馮錦華

行政執(zhí)法與刑事司法的銜接是法律學界和執(zhí)法、司法機關人員近年來關注的熱門課題。然而，由于相關規(guī)定的缺漏以及規(guī)定之間、規(guī)定與指導性案例之間的沖突，雖然在一些問題的研究上取得了共識，但仍然存在很多的分歧。何況以往研究多從一般的行政違法與一般的行政犯罪關系的層面展開，未能關照到個別法律的特殊規(guī)定，結論難免失之偏頗。此外，我國的行政執(zhí)法權橫向上以行業(yè)主管部門主管的業(yè)務領域范圍進行劃分，在行政執(zhí)法體制改革的背景下，不少相近的行業(yè)實行了綜合行政執(zhí)法，目前的研究成果卻鮮見以某一行業(yè)或幾個相近行業(yè)的綜合行政執(zhí)法與相關刑事司法銜接為視角進行的論述，難以對具體行政執(zhí)法實務起到更為切實的指引作用。森林和野生動植物案件的行刑銜接不僅存在一些特殊、復雜和疑難的問題，而且與行政公益訴訟等問題密切相關。

一、行政違法與刑事犯罪的關系

行政違法與刑事犯罪的關系，傳統(tǒng)刑法理論主要存在量的差異理論、質的差異理論和質量的差異理論三種觀點之爭?！傲康牟町惱碚摗闭J為行政違法與刑事犯罪在性質上相同，只是違法程度（情節(jié)、數(shù)額、后果等方面）的不同?！百|的差異理論”認為行政違法與刑事犯罪存在本質的不同，行政違法只是單純的不服從行政命令或者單純違反行政秩序，刑事犯罪在道德評價上是負價值的，而且侵害了具體法益?！百|量差異理論”多認為行政違法與刑事犯罪兼具“量的差異”和“質的差異”，但新近的研究認為，“質量差異”不是既要考慮“質”，同時也要考慮“量”，而是行政違法與刑事犯罪有其各自的“核心領域”與“外圍領域”。在“外圍領域”，二者僅有“量的差異”；而在“核心領域”，二者則有“質的差異”。大部分行政犯處于刑法“核心領域”之外，應以“量的差異理論”作為與行政違法區(qū)分的基準；而對侵害法益性質模糊或滲透到刑法“核心領域”的行政犯，則應以“質的差異理論”作為與行政違法區(qū)分的依據(jù)。因此，“量的差異”與“質的差異”是兩個并行不悖的判斷基準，筆者贊同這一觀點。

“量的差異”和“質的差異”在森林和野生動植物案件中也都有明確的反映。森林和野生動植物行政違法與刑事犯罪的界限多數(shù)屬于“量的差異”，如《森林法》第三十九條、第四十三條規(guī)定的“盜伐林木”“濫伐林木”“非法收購盜伐、濫伐的林木”違法行為與《刑法》第三百四十五條規(guī)定的“盜伐林木罪”“濫伐林木罪”“非法收購盜伐、濫伐的林木罪”的關系；只有極少數(shù)屬于“質的差異”，如《野生動物保護法》第四十八條規(guī)定的“未按照規(guī)定使用專用標識出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品”“未持有、未附有人工繁育許可證、批準文件的副本或者專用標識運輸、攜帶、寄遞國家重點保護野生動物及其制品”違法行為與《刑法》第三百四十一條規(guī)定的“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”的關系。

（一）行政違法與刑事犯罪（行政犯）“質量相同”

1.森林和野生動植物行政違法與刑事犯罪“質量相同”的情形

傳統(tǒng)刑法理論更多關注的是行政違法與刑事犯罪之間的區(qū)別，但對二者是否可能存在“質量相同”的情形并未觸及。事實上，在一些立法當中，二者“質量相同”的現(xiàn)象絕非個例。比如，《野生動物保護法》第四十五條規(guī)定的“在相關自然保護區(qū)域、禁獵（漁）區(qū)、禁獵（漁）期獵捕國家重點保護野生動物；未取得特許獵捕證、未按照特許獵捕證規(guī)定獵捕、殺害國家重點保護野生動物；使用禁用的工具、方法獵捕國家重點保護野生動物”違法行為與《刑法》第三百四十一條規(guī)定的“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”；《野生動物保護法》第四十八條規(guī)定的“未經批準出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品”“未取得專用標識出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品”違法行為與《刑法》第三百四十一條規(guī)定的“非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”；《野生植物保護條例》第二十三條、第二十四條規(guī)定的“未取得采集證或者未按照采集證的規(guī)定采集國家重點保護野生植物”“非法出售、收購國家重點保護野生植物”違法行為與《刑法》第344 條規(guī)定的“非法采伐國家重點保護植物罪、非法收購、出售國家重點保護植物罪”。上述行政違法與刑事犯罪雖然“質量相同”，但由于受“差異論”的束縛，人們往往對此立法現(xiàn)象視而不見或不愿承認，甚至總想從中找出二者之間的區(qū)別。比如，有觀點認為，對《野生動物保護法》第四十五條規(guī)定的行政處罰法律責任，只限于非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪預備、中止、未遂等情節(jié)較輕的行為。但是，法條中設定的“沒收獵獲物”這一行政處罰種類即已說明法律規(guī)范中的假定條件——違法行為包括了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的既遂。

2.“質量相同”的森林和野生動植物行政違法與刑事犯罪的“不同”之處

行政違法與刑事犯罪的“質量相同”，并不意味著二者的構成要件相同，“質量相同”僅指違法（犯罪）的客觀方面（罪狀、客觀構成要件）相同。主流觀點認為構成行政違法主觀上必須具有故意或者過失，但《刑法》總則明確規(guī)定了故意犯罪和過失犯罪，而且過失犯罪僅在“法律有規(guī)定”的情況下才負刑事責任，而《行政處罰法》并未作出類似的規(guī)定，故該學說缺乏實證支持。由于行政違法一般要比刑事犯罪違法程度輕微，且行政處罰注重效率原則，故除了法律明確將主觀過錯作為行政違法構成要件外，只要行為人實施了違法行為即推定其主觀有過錯。按照一般法理，推定過錯的，應允許行為人證明自己無過錯，行為人證明自己無過錯的，不能給予行政處罰。刑事犯罪的構成要件，傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構成理論日漸式微，德日階層式犯罪構成體系近年來占據(jù)了學術主流地位。此外，刑事犯罪的定罪事實和量刑事實，根據(jù)2012 年《刑事訴訟法》的規(guī)定，其證明標準要達到“排除合理懷疑”的程度，而行政違法事實的證明標準，雖然《行政處罰法》未作規(guī)定，但有學者認為一般行政訴訟案件（包括不服行政處罰提起的行政訴訟）應達到高度蓋然性標準，行政違法事實大抵也可采此證明標準。因此，對一個具體的行政違法與刑事犯罪“質量相同”的森林和野生動植物案件來說，因構成要件或者證明標準的不同，也可能只構成行政違法或只受到行政處罰而不構成刑事犯罪或者不會受到刑事處罰。

（二）行政違法構成自然犯的情形

森林和野生動植物行政違法若構成刑事犯罪，不只是單純的行政違法與行政犯的關系，實務中更多地表現(xiàn)出行政違法與自然犯的關系，原因在于：一是有些森林和野生動植物行政違法如觸犯刑律由于立法原因只能構成自然犯，不能構成行政犯，比如《森林法》第四十三條規(guī)定的“非法開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞”違法行為與《刑法》第二百七十五條規(guī)定的“故意毀壞財物罪”和第二百七十六條規(guī)定的“破壞生產經營罪”；二是森林和野生動植物兼具自然資源屬性和財產屬性，破壞森林和野生動植物資源的行政犯與侵犯財產罪的自然犯可能存在想象競合關系，而從我國現(xiàn)行《刑法》和相關司法解釋的規(guī)定來看，自然犯相對于行政犯而言通常屬于重罪。

例如：李某在未經管理部門批準許可的情況下，對從事苗圃生意的王某謊稱其已與交通局領導打好招呼，可以處理某社區(qū)路段兩側的香樟樹，并讓王某幫忙賣掉其中10棵。王某遂聯(lián)系到買家周某。后周某安排人員至上述路段挖走香樟10棵，材積為5.1475立方米，價值35496元。當日，李某挖樹現(xiàn)場遇陸某，陸某得知李某系得到相關領導同意處理香樟樹，即向李某提出購買部分香樟樹，李某表示同意。陸某又將上述樹木轉賣給范某和王某。數(shù)日后，范某、王某各自帶領工人在上述路段挖樹時被當場查獲。案發(fā)時，二人已開挖香樟17 棵，材積量為6.901 立方米，價值共計53250 元。法院認定李某的行為構成盜竊罪。

上述案例僅從判決結果來看似乎沒有錯誤，李某違反香樟樹所有權人（國家）的意愿將其所有的香樟通過平和手段轉移為自己占有，且數(shù)額巨大，構成盜竊罪無疑。但是，李某欺騙他人采挖的國家所有的香樟系城市里面的行道樹，屬于森林資源管理范圍，采挖這些樹木按規(guī)定必須辦理林木采伐（挖）許可證，李某的行為無疑違反了“行政秩序”，具有行政違法性，構成盜伐林木的行政違法行為。此外，“采挖”雖然不在“采伐”一詞的核心含義范圍之內，但仍然沒有超出該詞語可能具有的含義范圍之外；采挖香樟既有造成香樟死亡的風險，也實際破壞了當?shù)氐纳仲Y源，且數(shù)量達到盜伐林木罪標準，同時觸犯了盜伐林木罪。按照當時的《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕4 號)，盜竊罪相比盜伐林木罪明顯屬于重罪，故最終應以盜竊罪定罪處罰。

二、行政處罰與刑事處罰的銜接

行刑銜接的制度目的在于“克服有案不移、有案難移、以罰代刑現(xiàn)象，實現(xiàn)行政處罰與刑事處罰無縫銜接”。但理論研究的重點和難點問題卻是：行政犯罪在實體上能否“并存”即既給予行政處罰又給予刑事處罰；如果能夠“并存”，在程序上哪種處罰在先。

（一）行政處罰與刑事處罰能否“并存”

認為行政處罰與刑事處罰不能“并存”的理由是違反“一事不再理”和“禁止雙重危險”原則。認為能夠“并存”且應當實行雙重處罰的理由主要是：行政犯罪既具有行政違法性，又具有刑事違法性，雙重違法性決定了應受雙重處罰，行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質的處罰，并不違反“一事不再理”和“禁止雙重危險”原則；《刑法》的一些條款對行政犯罪規(guī)定有雙重處罰。這一觀點在《行政處罰法》第二十八條和《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十三條規(guī)定中均有所反映。筆者贊同行政犯應受雙重處罰的觀點，但同時認為，不只行政犯，凡是違反了行政管理制度的刑事犯罪（包括自然犯），都應受到雙重處罰。行政犯是以違反行政法為前提的犯罪，違反行政法是其構成要件符合性的內容；而違反了行政法的自然犯的成立并不以違反行政法為前提，違反行政法也不是其構成要件符合性的內容，但其無疑“既具有行政違法性，又具有刑事違法性”，故應受到雙重處罰，此其一。其二，“剝奪權益內容相同的行政處罰與刑事處罰折抵后，刑事處罰吸收行政處罰，只受刑事處罰”的觀點欠妥?！缎姓幜P法》第二十八條并不能確定地解讀出此種含義。處罰折抵的思想基礎是“一事不得給予兩次以上的同種處罰”，折抵只能是數(shù)額小的抵充數(shù)額大的，期限短的抵充期限長的，如此才有可能對該犯罪行為的“雙重違法性”予以充分全面的評價?！靶淌绿幜P吸收行政處罰”是假定了罰款數(shù)額低于罰金數(shù)額，但因大部分罰金刑的數(shù)額或幅度在《刑法》及相關規(guī)定中并不明確，而罰款的數(shù)額或幅度多有法律的明確規(guī)定，故實務中針對同一行為的罰款往往高于罰金，但這樣并不利于發(fā)揮《刑法》保障其他法的實施的作用。例如：盜伐林木1.8立方米（價值1800 元），不構成犯罪，以“盜伐林木”違法行為作出行政處罰處以林木價值10 倍的罰款18000元；而盜伐林木3.6 立方米（價值3600元），以“盜伐林木罪”（數(shù)量較大）或“盜竊罪”（數(shù)額較大）判處有期徒刑6 個月，緩刑一年，并處罰金2000元，如果以“刑事處罰吸收行政處罰”的方法折抵的話，無異于慫恿行為人寧可去犯罪而不要行政違法。

（二）行政處罰與刑事處罰何者優(yōu)先

對行政犯罪給予雙重處罰的先后次序，主要有三種觀點：一是“刑事處罰優(yōu)先”，即行政機關在處理行政違法案件時，發(fā)現(xiàn)涉嫌構成犯罪，應及時移送公安司法機關，在追究刑事責任后，可以再由行政機關給予行政處罰。二是“行政處罰優(yōu)先”，即“當違法行為構成犯罪時，除應依法給予行政處罰外，行政機關必須將案件移送司法機關追究其刑事責任”。三是《中國行政審判指導案例》第14 號案例——棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務局稅務行政處罰案確立的裁判規(guī)則——“有條件的刑事處罰優(yōu)先或行政處罰優(yōu)先”，即行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，可以給予當事人行政拘留和罰款處罰；在移送公安機關后，不得針對同一違法行為作出行政拘留和罰款處罰，但可以作出行為罰和申誡罰。

不可否認，“刑事處罰優(yōu)先”和“行政處罰優(yōu)先”都有其合理的一面。堅持“刑事處罰優(yōu)先”，理由主要是刑事犯罪比行政違法社會危害性更為嚴重，有優(yōu)先審查的必要性；行政處罰并非刑事處罰的必經程序，而司法機關對犯罪事實和證據(jù)的認定，對行政機關具有當然的效力。堅持“行政處罰優(yōu)先”，是將行政機關的移送作為刑事案件（行政犯）的來源，而行政法又追求效率優(yōu)先，故行政機關應在行政處罰后再向公安機關移送。如果孤立地看一些法律條款，這兩種觀點似乎都能從中找到一些依據(jù)。但是，從法的體系融洽性來看，也都沒有充分的法律支持：一是行政機關在將涉嫌犯罪行為移送公安機關后，對同一違法行為作出罰款處罰，不會對行政相對人參與權、陳述權、申辯權等權利造成實際影響，也不會對當事人造成程序負擔，故此“行政程序違法”僅為“行政程序瑕疵”，不符合撤銷的實質要件?！缎姓V訟法》第七十四條第一款第（二）項規(guī)定“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響”的，“人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為”，即體現(xiàn)了這種思想。二是該裁判規(guī)則不符合立法和行政執(zhí)法實際。法律對行政違法的法律責任極少是只規(guī)定單處罰款的，往往還同時設定有其他處罰，比如沒收、吊銷許可證等等，這些處罰在《行政處罰法》和《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》里面并未限定行政機關必須在移送公安機關之前作出。而在執(zhí)法實務中，基于效率原則，行政執(zhí)法機關通常是一并作出法律對違法行為設定的所有行政處罰的。假如在移送公安機關之前行政機關一并作出的罰款有效（體現(xiàn)為可以折抵），而在移送公安機關之后行政機關一并作出的罰款無效或應撤銷（即不考慮折抵），則既于理不通，也與執(zhí)法實踐相脫節(jié)。

鑒于上述三種觀點存在的缺陷，筆者認為可以建立行政處罰與刑事處罰“雙向移送、刑事優(yōu)先、各自處罰、及時通報、折抵執(zhí)行”的程序銜接模式。所謂“雙向移送”，指的是違反了行政法的刑事犯罪，如行政機關先受理，應在立案后及時移送公安機關追究其刑事責任；如公安機關先受理，也應在立案后及時移送行政機關追究其行政責任（都只移送案件材料的復印件）。實務中，公安機關直接受理（如自行發(fā)現(xiàn)、接到報案等）涉嫌行政犯罪的案件并不鮮見，特別是像森林和野生動植物行政違法與行政犯“質量相同”和森林和野生動植物行政違法構成“自然犯”這種情況，公安機關肯定是先要自己審查是否符合立案條件從而作出是否立案的決定，不可能先移送行政機關讓行政機關判斷是否涉嫌犯罪再向自己移送?！缎姓幜P法》和《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》把行政機關將涉嫌犯罪案件向公安機關移送作為公安機關行政犯罪立案的來源，而沒有規(guī)定公安機關向行政機關移送涉嫌違反行政法的案件，顯然是對執(zhí)法實際了解不夠。所謂“刑事優(yōu)先”，指的是非法財物、違法所得已在刑事程序中查封、扣押、登記保存的，不得在行政程序中再行查封、封存、扣押、登記保存；已在行政程序中查封、封存、扣押、登記保存的，如在刑事程序中再行查封、扣押、登記保存，行政程序的查封、封存、扣押、登記保存自動解除。所謂“各自處罰”，指的是行政處罰和刑事處罰除法律明確規(guī)定外都不具有影響對方的效力，行政處罰決定和刑事判決各自依法作出即可。所謂“及時通報”，指的是行政處罰決定書生效后，行政機關應及時向作出刑事判決的第一審人民法院通報；刑事判決生效后，作出刑事判決的第一審人民法院應及時向立案調查行政案件的行政機關通報。所謂“折抵執(zhí)行”，指的是罰款少于罰金的，只執(zhí)行罰金；罰款多于罰金的，只執(zhí)行罰款。對于行政處罰中廣泛適用的沒收處罰的執(zhí)行，應實行“刑事優(yōu)先”，公安司法機關追繳、返還和沒收非法財物、違法所得的，行政機關不再執(zhí)行涉及這些非法財物、違法所得的沒收處罰。除此以外其他行政處罰和刑事處罰的執(zhí)行互不影響。

但是，對于森林和野生動植物案件，行政處罰與刑事處罰在程序上的銜接，除按照上述模式處理外，還必須考慮到自身的特殊性。比如是否屬于珍貴瀕危野生動物、重點保護植物以及林木和野生動物的數(shù)量多少（如根據(jù)野生動物殘體認定其數(shù)量）決定罪與非罪和罪行輕重，而珍貴瀕危野生動物、重點保護植物的種類、林木和野生動物數(shù)量的認定往往依賴于司法鑒定，而且在訴訟的任何一個階段都有可能重新鑒定，故在刑事程序終結前，林業(yè)主管部門或森林公安機關并不能沒收和處理這些物品。再比如，無論刑事判決還是行政處罰，收繳或沒收野生動物及其制品，均應及時送交野生動物主管部門處理，不得擅自轉賣或銷售。

三、行刑銜接對行政公益訴訟的影響

如前所述，違反行政法的刑事犯罪既應給予行政處罰又應給予刑事處罰。2017年《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定了檢察機關的行政公益訴訟起訴權。據(jù)此，涉嫌違反行政法的森林和野生動植物刑事案件，如果沒有給予行政處罰或者雖然給予行政處罰但行政處罰并未得到執(zhí)行，在檢察機關提出檢察建議后仍不作出行政處罰或執(zhí)行行政處罰的，林業(yè)主管部門或森林公安機關可能會被檢察機關提起行政公益訴訟。此外需要特別注意的是，“責令停止違法行為”“責令限期恢復原狀”等行政命令雖然不是行政處罰，但也屬于這些行政主體在作出行政處罰決定時必須履行的職責，行政主體且負有申請執(zhí)行這些行政命令的職責。

筆者從中國裁判文書網中檢索，自2015 年檢察機關開展為期兩年的行政公益訴訟試點至今，林業(yè)主管部門或森林公安機關作為被告方的行政公益訴訟案件大量涌現(xiàn)且被告方幾乎全部敗訴。這些案件的裁判結果又分為兩類：一類是只確認被告方不履行職責違法；另一類是既確認被告方不履行職責違法，又判令被告繼續(xù)履行法定職責。

上述裁判種類無可厚非，需要引起重視的是目前在實務中尚未出現(xiàn)但很有可能出現(xiàn)的另一類情形：森林和野生動植物刑事案件，如果檢察機關先提起附帶民事公益訴訟，且后提起的行政公益訴訟請求與前者請求指向一致，則人民法院只宜確認林業(yè)主管部門或森林公安機關不履行職責違法，不宜判決林業(yè)主管部門或森林公安機關履行職責。易言之，此種情況檢察機關不宜請求行政機關履行職責。如非法占用農用地案，檢察機關如附帶提起民事公益訴訟，要求附帶民事訴訟被告人在一定期限內恢復原狀，則無論法院判決結果是否作出或生效，均不宜再對林業(yè)主管部門或森林公安機關提起要求其責令當事人限期恢復原狀的行政公益訴訟，因為恢復原狀既是民事責任的承擔方式，也是行政責任的承擔方式，且最終指向的行為主體和行為內容完全相同，在二者存在競合的情況下，只能擇一請求，以避免浪費司法資源和損害司法公信力。此外，如前文所述，在刑事訴訟階段，公安司法機關如對涉案林木、木材、野生動物、珍稀植物及其制品扣押、追繳、返還、沒收導致對這些財物的沒收行政處罰無法執(zhí)行的，也無必要提起行政公益訴訟，檢察機關就此提起行政公益訴訟的，應裁定不予立案或駁回起訴。