者。農(nóng)產(chǎn)品尚未食用，危險沒有發(fā)生，除非爆發(fā)立即型食源性疾病，否則一次少量購買農(nóng)產(chǎn)品的消費習慣，食用后危險也不易發(fā)現(xiàn)?！案鶕?jù)生活習慣，廣大善良的消費者不會因購買一包食鹽而保存購買憑證及其外包裝，以備日后訴訟之用?？梢韵胍姡两駴]有消費者提起民事私益訴訟，今后也不會有”。樣本中鮮見訴請召回，僅有一例消費者起訴中提到召回，其用意還不在訴請召回。唐運海在起訴書的“事實與理由”部分列上《食品安全法》召回條款，是為了充分論證無中文標簽的日本奶粉屬于標簽瑕疵，應退貨并十倍賠償。

況且，現(xiàn)行訴訟法并未賦予個體消費者請求召回批次農(nóng)產(chǎn)品的訴權(quán)?；蛟S在指導性判例的推動下不乏賦權(quán)空間[24]，但對食用農(nóng)產(chǎn)品意義不大，畢竟農(nóng)產(chǎn)品自然壽命短，不待法院裁判就早已凋零。而且，食品安全標準知識儲備難度高也拖累消費者訴請召回。我國食品安全標準門類繁雜，僅標簽標準好識別、訴訟成本低，其他標準數(shù)量多而且更新頻繁，農(nóng)藥、獸藥殘留限量標準迄今已達4 140項，非專業(yè)人士很難掌握?；蛞蛉绱?，樣本中二十一案的打假人都選擇了食品標簽案由。

(三)法院主動為召回說理的用意并不是在招攬“訴請召回”

按照《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)[2011]42號)，消費者引用《食品安全法》第148條起訴經(jīng)營者，案由多為買賣合同或侵權(quán)責任糾紛。消費者一般不會在訴狀中承諾先退貨，再言明被告應退回貨款、賠償損失。按照民事訴訟規(guī)則，被告答辯須針對原告起訴展開，法官裁斷不能超出訴辯范圍。因此，六案法官在訴辯雙方未提起召回時援用召回理論(見表3)，針對的只能是被告辯稱原告退貨他才退款，或原告庭審中的自愿退貨承諾，并非判定涉案標的是否符合召回條件。其實不必用召回釋理，直接借鑒日本奶粉案的便利處理法就可，在被告未作答辯的情況下，言明“為減少訴累，原告也應將案涉食品退還被告，如無法返還，則應抵扣相應貨款”。法官多費筆墨是否另有他意，如吸引起訴召回，可結(jié)合案情整體分析。

第一，瑪咖案和紅棗案的召回說理反映了法官的綠色審判立場?！妒称氛倩剞k法》采取差別化召回處置模式：質(zhì)量不安全的食品召回后需銷毀；質(zhì)量安全而標簽不合格的可在補正標簽瑕疵并披露補救信息后再售?，斂О傅南M者和二審法院都無召回明意，僅一審法院有間接的召回意思：“因案涉產(chǎn)品存在的安全隱患屬于可糾正范圍內(nèi)，楊輝應同時退還案涉產(chǎn)品給優(yōu)禾公司?！毕啾戎?，紅棗案法官直接表意，標簽不安全的食品召回后，“(再)銷售時應當向消費者明示補救措施”。兩案反映的是法官的節(jié)約糧食思想和綠色審判理念。

第二，薰衣草茶案和黃米案法官的召回說理目的意在落實不安全食品最終處置人。為保障新食品開發(fā)安全，我國規(guī)定用新資源——薰衣草作茶食原料須通過安全評估審查。針對生產(chǎn)者明知卻不為的做法，一審法院強調(diào)：“雖然涉案的‘采蝶花薰衣草茶’屬不符合食品安全標準的食品，但是，由于國家建立了食品召回制度。……食品生產(chǎn)者應當對召回的食品采取補救、無害化處理、銷毀等措施。而且，……公司表示接受……退貨。因此，莫承福亦應將剩余的296盒‘采蝶花薰衣草茶’退回給……公司處理?！迸袥Q生產(chǎn)者召回的目的是為了防止假手消費者處置致不安全食品散落社會。黃米標簽不安全，消費者徐彥龍訴請解除合同時未自認退貨。二審法院確認一審認定的事實，將裁定退貨理由從一審“合同目的不能實現(xiàn)”改為“對不符合食品安全標準的食品應依法實施召回。一審法院判決退貨，徐彥龍沒有提出異議，本院予以維持”。采取過錯者召回邏輯仍意在落實責任人，當然出發(fā)點不乏防止標簽誤人。

第三，大米案和丁香茶案法官對“召回”的援引包含消費者利益考慮。我國食品召回義務(wù)人范圍是逐步擴展的，《食品召回管理規(guī)定》和2009年《食品安全法》僅有生產(chǎn)者召回；2015年修訂《食品安全法》時增加了因自身原因?qū)е率称凡话踩慕?jīng)營者召回，同年《食品召回管理辦法》第21條再添經(jīng)營者替代召回制。

大米案銷售者2014年從身份不明人處購進無中文標識的越南大米，恰處生產(chǎn)者召回時期，一審法院認為“標簽標注的生產(chǎn)廠家不是國內(nèi)廠家，原告亦無法提供供應商的名稱，故無法由食品生產(chǎn)者采取上述措施整改和補救”，前述措施與補救即生產(chǎn)者召回、銷售者下架。而維持沒收大米的行政決定，二審法院駁回“銷售者適用新法判召回”的上訴理由，符合法不溯及既往原則。2017年所售的丁香茶預包裝上無生產(chǎn)者信息，屬于生產(chǎn)者無法確定的情形，依彼時法，經(jīng)營者有義務(wù)替代召回，法院直接判被告銷售者召回即可，不必稱“對不符合食品安全標準的食品應依法實施召回，故本院對該食品將依法處理”。盡管兩案都未判經(jīng)營者召回，但法院分別通過行政沒收和司法處置將案涉農(nóng)產(chǎn)品與消費者隔離，客觀上避免了消費者受損，也反映出法院對消費者利益的考量。

三十二案記載表明，消費者和法官對不安全食用農(nóng)產(chǎn)品適用召回的意愿都不強烈，起訴召回效果有限。理論界寄希望于發(fā)揮消費者的主動性來推動召回實施，增進消費福利，既有實踐與學界期盼出現(xiàn)落差。

三、消費者參與食用農(nóng)產(chǎn)品召回的其他路徑評價

(一)食用農(nóng)產(chǎn)品召回制度為消費者設(shè)置了兩類召回參與途徑

當前與食用農(nóng)產(chǎn)品召回最直接相關(guān)的是《食品安全法》和《食品召回管理辦法》，它們重視消費者權(quán)益保護。首先，兩部規(guī)范第1條“保障公眾身體健康和生命安全”涉及消費者安全保障權(quán)。其次，《食品安全法》跟隨2006年《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第12條，在2009年版的第23條規(guī)定：“制定食品安全國家標準……聽取……消費者的意見……”保障消費者參與立法權(quán)。除政府規(guī)制外，我國還注重食品安全的生產(chǎn)者自我規(guī)制[25]?！妒称氛倩毓芾磙k法》第12條將消費者投訴告知視為食品安全信息渠道，確定了消費者第三項權(quán)利——缺陷反饋權(quán)?！妒称钒踩ā返?3條、第118條以及《食品召回管理辦法》第8條要求商家在食品召回實施過程中告知消費者關(guān)乎第四項——召回實施知情權(quán)。《食品召回管理辦法》第7條第2款鼓勵、支持社會監(jiān)督對不安全食品的停止生產(chǎn)經(jīng)營、召回和處置等活動，體現(xiàn)第五項——召回過程監(jiān)督權(quán)。第六項召回救濟權(quán)的立法差異較大，《食品安全法》第148條允許購買后尚未食用不安全食品的消費者一并要求商家召回和十倍賠償[26]；《食品召回管理辦法》第16條卻采取召回賠償項目與倍數(shù)意思自治。

六項權(quán)利分兩類參與途徑：一為立法參與途徑，參與立法受到《憲法》和《立法法》保障[27]；二為過程監(jiān)督參與途徑，即在召回實施全過程中實現(xiàn)其余五項權(quán)利。畢竟消費者對其生活必需品米、面、油、蔬、果的安全風險及召回處置理應有知情、決策、監(jiān)督的機會。

(二)學識能力限制了個體消費者參與食品安全標準立法

安全標準是判斷食品是否需要停止生產(chǎn)、銷售并召回的前提條件，參與標準制定為消費者主動介入召回的首要途徑，但對既有標準的科學性、合理性發(fā)表評價意見，須具有相應學識與時間。

我國食用農(nóng)產(chǎn)品安全標準分國家標準、部門標準、地方標準、企業(yè)標準。每逢制定新的食品安全國家標準或修改舊標準，國家衛(wèi)生健康委員會辦公廳會以部門工作文件的形式發(fā)布標準及標準修改單(征求意見稿)，任何人均可在食品安全國家標準管理信息系統(tǒng)官方網(wǎng)站(http://bz.cfsa.net.cn)注冊并提交意見。最熟悉質(zhì)量指標與控制的人群是食品生產(chǎn)經(jīng)營者及其技術(shù)人員，但他們兼具生產(chǎn)者立場和消費者角色，有身份利益沖突，不宜以消費者身份參與標準立法。食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準有十一類規(guī)制對象，跨越農(nóng)業(yè)、藥學、化學、生物、工業(yè)、計量、運輸工程等學科，鮮有個體消費者能同時積攢如此多學科知識，滿足立法參與途徑對能力和時間投入的要求。

(三)召回過程監(jiān)督參與途徑無法令消費者深入召回程序

接收召回信息并監(jiān)督是消費者參與召回的次要途徑。向生產(chǎn)經(jīng)營者反饋食品缺陷待其定奪召回后，消費者可按下列順序被動參與召回實施：第一，監(jiān)督召回啟動，必要時請求行政部門責令召回；第二，監(jiān)督召回通知、公告的發(fā)布，查看發(fā)布方式、覆蓋區(qū)域是否合法；第三，監(jiān)督召回義務(wù)人是否遵照召回方案回收退賠；第四，監(jiān)督召回物處置，尤其是有害農(nóng)產(chǎn)品，如提防患病畜產(chǎn)品淺埋拋棄，有毒水產(chǎn)品直接傾倒入水體；第五，查閱監(jiān)督召回記錄與信用評價結(jié)果。但上述過程參與無法令消費者深入召回實施過程。

一方面，我國《食品召回管理規(guī)定》和《食品召回管理辦法》一直采取專家輔助審查召回計劃方案制，消費者長期被排除在召回決策評價外，既有知識、能力不足原因，也有受害人身份的非中立緣由。另一方面，召回信息公布地分散不便消費者及時參與。消費者召回知情主要靠召回方的告知、通知、公告，生產(chǎn)經(jīng)營者在召回期內(nèi)在經(jīng)營實體或虛擬場所張貼告示，法定的最長召回期僅30天，在此期間消費者若未進入召回方場所網(wǎng)站，就無從知悉是否召回。通知則需一對一，即便銷售者也不一定能及時收到生產(chǎn)方的召回通知[28]。至于公告，《食品召回管理辦法》第17條規(guī)定，數(shù)字公告場所至少應為原省級食品藥品監(jiān)督管理部門網(wǎng)站和省級主要媒體，并同時鏈接到原國家級食品藥品監(jiān)督管理部門網(wǎng)站。幾輪拆分重組后，當前主管食品安全的是市場監(jiān)管部門，2018年4月份起各地市場監(jiān)管部門網(wǎng)站陸續(xù)更新，食品召回公告僅部分省市如福建、河南等可見，國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)中現(xiàn)有的召回公告僅限汽車和非食品類消費品。缺少召回知情，無從著手退賠參與和召回物處置監(jiān)督。

參與立法和過程監(jiān)督途徑難令個體消費者滲透進食用農(nóng)產(chǎn)品召回，舉報促成責令召回遭厭惡，起訴召回缺少穩(wěn)定訴權(quán)。因此，有必要借助其他力量參與食用農(nóng)產(chǎn)品召回，如消費者協(xié)會的組織力量。

四、借助消費者協(xié)會的組織力量參與食用農(nóng)產(chǎn)品召回

(一)利用消費者協(xié)會的公益起訴制度優(yōu)勢促成不安全食用農(nóng)產(chǎn)品召回

法釋(2016)10號賦予省級以上消費者協(xié)會提起消費民事公益訴訟的權(quán)利，廣東省消費者協(xié)會和檢察院已就假鹽提起過多起公益訴訟。省級消費者協(xié)會起訴召回有三大優(yōu)勢，能克服個體消費者訴請召回的障礙。第一，公益訴訟的費用補償機制將個體消費者的訴訟內(nèi)部經(jīng)濟負擔外部化，由被訴生產(chǎn)經(jīng)營者承擔消費者協(xié)會已采取的農(nóng)產(chǎn)品安全預防處置費用及調(diào)查取證費、鑒定費、律師代理費等。最為關(guān)鍵的是消費者協(xié)會公益訴前履職，消費者協(xié)會起訴前需附上已就訴訟事項履行過《消費者權(quán)益保護法》第37條法定職責的證明材料，法定職責包括“就有關(guān)消費者合法權(quán)益的問題向有關(guān)部門反映、查詢，提出建議”。訴前履職參與效果遠勝于個體消費者與商家的私人對話，如果消費者協(xié)會訴前履職促成了食品監(jiān)管部門通知生產(chǎn)經(jīng)營者改正和責令召回，無需起訴即可進入消費者協(xié)會監(jiān)督召回實施環(huán)節(jié)，否則，消費者協(xié)會保留起訴召回權(quán)，并借用第三類優(yōu)勢，即公益訴訟裁判的司法行政對接功能。法院裁后告知也可起到督促食用農(nóng)產(chǎn)品召回的作用。因為法釋(2016)10號第14條規(guī)定：人民法院應當在消費民事公益訴訟案件裁判生效后十日內(nèi)書面告知相關(guān)行政主管部門，并可發(fā)出司法建議。

但是，消費公益訴訟也有不能解決的問題，如已購消費者的損害賠償。由于法釋(2016)10號第13條第1款的法定請求范圍內(nèi)不包括損害賠償，已購消費者的損害求償在公益訴訟中無法滿足。立即發(fā)作型食品危害一般作為食品安全事故處理，消費者損失由生產(chǎn)企業(yè)負責或政府墊付，潛隱性損害只能留待危險發(fā)覺后召回賠償。等待期可能會突發(fā)變故，使召回方賠償力減弱或喪失、消費者求償權(quán)打折甚至消失殆盡。加之食品召回信息查閱不暢，召回期滿后，不知召回的已購消費者能否持召回法律文書追償，追償多少不可得知，似乎回到主動召回之初的困境。預留食品損害賠償金、召回履行保證金或許是解決之道。

(二)令召回義務(wù)方預留準備金以供個體消費者召回后索賠

我國市場監(jiān)管機構(gòu)分布深廣，人員、資金、技術(shù)資源豐富，罰款與停止經(jīng)營對農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的震懾作用大，行政途徑或能開辟召回參與新路。如在行政措施上增加食品安全侵權(quán)損害賠償措施，令商家在召回啟動前預交食用農(nóng)產(chǎn)品安全賠償準備金給當?shù)叵M者協(xié)會，作為召回期滿后賠償履約擔保，并將準備金預交納入召回實施評價給予商家行政處罰寬免。召回實施期限內(nèi)賠付消費者人次越多，行政處罰減輕空間越大。

關(guān)于準備金的預留數(shù)額，建議采取兩種方式：一為購買人次乘以1 000元；二為已售食用農(nóng)產(chǎn)品的銷售額乘以10倍，最低按1 000元預收。這樣既合乎《食品安全法》的十倍賠償條款，也符合我國假一罰十傳統(tǒng)。已完成銷售額是預留賠償準備金的關(guān)鍵基數(shù)，如遇商家不配合提供經(jīng)營報表，可以借鑒現(xiàn)有判例中的銷售額確定方法落實已售量，如當場扣押在案量；控、訴、審三方認可量；結(jié)合買方原料入庫單和證人證言認定；刑案判決認定量。此外，市場監(jiān)管局還可運用行政調(diào)查權(quán)查詢核實已售食用農(nóng)產(chǎn)品量、售價、購買人次。

準備金監(jiān)管建議采用信托模式，當?shù)叵M者協(xié)會作為受托人，將準備金存入專用賬戶，在召回期內(nèi)，定期公示準備金托管信息與召回公告。召回期滿后，據(jù)實從準備金中結(jié)算退還已賠數(shù)額，余款繼續(xù)托管三年(等同于民事訴訟普通時效)，供后知召回者提取賠償金。三年托管期滿，再公布核算準備金余額，扣減當?shù)叵M者協(xié)會的管理費用后，剩余資金納入消費者保護基金。如此，召回賠償不會重蹈三鹿奶粉覆轍，也不受召回方破產(chǎn)或失聯(lián)的影響。

(三)改造食品安全行政罰款用途為專家消費者參與立法提供補貼

樣本三十二案未見召回義務(wù)人向普通消費者承擔民事責任，卻有不少被高額罰款。大額罰單甚至讓個體攤販停斷營生，而農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)在極低的農(nóng)產(chǎn)品安全抽查率下卻不斷壯大，農(nóng)產(chǎn)品市場呈現(xiàn)消費者弱、流動攤販小、大企業(yè)強的不均衡發(fā)展局面，大企業(yè)壟斷技術(shù)及技術(shù)評價指標，逐漸取得與規(guī)制者協(xié)商制定食品安全標準規(guī)則的實力，安全標準越發(fā)脫離普通消費者，出現(xiàn)“監(jiān)管俘獲”。唯有以專家消費者對陣專家生產(chǎn)者，引入消費者代表參與立法，才能消除標準制定弊端。營利特征較弱的科研人員、退休農(nóng)業(yè)技術(shù)人員、審理食品案件經(jīng)驗豐富的法官等適合作消費者代表，消費者協(xié)會可以召集他們參與標準修訂，通過知識分享補齊代表人的學識經(jīng)驗，用經(jīng)濟補償換取時間投入，資金則從食品安全行政處罰中協(xié)調(diào)獲取。

我國食品安全的行政規(guī)制明顯強于市場自治，不妨尊重現(xiàn)實，將實務(wù)界建議的消費者激勵從事后維權(quán)轉(zhuǎn)向事前的立法參與獎勵。具體可借鑒美國懲罰性賠償制度，改造我國食品行政罰款用途，從中切出部分資金，供專家消費者參與標準修訂，協(xié)助進行普通消費者的食品安全知識教育，率先在民生性的食用農(nóng)產(chǎn)品安全治理領(lǐng)域推進以消費者協(xié)會代表消費者的私人實施與市場監(jiān)管的公共實施合作式的共治。

五、結(jié)論

我國食用農(nóng)產(chǎn)品召回運行低效，與過于依賴生產(chǎn)經(jīng)營者自覺、放大監(jiān)管機關(guān)行政抽查不無關(guān)系。食品立法將消費者個體定位為食品召回的受力方，致被動消極參與召回，作用有限，只有強調(diào)消費者的主體地位，才能激發(fā)其保護自身及同質(zhì)群體的行為動機。在參與途徑中，專家消費者參與食品安全標準制定優(yōu)于單個消費者，消費者協(xié)會起訴召回優(yōu)于消費者個體召回和職業(yè)打假人的食品安全索賠。受制于食用農(nóng)產(chǎn)品特性，消費者協(xié)會公益起訴召回雖有優(yōu)勢，但不能完美契合食用農(nóng)產(chǎn)品安全治理的快速介入要求，訴訟不宜作為消費者參與食用農(nóng)產(chǎn)品召回的首選途徑。召回立法參與和民事賠償金預留更為合適，專家消費者對食用農(nóng)產(chǎn)品安全標準立法發(fā)表建議，是促進不安全食用農(nóng)產(chǎn)品退市召回的前置性參與，預留賠償金是落實召回的保障，再輔以消費者協(xié)會對召回的啟動、實施、終止、評價全過程監(jiān)督，食用農(nóng)產(chǎn)品召回實施會有所改善。

注釋：

① 參見2016年3月1日實施的《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第57條第1款。

② 參見2007年《食品召回管理規(guī)定》第4條。

③ 參見四川省巴州區(qū)人民法院(2018)川1902行審3號裁定書：巴中市食藥局2016年11月22日制作(巴)食藥監(jiān)食責召通(2016 )20號，令王連勇召回10月18日所售的氯氰菊酯超標散裝白菜。

④ 柳州市錦桂樓餅家因2015年10月7日夾心綠豆餅細菌數(shù)超標，啟動二級召回，公告購買該批次的消費者，憑購買單據(jù)辦理退貨手續(xù)，給予10倍金額賠償。參見《一則食品召回公告的背后》(http://www.sohu.com/a/48021224_211507)。因2017年3月28生產(chǎn)的20170328批次“手撕板筋面”制素食(燒烤味)所檢項目標簽鈉不符合GB7718-2011、GB28050-2011，重慶好媳婦食品有限公司發(fā)布食品召回公告：消費者“憑購買單據(jù)到購買門店進行原價退回及相關(guān)賠償”(http://www.cqhxf.com/xinwenzixun/chanpindongtai/2017-09-05/98.html)。

⑤ 由于《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量法》均調(diào)整食用農(nóng)產(chǎn)品召回規(guī)定，但前者設(shè)定的法律責任重于后者，當食用農(nóng)產(chǎn)品出現(xiàn)問題時，消費者和市場監(jiān)管部門偏向?qū)⑵錃w入食品，主張適用前者，生產(chǎn)經(jīng)營者則認為是農(nóng)產(chǎn)品，適用后者，因此，為防遺漏案件，本文用“食品召回”和“農(nóng)產(chǎn)品”同時搜索判例。

⑥ 26種食品分別為：黃米、薰衣草茶、杜仲花茶、丁香茶、牛百葉、燕窩、白參、食用油、竹筍、藍莓、瑪咖片、紅棗、大米、銀耳、百合、高麗參、筍尖/茯苓/毛桃、以溪黃草和靈芝烏龜?shù)葹樵牧系臏?、紅酒、原料來自日本核輻射區(qū)的清酒、配料為蟲草/猴頭菇/姬松茸/灰樹花的真菌多糖固體飲料、日本谷物營養(yǎng)麥片、秩父威士忌酒、日本低度酒、日本奶粉。后7種顯然屬于加工食品，前19種為食用農(nóng)產(chǎn)品。

⑦ 本文將三十二案的消費者和舉報者姓名輸入裁判文書網(wǎng)搜索欄，發(fā)現(xiàn)每個姓名都鏈接有多個同類案件：藍莓案的任滿倉是173個食品案當事人，清酒案的張杰在廣東佛山禪城區(qū)法院集中訴過多起食品案，另一清酒案唐運海提過多宗中文標識索賠訴訟；部分“消費者”互為家庭成員，白參案的劉志崗是杜仲花案劉志強(8個類似案)的哥哥，其起訴、代理的食品案共12例，他們?yōu)槁殬I(yè)打假人的可能性非常大。

⑧ 三案判決書案號分別為(2018)粵0203行初5號(筍尖和茯苓餅)、8號(好冬筍尖和茯苓蜜餞)、9號(野生靈芝、五指毛桃、龜板湯料王、溪黃草)。

⑨ 參見唐運海訴王穎買賣合同糾紛案(2016)粵0604民初8773號民事判決書，涉案食品為日本奶粉。

⑩ 依《食品安全法》第125條第1款第(二)項，紅棗案京東銷售標簽瑕疵紅棗，本可按貨值3 969元基數(shù)并處5千元到5萬元的罰款，武漢東西湖區(qū)食藥監(jiān)局考慮其積極聯(lián)系生產(chǎn)者、主動配合查處而降格罰款1萬元。