陳 斐

（510220 廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州）

重整程序中的企業(yè)債轉(zhuǎn)股是債權(quán)人依自愿原則個別行使的權(quán)利，不受重整程序的限制。即若未得到債轉(zhuǎn)股權(quán)利人的同意，債轉(zhuǎn)股權(quán)利人不受債權(quán)人會議中少數(shù)服從多數(shù)原則的限制，也不受法院重整計劃草案裁定的限制。

具體實施上，企業(yè)在重整程序中的債轉(zhuǎn)股方式分為增量債轉(zhuǎn)股與存量債轉(zhuǎn)股兩種。增量債轉(zhuǎn)股即以增加注冊資本的方式將債權(quán)轉(zhuǎn)為新的股權(quán)。存量債轉(zhuǎn)股即不改變公司的注冊資本數(shù)額，僅將原股東所持之股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)給債權(quán)人，用于清抵債權(quán)。存量債轉(zhuǎn)股的程序相對簡單，僅是股東發(fā)生變更，進(jìn)行相應(yīng)股東持股的變更登記即可。作為戰(zhàn)略投資者，其不用大幅增加公司股本即可取得公司控制權(quán)，因而存量債轉(zhuǎn)股在司法實踐中更為普遍。

首先，應(yīng)明確，在企業(yè)債轉(zhuǎn)股的實施中，債轉(zhuǎn)股的具體方案應(yīng)當(dāng)可行且合理。即企業(yè)債轉(zhuǎn)股的實施方案應(yīng)符合企業(yè)的實際現(xiàn)狀、具備客觀的實施條件、符合法律規(guī)定且有成功的合理可能性、遵循利害關(guān)系人共贏的原則。

在重整程序中，出現(xiàn)了不少并不具備可行性的債轉(zhuǎn)股方案。比如在非上市公司的債轉(zhuǎn)股方案中，約定公司將于重整計劃批準(zhǔn)后3年內(nèi)上市發(fā)行股票，后再以債轉(zhuǎn)股的方式對債權(quán)人進(jìn)行清償，且沒有可供選擇的現(xiàn)金清償方案。在公司尚處于破產(chǎn)程序之中，卻將股票上市發(fā)行此種具有巨大不確定風(fēng)險的事項設(shè)置為清償方案的基礎(chǔ)，是十分不合理的。即使做此設(shè)置，也應(yīng)當(dāng)同時制定出可靠的替代性清償方案?？梢酝瑫r制定現(xiàn)金清償方案，且闡明現(xiàn)金清償?shù)目煽縼碓椿蛱峁┳泐~擔(dān)保，并可簽署債權(quán)人不經(jīng)訴訟，直接獲賠現(xiàn)金或擔(dān)保財產(chǎn)的法律文書。但即使同時設(shè)置了現(xiàn)金清償方案，只要債權(quán)人認(rèn)為沒有充分的證據(jù)來保障公司上市的可靠性，便可以拒絕債轉(zhuǎn)股方案。

還有的重整計劃中規(guī)定，“普通債權(quán)人在重整中的獲償比例與模擬計算出的破產(chǎn)獲償比例相同。”但同量級下債權(quán)人在重整程序中的獲償比例會遠(yuǎn)低于破產(chǎn)清算程序中的獲償比例，還可能出現(xiàn)重整計劃無法執(zhí)行的情況，實踐中不增加重整程序債權(quán)人的獲償比例并不合理。如此的重整計劃中，債權(quán)人一方面無法得到更多的清償比例，另一方面最終的獲賠還會低于破產(chǎn)清算程序。此種重整方案的意圖并不在于獲得各方的共贏，往往是出于地方政府挽救地方企業(yè)的行政意圖，或收購者為低價獲取企業(yè)利益的目的。

此外，我們注意到，在部分重整計劃中，出現(xiàn)了未經(jīng)銀行債權(quán)人的個別同意即制定了銀行債轉(zhuǎn)貸或續(xù)貸的方案，本文認(rèn)為此種做法也有違市場化原則與社會公平。銀行債權(quán)人是否愿意將債權(quán)轉(zhuǎn)為貸款，或繼續(xù)貸款，放棄即時清償?shù)臋?quán)利，是屬于設(shè)定新的權(quán)利與義務(wù)，并不是重整計劃的調(diào)整事項。債權(quán)是否續(xù)貸或轉(zhuǎn)貸，與債轉(zhuǎn)股類似，應(yīng)由每個銀行債權(quán)人個別同意，不適用債權(quán)人會議中少數(shù)服從多數(shù)的表決原則，法院也無權(quán)強(qiáng)制批準(zhǔn)。否則，只要經(jīng)由強(qiáng)制批準(zhǔn)，無價值的“僵尸企業(yè)”便可通過債轉(zhuǎn)貸的方式得到挽救，而完全拋卸了債權(quán)人的法定權(quán)益。

其次，在企業(yè)債轉(zhuǎn)股的實施中，應(yīng)對債轉(zhuǎn)股做出合理的定價。債轉(zhuǎn)股同時也是一種債權(quán)投資行為，還應(yīng)遵循公司法中有關(guān)股東出資的內(nèi)容。《公司法》第27條第2款規(guī)定：“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價?！北热缭谠隽總D(zhuǎn)股中，若轉(zhuǎn)股的定價過高，則會產(chǎn)生股東出資不實的結(jié)果，債轉(zhuǎn)股后直接損害公司利益；若轉(zhuǎn)股的定價過低，又直接損害到債權(quán)人的清償利益。因此，應(yīng)制定相應(yīng)的市場規(guī)則用以解決債轉(zhuǎn)股中的定價問題。

第一，本文建議，資產(chǎn)評估和財產(chǎn)審計這些債轉(zhuǎn)股定價的參考基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)合理且公正；應(yīng)詳細(xì)闡明債轉(zhuǎn)股的初步定價方法；并對重整程序與破產(chǎn)清算程序的清償率模擬計算方案進(jìn)行說明。債權(quán)人對上述內(nèi)容享有異議權(quán)和知情權(quán)。管理人以及審計、評估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人預(yù)留充分的時間，在債權(quán)人會議召開前，將全部的財務(wù)審計、資產(chǎn)評估文件公開給債權(quán)人。債權(quán)人還可以聘請相關(guān)中介機(jī)構(gòu)在債權(quán)人會議中對審計、評估機(jī)構(gòu)出具的報告進(jìn)行質(zhì)詢，如果審計、評估機(jī)構(gòu)未能提供合理的證據(jù)對質(zhì)詢的問題做出解釋，則可以另行聘請審計、評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新評估或復(fù)核。且應(yīng)當(dāng)容許債權(quán)人參與審計、評估機(jī)構(gòu)的選擇，避免審計、評估機(jī)構(gòu)對投資方或管理人的偏袒，避免人為對評估價格的壓低或?qū)鶛?quán)人利益的損害。

第二，應(yīng)解決定價的基準(zhǔn)問題。債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)出資是否屬實，不是在出資的實繳上體現(xiàn)，而是在出資的定價上體現(xiàn)，即實際價值和名義債權(quán)額是否存在差異、債轉(zhuǎn)股的比例能否合理確定。

與正常經(jīng)營企業(yè)中的債轉(zhuǎn)股定價不同，重整企業(yè)中的債轉(zhuǎn)股定價更為復(fù)雜。處于重整程序中的企業(yè)已存在嚴(yán)重資不抵債的情形，此時每股的凈資產(chǎn)為零或為負(fù)數(shù)，正常經(jīng)營企業(yè)轉(zhuǎn)股計價時所使用的凈資產(chǎn)定價基準(zhǔn)已不能適用。當(dāng)前的實踐中，重整程序債轉(zhuǎn)股往往是參考審計、評估報告作為市場化定價的基準(zhǔn)，并由參與各方通過對企業(yè)未來盈利能力、發(fā)展前景等進(jìn)行競爭性協(xié)商來最終確定轉(zhuǎn)股價格。

本文建議，在債轉(zhuǎn)股方案中制定現(xiàn)金清償方案作為選擇的同時，應(yīng)將多數(shù)決機(jī)制適用于轉(zhuǎn)股的定價協(xié)商中。債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)將同意債轉(zhuǎn)股的債權(quán)人列為單獨(dú)的一組，對轉(zhuǎn)股價格進(jìn)行內(nèi)部單獨(dú)的協(xié)商表決，其余組別無權(quán)參與此事項的表決。此時，轉(zhuǎn)股價格若未得到通過，法院不應(yīng)對轉(zhuǎn)股價格進(jìn)行強(qiáng)制批準(zhǔn)，且認(rèn)為轉(zhuǎn)股價不合理的組員可以選擇退出債轉(zhuǎn)股。