姜云騰

（150080 黑龍江大學(xué) 黑龍江 哈爾濱）

一、“捐助法人”稱謂的由來

《民法總則》第九十二條規(guī)定：為公益目的以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)以及依法設(shè)立的宗教活動(dòng)場所等統(tǒng)稱為“捐助法人”?？v觀各國民法理論和立法實(shí)踐，都不曾查閱到“捐助法人”一詞，該稱謂原系我國個(gè)別學(xué)者所創(chuàng)設(shè)，用以代指大陸法系國家中“財(cái)團(tuán)法人”的概念。

在《民法總則》編纂之前，關(guān)于我國基金會(huì)等公益法人在法人分類中的稱謂是否采“捐助法人”一詞，在理論界也存在著一定的分歧，具體可歸納為以下兩類：第一類學(xué)者認(rèn)為《民法總則》在法人分類上還是應(yīng)該固守大陸法系社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類模式，基金會(huì)、宗教寺廟等公益法人應(yīng)為財(cái)團(tuán)法人項(xiàng)下的公益性財(cái)團(tuán)法人亦或宗教財(cái)團(tuán)法人，但不包括以私人利益為目的和中間目的的財(cái)團(tuán)法人，故我國民事基本法的立法應(yīng)沿用大陸法系國家通用的“財(cái)團(tuán)法人”一詞。第二類學(xué)者認(rèn)為既然我國立法一直沒有采用“社團(tuán)法人”的概念，單獨(dú)使用“財(cái)團(tuán)法人”的概念就顯得不甚協(xié)調(diào)，再者“財(cái)團(tuán)法人”一詞會(huì)使一般公眾難以理解，易與西方國家營利性質(zhì)的財(cái)團(tuán)所混淆，不利于公益事業(yè)的發(fā)展，所以采“捐助法人”一詞比較符合我國國情，也更能為我國大眾所理解。梁慧星教授起草的民法典草案就曾建議將我國的法人分為“營利法人”和“非營利法人”，將“捐助法人”置于“非營利法人”之下。

從目前來看，現(xiàn)行的《民法總則》采用了“營利法人”、“非營利法人”和“特別法人”三分法的分類模式，將基金會(huì)法人等公益法人以“捐助法人”的稱謂規(guī)定于“非營利法人”的項(xiàng)下。

二、我國捐助法人的性質(zhì)

捐助法人制度寫入《民法總則》，使原本游離于法人分類之外的基金會(huì)等公益組織以捐助法人的形式在《民法總則》中占有了一席之地。關(guān)于捐助法人的性質(zhì)，理論界通常將其定性為傳統(tǒng)民法理論上的“財(cái)團(tuán)法人”，但是也有部分學(xué)者認(rèn)為只能將財(cái)團(tuán)法人作為類似參照物來研究我國的捐助法人，而不能將二者等同，我國的捐助法人有其獨(dú)特個(gè)性。原因就在于目前我國的捐助法人還是多由《基金會(huì)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)和部門規(guī)章所規(guī)范，這些規(guī)范通常都給予了捐助法人高度的自我決策權(quán)，嚴(yán)格來說其不像財(cái)團(tuán)法人一樣是完全的“他律法人”，而是“自律法人”。

三、我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)的歷史演進(jìn)

追溯我國捐助法人的歷史發(fā)展，可以以《基金會(huì)管理辦法》等幾部法律法規(guī)的出臺(tái)為界，分為以下幾個(gè)階段。

1.“ 行政管控型”的治理結(jié)構(gòu)

第一個(gè)階段為1988年《基金會(huì)管理辦法》的出臺(tái)，確立了捐助法人“行政管控型”的治理結(jié)構(gòu)，從外部管控來說，主要依托于歸口登記、三重負(fù)責(zé)、分級管理、行政備案這四項(xiàng)具體措施；從內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來說《基金會(huì)管理辦法》在其第三條中規(guī)定了基金會(huì)的建立必須要有章程、管理機(jī)構(gòu)和必要的財(cái)務(wù)人員。此法頗有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，用國家的行政化來管理基金會(huì)法人，完全閹割了基金會(huì)私主體的法律屬性。

2.“ 行政管控向法人治理型轉(zhuǎn)變”的中間模式

第二個(gè)階段為2004年出臺(tái)的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，確立了捐助法人“行政管控向法人治理型轉(zhuǎn)變”的中間模式，從外部管控來看，行政對捐助法人的管控力稍有減弱，從《基金會(huì)管理辦法》的四項(xiàng)措施變?yōu)椤皻w口登記、雙重負(fù)責(zé)和行政備案”這三項(xiàng)措施；從內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來看，法人治理型的萌芽初現(xiàn)，具體表現(xiàn)在建立了“理事會(huì)－監(jiān)事會(huì)”的二元治理結(jié)構(gòu)，其中第二十一條確立了理事會(huì)為基金會(huì)的決策機(jī)構(gòu)，擁有修改章程、人事任命以及決定重大事項(xiàng)的權(quán)力；第二十三條對理事的任職資格做出了限制，具體為消極資格排除、近親阻卻和有限報(bào)酬等規(guī)則；第二十二條規(guī)定了基金會(huì)須設(shè)立監(jiān)事并明確了其監(jiān)督理事會(huì)、提出質(zhì)疑建議或向有關(guān)部門反映情況的權(quán)力。雖然《基金會(huì)管理?xiàng)l例》確立了捐助法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但究其根本也是一部行政法規(guī)，所以其確立的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也只是有限的內(nèi)部治理。

3.“ 法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)

第三個(gè)階段是2016年《慈善法》的正式實(shí)施，使得捐助法人在治理規(guī)范上首次突破了行政法規(guī)的層級，獲得了法律層級的支撐，向法人治理型的治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。從外部治理規(guī)范來看，其一，降低了準(zhǔn)入門檻，“相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門”沒有了審查權(quán)，符合法定條件即可向縣級以上人民政府民政部門申請登記；其二，減少了事前準(zhǔn)入的防范機(jī)制通過檢查評估以及報(bào)送年度工作報(bào)告和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等事中事后措施來對基金會(huì)進(jìn)行監(jiān)督。從內(nèi)部治理規(guī)范來看，《慈善法》在其第十二條明確規(guī)定了慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)及章程，建立健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督三方面的職責(zé)權(quán)限，開展慈善活動(dòng)。

最后是2017年10月《民法總則》的施行，捐助法人被納入到了《民法總則》所確立的法人分類模式，加之上述提到的《慈善法》和《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)形成了由“一般法加特別法”調(diào)整的規(guī)范格局，這也標(biāo)志著其完成了由“行政管控型”治理結(jié)構(gòu)向“法人治理型”治理結(jié)構(gòu)的最終轉(zhuǎn)變。

通過對我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)歷史演進(jìn)的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展與我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和立法技術(shù)的進(jìn)步息息相關(guān)，其總體的趨勢是“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)逐步退位于“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格的外部監(jiān)管逐步退位于寬松的內(nèi)部制衡，縱向的行政立法體系逐步退位于橫向的以捐助法人制度為基礎(chǔ)的私法體系。

需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢是“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)逐步退位于“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)，但是也不能對我國當(dāng)初“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)予以全盤否定，其只不過是特定歷史時(shí)期的制度選擇，有其存在的一定合理性。加之，“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)和“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)也并不是非此即彼的關(guān)系，筆者認(rèn)為一個(gè)良好的捐助法人治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該在外部行政管控和內(nèi)部自我治理之間進(jìn)行合理的尺度選擇，行政管控的目的在于“防弊”，內(nèi)部自我治理的目的在于“興利”。