陳兆肆

(杭州師范大學(xué) 人文學(xué)院，浙江 杭州 311121)

清初經(jīng)歷過以滿洲刑罰為主導(dǎo)的短暫時期，而于順治一朝基本終結(jié)。就刑罰體系而言，清初自順治二年始，先則直省，繼而京師，關(guān)外深具滿洲特色的“大辟之外，唯有鞭笞”①田濤、鄭秦點校:《大清律例》卷首《御制序文》，法律出版社1999年版。的兩等刑罰格局，逐漸演變成中國正統(tǒng)的五刑體制。②可參見胡祥雨:《清代法律的常規(guī)化:族群與等級》，社會科學(xué)文獻出版社2016年版，第30—61頁。不過，我們?nèi)皂毧吹?，順治朝以后，無論是于制度層面抑或?qū)嵺`層面，關(guān)外滿洲舊刑并非全然銷聲匿跡。鞭刑，即通過“犯罪免發(fā)遣”律中“旗人犯笞杖罪照數(shù)鞭責(zé)”的規(guī)定沿用至清末，唯作為替代刑而非主刑。對此，學(xué)界已有較多深入的研究。③參見蘇欽:《清律中旗人“犯罪免發(fā)遣”考釋》，《清史論叢》1992年號;林乾:《清代旗民關(guān)系的調(diào)整:以“犯罪免發(fā)遣律為核心”》，《清史研究》2004年第1期。按，“旗”“民”關(guān)系是否能對應(yīng)為“滿”“漢”關(guān)系，學(xué)界討論頗多，茲不贅述，可堪討論的是，清末不少官宦，如端方、李鴻章、熊希齡、沈家本等，為了回應(yīng)慈禧“化除滿漢畛域”的意旨，主張徹底廢除“(旗人)犯罪免發(fā)遣”等律條，以期滿漢法律歸于一致，已然從法律上將“旗民”關(guān)系等同于“滿漢”關(guān)系。即就乾隆時期采取旨在“純化滿洲”的“出旗為民”政策及其影響來看，自茲以后八旗確以“滿洲八旗”為主體，將“旗”“民”關(guān)系視為“滿”“漢”關(guān)系加以理解，似亦無不可。參見林乾:《沈家本與滿漢“一法”》，《沈家本與中國法律文化國際學(xué)術(shù)研討會論文集》下冊，中國法制出版社2005年版，第579—589頁。然而，對同樣作為關(guān)外時期滿洲重要刑制之一，而沿用于有清一代的“斷腳筋刑”，學(xué)術(shù)界卻多所忽略。④參 見陳顧遠:《中國法制史》，上海書店1989年版，第274—275頁;張世明:《拆穿西洋鏡:外國人對清代法律形象的建構(gòu)》，楊念群主編:《新史學(xué)》第5卷，中華書局2011年版，第56頁;胡祥雨:《清代法律的常規(guī)化:族群與等級》，第19頁、第25頁注2。個別學(xué)者在探討晚清廣東通草畫中的刑罰圖時，雖略有涉及，但認為此種苛刑，早已成為歷史之陳物，而晚清通草畫中頻現(xiàn)之?dāng)嗄_筋刑圖，不過是當(dāng)時國人為了“迎合西方觀眾的視覺趣味”⑤張世明:《拆穿西洋鏡:外國人對清代法律形象的建構(gòu)》，《新史學(xué)》第5卷，第56頁。，西方人“中國趣味”(chinoiserie)的產(chǎn)品化①李超:《中國近代外籍移民美術(shù)史》，上海書畫出版社2012年版，第71頁。，進而溯及史上之舊刑。對此，筆者以為不然。

有清一代，“斷腳筋刑”旋廢旋興，即便一度為律例諭令所禁，但仍為官方所默許，亦為民間所效仿，成為官吏手中之酷刑，惡徒習(xí)用之私刑。晚清通草畫中屢見不鮮的“斷腳筋”刑，洵非是對歷史的追憶和想象，而是對制度及實踐中賡續(xù)未斷的斷腳筋刑的客觀反映。尤有進者，斷腳筋刑于有清一代之廢興及其背后之理據(jù)，雖系歷史上肉刑“廢復(fù)之爭”的遺音，但亦別有新創(chuàng)。同時，斷腳筋刑是滿洲關(guān)外舊刑，自引入關(guān)內(nèi)后，適用對象自起初旗人而至后來旗民兼有，實折現(xiàn)出清代滿漢法律“一體化”的另一種途徑。

一、清初順康雍乾四朝斷腳筋刑制之廢興

據(jù)沈家本的研究，斷腳筋之刑制，始見于南朝，但旋即廢除，后世雖偶有復(fù)用，但皆為律所不著之私刑。②參見沈家本:《歷代刑法考》，商務(wù)印書館2011年版，第186、895—905頁。迨至明代之初，太祖以酷刑懲貪，斷腳筋刑遂載在《大誥》之列。③參見沈家本:《歷代刑法考》，商務(wù)印書館2011年版，第186、895—905頁。不過，明《大誥》盛用于洪武朝，續(xù)存于永樂朝，而于洪熙、宣德朝擱置不用，斷腳筋之刑亦隨之漸廢。④參 見楊一凡:《明大誥研究》，江蘇人民出版社1988年版，第136—143頁。按，從司法實踐層面來看，明朝最后一個身受割斷腳筋之刑者是嘉靖年間的楊繼盛，參見張萱:《西園聞見錄》卷19，哈佛燕京學(xué)社民國二十九年(1940年)印本，第873頁?？傮w上，清朝以前的斷腳筋刑，主要適用于懲治盜劫及官員貪腐等犯罪行為。

清軍入關(guān)后的斷腳筋刑，另有其源?！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽贩Q:“至過誤殺之賠人，竊盜之割腳筋，重辟減等之貫耳鼻，強盜貪官及窩逃之籍家產(chǎn)，或沿自盛京定例，或順治朝偶行之峻令，不久革除，非所論也?！雹荨?清史稿》卷143《刑法志二》，民國十七年(1928年)清史館本，第2319頁。上述“盛京定例”，系皇太極時期定都盛京后所立法令之統(tǒng)稱⑥“ 盛京定例”即“首都定名于盛京后，在那里頒布的法令的總括性稱呼”，參見［日］島田正郎:《清朝蒙古例研究》，東京創(chuàng)文社1982年版，第464頁。，而割腳筋、貫耳鼻等肉刑，皆在其列。據(jù)此，清初割腳筋刑乃徑承關(guān)外滿洲之舊刑，并非沿自有明?；侍珮O時期，曾以軍律形式規(guī)定:偷馬韂者以刀劃其腰，偷馬絆者割其腳筋，偷馬轡者豁其嘴角。⑦馮明珠主編:《滿文原檔》第6冊，天聰二年十月初八日，臺灣沉香亭文化公司2006年版，第279頁。滿人素重騎射，馬匹對其重要意義自不待言。是故，于關(guān)外時期，偷盜凡物者，處以“射箭”或“打臉”等身體刑;而偷盜大物——馬匹者，則處以“劓耳鼻”之肉刑。⑧參見《滿文老檔·太祖》上冊，中華書局1990年版，第96頁。即便偷盜馬匹身上之配件，亦難逃斷腳筋等殘刻肌體之懲。此外，皇太極時期，逃人被捉回后，亦須割斷腳筋，并歸還原主。⑨《 明清史料·丙編》第1冊，國家圖書館出版社2010年版，第59頁。而男性逃人，即便被處以死刑，其婦人受此牽連，仍不免割腳筋之厄運。⑩季永海、劉景憲譯編:《崇德三年滿文檔案譯編》，遼沈書社1988年版，第148頁。此處使用斷腳筋刑，旨在使逃人“無所用復(fù)亡”?！皾M洲藉家仆資生”?，故對“逃人法”向極重視，相關(guān)刑罰雖屢有變更而漸趨寬縱，但該法卻貫穿清代始終。?綜上可見，關(guān)外時期的斷腳筋刑，具有鮮明的滿洲特性:首先，關(guān)涉對象一為八旗賴以作戰(zhàn)之馬匹，一為滿洲藉以營生之仆人，以此即異于往朝之?dāng)嗄_筋刑。其次，刑罰的一大特征是，人犯侵損被偷物的某部位，即施刑于該人犯之相應(yīng)部位，或以破壞其身體某部位，以限制其此后利用該部位再次實施犯罪。此種做法，明顯承沿了氏族時代古老的“同態(tài)復(fù)仇”?觀念。最后，對逃人施以斷腳筋刑的做法，或受其近鄰蒙古法制的深刻影響。元明之際，蒙古貴族家庭中，世代為奴者若擅自離主，即要遭到“腳筋挑了，心肝割了”①《 元典章》卷41《刑部·諸惡·割斷義男腳筋》《刑部·諸毆·損眼木·挖損兩眼成廢疾》，楊育棠等主編:《中華大典·法律典·刑法分典》第3冊，人民出版社2011年版，第2567—2568頁;新譯集注、阿爾達扎布譯注:《蒙古秘史》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社2005年版，第39頁;的嚴厲懲處。

清人入關(guān)伊始，關(guān)外滿洲舊刑——斷腳筋刑，即被引入關(guān)內(nèi)，得以沿用。然至順治三年②亦 有人認為是“順治二年，除割腳筋法”，王先謙:《東華錄·順治四》，清光緒十年(1884年)長沙王氏刻本，第349頁。，朝廷從刑科給事中李士焜③關(guān) 于李士焜的生平，從王崇簡節(jié)錄的《浙江布政使司右布政使前工部左侍郎李公士焜墓志銘》中可獲得較為詳細的了解，奏廢斷腳筋刑一事，在這篇墓志銘中占有較多篇幅，可見此為李士焜生平所做極重要之事。錢儀吉:《碑傳集》卷78，中華書局1993年版，第5冊，第386—387頁。所請，曾以詔令形式，明確廢除該刑。李士焜所請的具體內(nèi)容，清代官方政書皆無詳細記載。④清 代官方政書對此記載甚略，類如“順治三年，除割腳筋法”等，可參見《皇朝通志》卷75《刑法略》，《文津閣四庫全書》第215冊，商務(wù)印書館2005年版，第343頁;《大清會典則例》卷124《刑部》，《文津閣四庫全書》第207冊，第358頁。乾隆年間編修的《任邱縣志》，對其鄉(xiāng)賢李士焜當(dāng)年所奏內(nèi)容追錄至詳，并透露出清初滿漢刑制抵牾不合的訊息，因其重要，故錄如下:

題為乞除割筋之法以廣好生之仁事。稽古大禹下車泣罪，亦越成湯愛物解網(wǎng)，萬世而下，無不頌之。追蹤古帝王，臣于皇上有厚望焉。臣辦事刑垣，捧讀紅本，見刑部一本呈解東兵殺死人命事。奉圣旨，泥額、王文信俱著處斬;枯松、胖子各打一百鞭，揸三箭，割腳筋;住兒、王明各打五十鞭，割腳筋。臣甚惻然。從來按律定罪，情法庶可兩協(xié)，蓋死罪而外，止有流、徒、杖、笞。杖、笞，法之輕者也;流、徒，或荷戈邊方，或負薪驛路，雖有三載五載之久，然限期既滿，猶可還鄉(xiāng)，手足未壞，仍是完人。今腳筋既斷，血肉淋漓，號地呼天，展轉(zhuǎn)床褥，不但目前痛楚，亦且終身殘廢。況夏令炎炎，潰爛不已，究必至于傷生，是比流徒更為加等矣?；诼?，既未合例;揆之于情，亦覺太刻。今我皇上既敕該衙門修定律例，則割筋一法乞早賜除免，將見萬姓咸歌祥刑，率土共稱明允，國家億萬年無疆之?；诖艘?。臣無任激切惶仄懇乞待命之至。⑤乾隆《任邱縣志》卷11上，民國三十一年(1941年)影印本，第672頁。

奏陳中之“東兵”，系指關(guān)外之“遼東兵”(即八旗兵也)。上述奉旨對“東兵殺死人命事”的刑罰裁決，無疑是依據(jù)關(guān)外滿洲舊刑。于此亦可見，關(guān)外滿洲舊刑，絕非“大辟之外，唯有鞭笞”，尚有“揸三箭、割腳筋”等。不過，“鞭、決”仍系關(guān)外滿洲之正刑，而揸三箭、割腳筋則屬附加刑。若以“屬人主義原則”來看，對來自關(guān)外之“東兵”，施以關(guān)外舊刑，合乎情理，且于法有據(jù)。但對于一個已然入主中原的王朝而言，若以“屬地主義原則”視之，其自然要采用其治下廣土眾民所習(xí)以為常之五刑。顯然，李士焜傾向于“屬地主義原則”，建議朝廷放棄包括割腳筋在內(nèi)的關(guān)外舊刑，而使用自唐洎明之五刑。李士焜認為滿洲舊刑一大缺陷，乃在于刑等失序，致重者畸重而輕者畸輕，輕重失宜，情罪不能兩協(xié)。此外，從行刑的實際效果著眼，斷腳筋刑又使受刑人“血肉淋漓，號地呼天，展轉(zhuǎn)床褥，不但目前痛楚，亦且終身殘廢”，故相較傳統(tǒng)徒流等刑帶來“手足未壞，仍是完人”，顯然算是“加等”，有傷仁政。

清代官方政書一般認為，順治朝出于仁政考慮，不忍見犯人“斷肢體，剝肌膚”，而詔令廢除斷腳筋刑，“天下自是無肉刑”。⑥《皇朝通志》卷75《刑法略》，第343頁。但這一看法，顯然忽視制度的延異及其實踐層面，亦不無粉飾盛世省刑之嫌。自順治三年后，斷腳筋刑雖短期內(nèi)被視作非法之刑，但在后世的制度及司法實踐中，一直如草蛇灰線，不絕如縷，尤其是康熙朝晚期的幾則例文，又使其再度合法化。尤有進者，透過康熙朝相關(guān)定例可看出，此前適用于滿洲故土或八旗兵的斷腳筋刑，已然全部適用于滿漢人犯。

康熙五十二年(1713年)十一月，刑部奉旨覆準提督衙門等題奏，定竊賊割筋事例，其中規(guī)定:

拿獲皇城內(nèi)、暢春園周圍偷竊之盜、搶奪盜犯，并出名兇狠可惡之賊，提督衙門將兩腿“懶筋”割斷。拿獲皇城外爬房、逾墻、挖孔偷竊，撬開門板進內(nèi)偷竊馬、騾、牛、驢等賊，割斷一邊“懶筋”;其年未及歲并年邁、在道路街衢抽取零星物件細賊，責(zé)懲夾刺存案，仍不悛改，三次被獲者，亦割斷一邊“懶筋”。……其熱河及跟隨圍場抽取零星物件，俱割斷一邊“懶筋”;偷牛、騾、驢頭等物并白晝搶奪之賊，割斷兩邊“懶筋”。系民，交與五城兵馬司，遞回原籍;另戶、護軍、披甲，提督會同該旗等奉聞，再行割斷。其京城外別府州縣竊盜、白晝搶奪賊犯，仍照律刺字治罪。別府州縣拿送刑部者，亦照律刺字治罪。①吳壇著，馬建石、楊育棠校注:《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第722頁。

京城之外，地方竊盜、白晝搶奪賊犯，自然照律刺字治罪。而京城之內(nèi)，因其政治地位特殊，故采取非常規(guī)的斷腳筋刑，加以嚴懲。而京城之內(nèi)，又據(jù)皇城內(nèi)外政治地位有別，而采取割斷兩邊腳筋或一邊腳筋的不同處置?？滴跷迨甑倪@條新定例文，似得到較嚴格的執(zhí)行?？滴跷迨辏杰娊y(tǒng)領(lǐng)隆科多即在向皇帝奏陳京城所獲各案情時，提及七月二十六日至八月二十七日的一月間，步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門割斷竊犯“懶筋”者計十四人。尤其是，將屢次京師行竊以及進入皇城及暢春園內(nèi)入室行竊等六賊，俱割去兩邊懶筋。②王小虹等編譯:《康熙朝滿文朱批奏折全譯》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第1591頁。康熙五十三年(1714年)定例，針對此前私刨人參竊犯之法律效力不足，適用斷腳筋刑，以使“惡犯知警”。③《古今圖書集成·經(jīng)濟匯編·祥刑典》卷81《律令部》，中華書局1934年版，第772冊，第27頁。人參作為重要的醫(yī)療保健物資，清廷意欲壟斷而獲重利，因此屢頒采參禁令。④蔣 竹山:《藥物、醫(yī)學(xué)知識與消費文化:清代人參史研究的新取向》，余新忠主編:《清以來的疾病、醫(yī)療和衛(wèi)生:以社會文化史為視角的探索》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第68頁。康熙五十三年前的采參禁令，不可謂不嚴厲，“私刨人參為首者擬絞，為從者分別發(fā)遣伊蘭哈喇等處”⑤章 開沅主編:《清通鑒》，岳麓書社2000年版，第1177頁。按，此條私刨人參論絞例，在相關(guān)律例典章中，尚未查及。，但在司法實踐中，如同刑部官員所述，此等皆系兇惡之徒，為首者雖擬以死罪，秋審時卻依舊寬免;為從者雖已發(fā)遣，但仍會逃跑，故此輩終究舊惡復(fù)萌，私刨人參之弊遂一仍其故。有鑒于此，康熙帝主張對此等人犯施行割斷腳筋之刑，以絕后患。⑥《欽定大清會典事例》卷790《刑部·刑律·賊盜律》，上海古籍出版社1996年版，第5840頁?？滴?、雍正兩朝，四川地棍販賣苗民問題，成為川貴一帶痼疾。⑦哈 恩忠:《試論雍正年間鄂爾泰在貴州整飭川販》，中國第一歷史檔案館編:《明清檔案與歷史研究論文集》上冊，新華出版社2008年版，第635頁。因川棍販人漁利，有賴苗寨中不法之徒為之搜擄、窩隱、護送，而這些不法之徒，亦可從中沾利，故有時內(nèi)部不免逐利爭競，致發(fā)仇殺等惡性事件，故康熙五十七年(1718年)定例，針對貴州本地苗寨中不法之徒，適用斷腳筋刑，加以嚴懲，以靖地方。由上可見，康熙五十二年、五十三年、五十七年的三則定例，雖針對社會問題有異，即分別為京城竊盜、私刨人參、販賣人口，但共通之處，則在于啟用了斷腳筋刑，并使此刑再度合法化。

康熙五十九年(1720年)，適值山東鹽梟聚眾打劫村落，康熙帝疑此輩“謀為不軌”，要求時任刑部尚書的張廷玉馳赴山東，將一干賊匪“置諸重典”。然而，張氏最終將此案以盜案擬結(jié)，而對其中十八人，施以斷腳筋之刑。⑧江小角、楊懷志點校:《張廷玉全集》下冊，安徽大學(xué)出版社2015年版，第378頁。斷腳筋刑雖會致人廢疾，而與唐宋以來“刑罰文明化”的潮流格格不入，但與康熙帝本欲以叛案論處而“置諸重典”相較，此刑顯然又為輕。故后人在論及此事時，多稱許張氏執(zhí)法“寬厚”⑨陳康祺:《郎潛紀聞三筆》，新興書局有限公司1986年版，第808頁。，甚至“以為司法者勸焉”。⑩李元度:《書張文和公逸事》，王澧華點校:《天岳山館文鈔·詩存》第1冊，岳麓書社2009年版，第403—404頁。于此可見，斷腳筋刑究系重刑，抑或輕刑，未可據(jù)現(xiàn)代人道主義刑罰觀遽下斷語或統(tǒng)而論之，實要深入彼時鞫獄定讞的實情，左右比較庶可定判。

雍正元年(1723年)四月初二日，針對廣東張祖珠等饑民強搶糧食一案，廣東地方大員奏請，對為首者斬首示眾，而對隨從者割斷兩只懶筋，以“使成殘疾，不能為非”。此種奏請，最終得到雍正帝“所奏甚當(dāng)”的肯定。①中國第一歷史檔案館編:《雍正朝漢文朱批奏折匯編》第1冊，江蘇古籍出版社1991年版，第209—210頁。七月初九日，兩廣總督楊琳等向朝廷奏報，已將盜首張祖珠等人“請出王命，押赴市曹正法”，同時也將伙犯文阿盛等各斷懶筋兩只，并“將正法、割筋等犯，刊刻告示，遍行曉諭，使奸民知有畏懼”。②《世宗憲皇帝朱批諭旨》卷14，《文津閣四庫全書》第219冊，第18—19、13—14頁。實際上，在處理此案之前，廣東地方官曾違背既定赦免條款，且未經(jīng)審轉(zhuǎn)流程，而對一百余名盜犯處以斷懶筋之刑，以期“使其不能跑走，即終身不能為盜，既全其生命，復(fù)制其兇性”。面對廣東地方官的惴惴不安，雍正帝不僅未予責(zé)備，反而“深嘉之”，并提出日后“果與民生有益，因地制宜，于例款之中，斟酌損益，只管請旨施行。”③《世宗憲皇帝朱批諭旨》卷14，《文津閣四庫全書》第219冊，第18—19、13—14頁。

雍正元年，廣東大員頻用斷腳筋之刑，并能獲得雍正帝的同意，既與康熙晚年該刑入例有關(guān)，同時也反映出彼時廣東地方亂象已萌而急需重典。而廣東一地，后來沿用斷腳筋刑，迄晚清而不絕，也成為清季廣東通草畫中頻現(xiàn)斷腳筋刑圖的根由所在。雍正二年正月，關(guān)于康熙晚年所定割腳筋等例，清廷有過討論，九卿議覆后準予遵行。④吳壇著，馬建石、楊育棠等校注:《大清律例通考校注》，第722頁。不過，該例又迅即廢止。雍正二年二月，雍正帝諭令刑部:凡罪犯割斷筋后即成廢人，理當(dāng)審慎，嗣后滿洲人犯此者，應(yīng)另行具奏。⑤《世宗憲皇帝圣訓(xùn)》卷24，北京出版社2005年版，第235頁?？梢?，雍正帝似能慎刑，但漢人不得一體沾惠，又有皇仁不廣之嫌。⑥黃鴻壽:《清史紀事本末》卷23，民國三年(1914年)石印本，第115頁。饒有興味的是，入關(guān)前及入關(guān)初，斷腳筋刑似僅適用于滿洲故土或八旗將兵，中經(jīng)康熙朝的演變，此刑已全面適用于滿漢人犯，而至雍正朝，不忍滿洲人“罪犯割筋后即成廢人”，又顯有排除滿人適用此刑的傾向，可見個中轉(zhuǎn)變之大。行至雍正三年二月，雍正帝以斷腳筋刑毀人肢體而斷人自新之路，及犯不畏刑而何故以刑懼之等諸條理由，正式下令廢除此刑。⑦《 雍正朝起居注》第1冊，雍正三年二月初一日條，中華書局1993年版，第418頁;《清世宗實錄》卷29，雍正三年二月，華文書局股份有限公司1960年影印本，第424頁。雍正三年(1725年)律例館纂輯例文，康熙五十三年定例被廢除，于盛京等處刨參人犯，罪應(yīng)割斷兩只腳筋者，改為杖一百，流三千里。⑧吳壇著，馬建石、楊育棠等校注:《大清律例通考校注》，第722頁。

值得思考的是，雍正元年的幾則案例顯示，雍正帝初始似對斷腳筋刑的懲戒效力十分肯定，而一年之后即要厲禁廢止，何以態(tài)度逆轉(zhuǎn)如斯之速呢?通過零星史料可以發(fā)現(xiàn)，在雍正三年律頒布前，九卿曾奉旨對此刑做過一定討論，重現(xiàn)順治初年之一幕，即漢官群起反對保留此刑。雍正三年，雖總體上廢除了斷腳筋刑，但康熙晚年相關(guān)之既定例條并未完全刪除，如康熙五十七年的定例，即一直保留下來，這也導(dǎo)致此后若干地方適用斷腳筋刑，仍不能說于法無據(jù)。從雍正五年(1727年)年底貴州省按察使赫勝額向雍正帝的奏疏中可獲知，在對川省流棍捆綁苗民行為的懲處打擊中，斷腳筋刑仍為重要手段之一，貴州地方官府仍在“合法”使用此刑。⑨《世宗憲皇帝朱批諭旨》卷193，《文津閣四庫全書》第219冊，第430頁。待至乾隆三年，康熙五十七年定例才最終廢停，斷腳筋刑方于制度層面宣告終結(jié)。

乾隆三年(1738年)，九卿奉旨討論徹底廢除律例中的斷腳筋刑問題，并提出:“割腳筋法既然業(yè)經(jīng)除去……惟川販案內(nèi)窩隱以及護送之人，尚有問擬割腳筋之例，自應(yīng)一律奏明停止”。九卿最后議準:“嗣后，川販案內(nèi)窩隱護送為首之人罪應(yīng)割斷兩只腳筋者，援照刨參案內(nèi)議準定例，杖一百，流三千里，為從罪應(yīng)割斷一只腳筋者，照減一等，例杖一百，徒三年，仍刺字。”⑩《皇朝文獻通考》卷198《刑考》，《文津閣四庫全書》第211冊，第602頁。可見，此時又出現(xiàn)了類似于漢文帝停廢肉刑時“以非肉刑替代肉刑”之一幕?，前后歷史有著驚人的相似。

從律例制度而言，斷腳筋刑主要用于懲治竊盜、逃人、偷刨人參、販賣人口等犯罪行為。順康雍乾年間的斷腳筋刑，經(jīng)歷了廢而復(fù)興、興而復(fù)廢的反復(fù)過程。其“廢”的理據(jù)主要在于:該刑殘人身體、絕人自新及懲罰效力不足;而其“興”的說辭則主要在于:該刑能防止犯人逃脫，遏其再犯，全其生命，并能震懾他者。清朝中前期，清廷常常在該刑廢興及其背后各自理據(jù)之間，左右搖擺，進退失據(jù)。

二、乾隆三年以后作為律外之刑的斷腳筋刑

乾隆三年雖于制度上終結(jié)了康熙年間關(guān)涉斷腳筋刑的定例，但此后，無論是在官方抑或民間的實踐層面，斷腳筋刑仍不絕如縷。尤其是在處置叛亂中的一干從犯或罪不至死之犯時，總能頻現(xiàn)斷腳筋刑的身影。

乾隆三十三年(1768年)，厄魯特人在伊犁糾人盜竊哈薩克馬數(shù)百匹，乾隆帝認為“情甚可惡，非平常盜馬可比”，故主張重刑以待，即“必致永殘，不能行竊才好”。最終，刑部采用“割懶筋”刑，予以痛懲。①《 寄諭伊犁將軍舒赫德等將盜竊哈薩克馬匹之厄魯特主犯即行正法示警》，乾隆三十六年十一月初七日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號:3－133－5－096。乾隆二十五年(1760年)以后，在平定厄魯特蒙古后，西北之清軍對作為重要軍事物資的哈薩克馬倚賴日重②王希隆:《清代西北屯田研究》，新疆人民出版社2012年版，第214頁。，在乾隆帝看來，處置盜馬之厄魯特人，“割斷腳筋”刑似比“打斷腿骨”更為嚴厲而奏效。

乾隆五十一年(1786年)左右，各地紛亂未已，南有臺灣林爽文起事，北有直隸大名段文經(jīng)之亂。清廷為弭亂計，頻用重典，而斷腳筋刑即其一端。當(dāng)年八月十四日，直隸總督劉峨在奏陳中主張，對于大名匪案段文經(jīng)等人犯，先行“剔去腳筋”，再行牢加銬鐐，如此“既不殘其性命，復(fù)可杜其脫逃，實為嚴絕奸匪欲圖竄逸之良法”。③直隸總督劉峨:《奏為秋審留禁省監(jiān)將逞兇械斗謀故殘忍暨積匪滿貫法在不赦者剔去腳筋防止逃竄事》，乾隆五十一年八月十四日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號:04－01－01－0421－005。與此同時，劉峨對每年依刑部新例而牢固禁于省監(jiān)的一百名重犯，請求先行“剔去腳筋”，如此“自可永絕罪囚逃竄之念”。④直隸總督劉峨:《奏為秋審留禁省監(jiān)將逞兇械斗謀故殘忍暨積匪滿貫法在不赦者剔去腳筋防止逃竄事》，乾隆五十一年八月十四日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號:04－01－01－0421－005。對此，乾隆在朱批中均未表反對。乾隆五十一年年底，臺灣林爽文起事時，鹿仔港居民有乘機劫掠之徒，乾隆帝諭令“未便姑容，致滋騷擾”，隨即飭令參將福蘭泰將拿獲楊禮等十一犯，“挑斷腳筋，以示懲創(chuàng)”。⑤《 平臺紀事本末》，臺灣銀行經(jīng)濟研究室，1958年，第20頁;《平定臺灣紀略》卷6，《文津閣四庫全書》第125冊，第463頁。

嘉慶十八年(1813年)七月，山東金鄉(xiāng)縣八卦教猖獗⑥參 見［美］韓書瑞著、陳仲丹譯:《千年末世之亂:1813年八卦教起義》，江蘇人民出版社2012年版，第128—132頁。，遙戴林清為教主，亂情日恣，泰安知縣吳堦臨危受命，馳赴金鄉(xiāng)主事，終至九月二十八日，平定亂事。吳堦等對所獲“教匪”中重罪者，多處以斬決，而對輕罪者，則多施以斷足、挑筋之刑，在十七日至二十八日間，處“斷足挑筋之次匪”共計84人，此舉亦深得嘉慶帝贊許。⑦《金鄉(xiāng)縣知縣吳堦記事略》，道光《濟寧直隸州志》卷4，清咸豐九年(1859年)刻本。

清代中后期，不惟在亂興之時，頻用斷腳筋之刑，即在地方司法實踐中，此刑也并不鮮見。嘉道年間，周燾任通州知州，“每獲一賊，即斷其腳筋?！雹噱X泳:《履園叢話》卷24《治賊》，上海古籍出版社2012年版，第437頁。道光初年，皖北盜賊橫恣，阜陽知縣周天爵“用法嚴峻”⑨《忠義紀聞錄》卷1，清光緒八年(1882年)刊本，第7頁。，往往“以極刑痛懲”，其中一項即為“或用刀砍去足指，割斷足跟筋骨”。此種行為后來引起參劾:“該縣每出必攜帶小刀，以便斷人腳跟，因有‘割人腳以修天爵’之謠，又有‘阜陽縣賽似閻王殿’之謠。……似此殘酷不仁，誠恐激變?！雹狻肚逍趯嶄洝肪?48，中華書局1986年版，第272—273頁?！八拼藲埧岵蝗剩\恐激變”一語表明，肉刑的殘酷及其公開之儀式，有如法國學(xué)者?？滤?，初則以之震懾群犯及社會，繼則會引起人心麻痹乃及暴亂涌動。?

咸豐年間，太平軍興時，江西鄱陽兵勇長官沈衍慶，遇到匪徒乘危劫掠①沈 衍慶:《槐卿政跡》卷2，楊一凡、徐立志主編:《歷代判例判牘》第10冊，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第56頁。，隨即捕獲二人，割其腳筋而釋之。②謝山居士:《粵氛紀事》卷6，清同治八年(1869年)刻本，第68頁。是時，臺灣等坊廂自治機構(gòu)，對盜賊亦每施以“割腳筋”刑，以作懲處。③《臺灣省通志》卷3《政事志·司法篇》，臺灣文獻委員會1972年版，第113頁。光緒二十六年(1900年)六月，河南南陽的官員對攻打洋人教堂的義和團，施以割斷腳筋之刑。④《南陽縣義和團圍攻靳崗教堂》，南陽市地方志網(wǎng):http://www．hnnysqw．com/html/lswh/dshm。清末，革命運動風(fēng)起云涌，地方盜匪也乘機肆虐，馮舜生任廣西鶴慶縣令時，“治盜嚴，有犯贓無多，輒割腳筋，釘耳示眾，盜為斂跡，相戒勿入境，幾幾有夜不閉戶”。⑤民國《鶴慶縣志》，民國年間鈔本，第557頁。

晚清地方司法實踐中，濫用斷腳筋刑之一幕，不僅備載于中國政書文集之中，也為游歷中國的西方人士所記錄，并作為評點中國法律殘酷不仁的重要理據(jù)。光緒二十年(1894年)，澳大利亞人莫理循自上海沿長江西行，游歷大半個中國，其后來所整理的聞見錄，對“斷腳筋刑”在中國的濫用亦有記載:

挑斷腳筋或敲碎膝蓋骨的處罰也相當(dāng)普遍，特別是針對那些試圖逃跑的犯人。我記得我在上海的時候，會審公廨法官蔡先生好像因為在公審上公開表達，他很遺憾的外國法律不允許再用這樣的方法懲罰第二次成功逃脫的罪犯，所以受到輿論的譴責(zé)。偷盜要被斬掉雙手，與英國幾年前的做法一樣。我看到有人的阿基里斯腳腱被斬斷。值得一提的是，中國人說這種“后天缺陷”，可以通過移植山羊腳腱的辦法來治療。⑥［澳］莫理循著、李琴樂譯:《1894年，我在中國看見的》，江蘇文藝出版社2014年版，第115—116頁。

莫理循文中所提及的“阿基里斯腳腱”(the Achilles)，即指“腳根骨與小腿的肌肉連接的肌腱”。⑦參見［英］喬治·戈登·拜倫著、查良錚譯:《唐璜》，人民文學(xué)出版社1980年版，第515頁。“阿基里斯腳腱被斬斷”，即為本文所討論之“斷腳筋刑”。從上述文字可知，19世紀末，挑斷腳筋等肉刑曾在中國各地普遍存在，主要用來防止犯人逃跑。是時，英、法等國在人道主義的指引下，早于19世紀初期完成刑罰改革，廢除了一干崇尚報復(fù)主義的肉刑。⑧張道強:《中西刑法文化沖突與中國刑法近代化》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第107頁。正因如此，19世紀中期，中國各地此類肉刑的濫施，已開始屢遭英法等西方人士的嚴辭詬病。尤其是在上海一地，通過華洋交涉案處理機構(gòu)——上海會審公廨⑨甘豫立:《上海會審公廨研究》，《太平導(dǎo)報》1926年第1卷第20期。，西方法律知識及文明刑罰觀念已悄然輸入。因此，上海會審公廨讞員“蔡先生”⑩據(jù) 筆者考證，此人應(yīng)為“蔡匯滄”，參見民國《上?？h續(xù)志》卷15《審判志》，上海古籍出版社2015年版，第4頁;民國《德清縣新志》卷7《人物志》，民國十二年(1933年)刊印，第27頁。支持使用斷腳筋來制止犯人脫逃，便不能不面對西人輿論的譴責(zé)。

莫理循還特別注意到，中國被割斷腳筋者，可以通過“移植山羊腳腱的辦法來治療”。而這種以動物筋續(xù)人斷筋的做法，早在清代中后期的四川便較為普遍。據(jù)嘉慶初年在四川游歷并于大名縣任官的宋永岳?記載，四川地方啯嚕盜匪被割斷腳筋后，即以羊筋或豬筋來續(xù)上，故地方上有些殘忍官役，每捕得匪徒，施以割斷腳筋之刑時，一般會截去寸余，以使不復(fù)能續(xù)。?實際上，清代被斷腳筋之犯，亦有以“旋覆根”入藥，涂抹傷口以續(xù)筋。?

通過清代《刑案匯覽》中的諸多記載，乾隆朝以降，官方合法或非法施行斷腳筋刑，又往往為民間甚或匪徒效仿，其直接目的在于致對手殘廢，以快其仇，有時亦是模仿官府，以此懲盜或止逃，而其結(jié)果常常傷及性命。收入《刑案匯覽》中的案例，一般涉及傷及性命者，然而民間擅用此刑而未及害命者又有多少，實難統(tǒng)計。清代秋審條款曾專門規(guī)定，對割人筋者，在秋審時，納入“情實”，絕不姑息?？梢韵胍?，此類案例在當(dāng)時必為不少。①宋北平編著:《秋審條款源流考》，社會科學(xué)文獻出版社2009年版，第309頁。實際上，民國前期，斷腳筋私刑還屢見不鮮②參 見《湘西文史資料》第10輯，湘西土家族苗族自治州委員會文史資料研究委員會，1987年，第79頁;《中共滑縣歷史(1919—1949)》第1卷，河南人民出版社1998年版，第156頁;《蒼溪文史資料選輯》第2輯，蒼溪縣委員會文史資料研究委員會，1989年，第139頁;《貴池黨史資料選編(1919—1937)》，貴池縣委黨史辦公室，1986年，第239頁;《安寧文史資料選輯》第3輯，安寧縣委員會文史資料征集編纂組，1987年，第120頁;《南方三年游擊戰(zhàn)爭·湘贛邊游擊區(qū)》，解放軍出版社1994年版，第288頁;李燕:《設(shè)治局:民國云南邊疆建設(shè)的新舉措》，云南大學(xué)出版社2013年版，第8頁。，其中，有的系事主針對竊犯的自力懲罰③民 國八年一月興化《奮興報》載:莆田縣平海區(qū)西柯村著盜鄭金釵，去年七月間，被族人挖去雙目，并切斷腳筋后無法行動。，以至20世紀30年代的民國刑法，還一度立有專條，對此加以嚴禁。④朱鴻達主編:《大理院判決例全集·刑法》，世界書局1936年版，第5頁。

余 論

清人入關(guān)伊始，斷腳筋刑被引入關(guān)內(nèi)，而后刑制旋廢旋興，頗能折現(xiàn)出“亂世用重典”的階段性特征?？v觀歷史上頻繁使用“斷腳筋”刑的時期，一般都處于亂興之際，其中有割據(jù)的南朝、五代時期，天下待平的元末明初、明清之爭的鼎革時期、諸子紛爭的康熙朝晚期及后續(xù)雍正朝初期、林爽文起事之乾隆五十一年左右、八卦教猖獗之嘉慶十八年、太平軍興之咸豐朝、風(fēng)雨飄搖之晚清時期等。有清一代，針對斷腳筋刑，有人支持，有人反對。支持者往往以法家“禁暴止奸、刑期無刑”之說為理據(jù)，反對者則率多持儒家“仁政”思想為駁辭。前者的理由為:以殘代殺，全其性命;殘體為戮，終身作誡，使其“不敢”再犯;斷其腳筋，去其為惡之具，使其“不能”再犯;人見其痛，畏而不犯。薛允升是晚清時期支持斷腳筋刑的代表人物，他曾為“斷腳筋刑”鼓與呼:“(斷腳筋刑)雖則過嚴，究使人不敢犯竊之意，亦古法也。后則一味從寬，而此輩益不知戒懼矣。水懦則玩，其謂是歟?！雹菅υ噬菢虻赛c注:《讀例存疑點注》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第465頁。薛允升所論之基礎(chǔ)，除與歷史上許多“議復(fù)肉刑”者的理據(jù)⑥關(guān) 于歷史上“議復(fù)肉刑”的梳理，可參見［日］西田太一郎著、段秋關(guān)譯:《中國刑法史研究》，北京大學(xué)出版社1985年版，第194—203頁;張國華:《中國法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社1991年版，第190—194頁。別無二致外，還受到晚清國事蜩螗的現(xiàn)實刺激，以及亂世用重典的傳統(tǒng)刑罰觀影響。而沈家本與薛允升的態(tài)度絕然相反，對斷腳筋等肉刑，力加反對，必欲去之，其一以儒家之仁政思想為憑依，以法家倡導(dǎo)之肉刑績效甚微為理據(jù)，所謂“以肉刑止奸而禁暴，其無效也可知”。⑦沈家本:《議復(fù)肉刑》，《歷代刑法考》下冊，第164頁。此外，沈家本廢除肉刑之主張，亦受西方“人道主義刑罰觀”的至深影響。⑧趙 曉耕、王平原:《遠近高低各不同:薛允升、沈家本、楊鴻烈眼中的唐明律》，《沈家本與中國法律文化國際學(xué)術(shù)研討會論文集》下冊，第524頁。不過，晚清的歷史表明，在應(yīng)付亂世之危局時，更多源自西方理念而非中國現(xiàn)實的“去苛就輕”的刑罰觀，多少顯示出無力的一面。晚清乃至后來之亂世，諸多肉刑又頻返歷史舞臺不為無因，至少說明前述“亂世用重典”等本土法家觀念，在治世者的心中根深蒂固。⑨按，晚清時期，出于理念的法律文本上的輕刑化與出于現(xiàn)實的司法實踐重典化，似乎相伴而行，但內(nèi)有深刻的矛盾。此種現(xiàn)狀在后續(xù)的百年歷史中始終未得到妥善解決，對此問題，目前學(xué)界尚未予以足夠的重視。職是之故，薛允升對“斷腳筋”刑的推崇，及對“后則一味從寬，而此輩益不知戒懼矣”的慨嘆，應(yīng)置于此背景下加以認識。

值得思考的另一問題是:作為關(guān)外滿洲舊刑之?dāng)嗄_筋刑，自引入關(guān)內(nèi)后，適用對象自旗人而至旗民兼有，折現(xiàn)出清代滿漢法律“一體化”的另一種途徑。新清史學(xué)者一般認為:以滿人為主體的旗人，擁有法律上的特權(quán)，突出表現(xiàn)在“犯罪免發(fā)遣”條文上，這在一定程度上激發(fā)了滿人相較漢人的自我優(yōu)位意識，也強化了漢人對滿人非我族類的認知，從而造成滿人或漢人心中根深蒂固的“滿漢有別”觀念。①“ 新清史”代表性學(xué)者歐立德等人，將旗人所享有的司法特權(quán)視作清代保持滿洲特性的重要證據(jù)之一?？蓞⒁姾橛?《清代法律的常規(guī)化:族群與等級》，第7、16—19頁;［美］柯嬌燕著、陳兆肆譯:《孤軍:滿人一家三代與清帝國的終結(jié)》，人民出版社2016年版，第3、171頁。近來胡祥雨、鹿智鈞等青年學(xué)人，在前輩學(xué)者研究②關(guān) 于滿漢法律“一體化”的問題，張晉藩、鄭秦等者在20世紀80年代初，即曾針對學(xué)界剿襲晚清革命陳言而動輒謂“滿漢(旗民)異制”，多次提醒學(xué)人須注意旗人(滿族)內(nèi)部法律地位有上下之差異和前后之變化。參見張晉藩:《中國法制史》，群眾出版社1982年版，第311頁;鄭秦:《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第74頁;鄭秦:《清代旗人的司法審判制度》，《清史研究通訊》1989年第1期。的基礎(chǔ)上，從不同維度均揭示出:清軍入關(guān)后，以滿人為主體的旗人與漢民在刑罰上的區(qū)別待遇，漸趨泯滅，而關(guān)乎滿人的法律，也開始出現(xiàn)近于漢人的“常規(guī)化”或“一致化”。③胡 祥雨:《清代法律的常規(guī)化:族群與等級》，第30—72頁;鹿智鈞:《根本與世仆:清朝旗人的法律地位》，臺灣秀威資訊科技股份有限公司2017年版，第29頁。因此，僅從法律文本層面來看，新清史學(xué)者意欲證成或強化清朝“滿洲性”的意愿，無疑與歷史實情有所背離。已有研究表明，清代中期以后，滿漢法律趨于一體的態(tài)勢彰彰甚明。仍須指出的是，在胡祥雨、鹿智鈞的論述中，這種滿漢(旗民)法律的“一體化”進程，實際上是以“漢人法律”或“民人法律”為主體的，即滿人(旗人)法律趨同于漢人(民人)的法律，為“漢化”論之另一注腳。換言之，這種論述下的“一體化”，實際是以滿洲舊法的趨于消亡為代價。④參見鹿智鈞:《根本與世仆:清朝旗人的法律地位》，第345頁。但本題的研究揭示出，實際上清代還存在一個以滿人(旗人)法律為中心的“一體化”表現(xiàn)，這種“一體化”不僅不是以滿洲舊法的消亡為代價，反而表現(xiàn)出了某種強化。如前所揭，清朝入主中原后，關(guān)外滿洲舊刑之一——斷腳筋刑⑤按，或謂此刑罰淵源可遠紹南朝及有明之漢制，歷史上之?dāng)嗄_筋刑與清代關(guān)外滿洲斷腳筋刑，雖有相沿繼承的一面，亦有斷裂的一面，此不獨于時間上有斷裂，在刑罰適用范圍、適用對象上亦有區(qū)分，體現(xiàn)出作為清代斷腳筋刑的獨特性。，被沿用下來，而在順治初年時，此刑尚采取嚴格的“屬人主義原則”，適用于旗人。但是從康熙朝以后的例文及相關(guān)案例來看，此滿洲之舊刑適用對象已滿漢(旗民)兼有。顯然，這一表現(xiàn)也未嘗不可視為清代滿漢(旗民)法律“一體化”的另一途徑。綜合本題及胡祥雨、鹿智鈞的研究，清代滿漢法律一體化的進程，實際上是互涵互化型的，而非單向度的一方同化另一方。