周小雷

（100081 中央財經(jīng)大學法學院 北京）

一、穩(wěn)定條款的概念

對于穩(wěn)定條款的概念，國內(nèi)學者余勁松將穩(wěn)定條款定義為一國通過合同(或立法條款)做出承諾,向外國私人投資者保證其與本國簽訂的投資合同中當事人的合法權(quán)益不會因本國的法律或政策的改變而受到不利影響。陳宏兵認為其概念為：在具有國家合同性質(zhì)的國際協(xié)議諸如特許協(xié)議中旨在保證東道國法律的變化不影響該協(xié)議成立的前提條件而做出的規(guī)定,包括不實行國有化、合同不受東道國法律變更影響以及類似規(guī)定。羅伯特·霍恩（Robert Horn）在《貿(mào)易和金融中合同的調(diào)整和重新談判》一書中所下的定義是：政府與私人投資者或者與他國承包者之間訂立的合同中，私方為防止東道國或者接受國法律或者法規(guī)的改變而蒙受非商業(yè)性風險或政策，不使其對私人投資者或者承包者的合同權(quán)利及有關(guān)商業(yè)利益產(chǎn)生不利影響。

穩(wěn)定條款主要存在于外國投資者與投資東道國政府簽訂的特許協(xié)議中。特許協(xié)議是指外國投資者與東道國政府簽訂的一種投資協(xié)議，通過這類協(xié)議，東道國政府授予外國投資者屬于國家的特定權(quán)利，允許他們在東道國境內(nèi)從事公用事業(yè)項目建設(shè)和自然資源開發(fā)等投資活動。為了保障特許協(xié)議的效力，外國投資者往往要求東道國政府在特許協(xié)議中加入穩(wěn)定條款。

二、有關(guān)穩(wěn)定條款的效力學說

雖然實踐中對于特許協(xié)議中穩(wěn)定條款的適用已經(jīng)相當普遍，但是關(guān)于穩(wěn)定條款的效力問題，是穩(wěn)定條款的研究中始終繞不過去的一個問題。不論特許協(xié)議中穩(wěn)定條款的設(shè)置如何精細，對于國際投資者的保護多么周到，但是一旦特許協(xié)議中穩(wěn)定條款被視作無效，則使外國投資者的利益保障陷于不確定的狀態(tài)之中。因此，厘清特許協(xié)議中穩(wěn)定條款的效力在理論界還是實踐中都頗具意義。目前學界對于穩(wěn)定條款尚有“有效說”“無效說”“有條件肯定說”等等不同學說。

（一）穩(wěn)定條款的無效說

堅持穩(wěn)定條款無效說的原因，歸結(jié)起來可分為以下幾點：

第一，特許協(xié)議中凍結(jié)東道國法律、限制東道國修改法律的做法，干涉了東道國政府對本國自然資源的自由處分的權(quán)利，因而無效。聯(lián)合國的一系列決議、宣言、綱領(lǐng)文件中，肯定了國家主權(quán)原則作為一項國際強行法原則。根據(jù)該原則，每個國家均享有經(jīng)濟主權(quán)，國家可以根據(jù)本國的情況，通過制定和修改法律來處分本國的自然資源。而特許協(xié)議中穩(wěn)定條款畢竟是一種契約方式，因而采用契約方式排除一項國際強行法原則的做法是無效的。

第二，根據(jù)情勢變更原則，東道國可以根據(jù)當下情況調(diào)整國際投資中的特許協(xié)議，因而采用穩(wěn)定條款凍結(jié)東道國法律、維持東道國投資環(huán)境穩(wěn)定的做法是無效的。實踐中特許協(xié)議的周期往往持續(xù)十幾年甚至更長，而在如此漫的周期當中，很可能出現(xiàn)雙方尤其是東道國一方在訂立特許協(xié)議時無法預(yù)料的情況，一味的堅持特許協(xié)議有效，堅持“契約神圣”則可能給締約國帶來長期面臨不確定風險，甚至引起巨大的經(jīng)濟損失，所以該觀點不應(yīng)該承認穩(wěn)定條款的效力。

第三，從東道國立法權(quán)角度，立法權(quán)一般由立法機構(gòu)來行使，而簽訂特許協(xié)議的往往是東道國政府等行政機關(guān)。行政機關(guān)以特許協(xié)議方式，凍結(jié)了東道國本國法律的修改和制定，這種干涉本國立法權(quán)的做法本身就值得商榷。如果未得到該國立法機關(guān)的事先授權(quán)或事后追認,其與外國投資者訂立含有穩(wěn)定條款的國家契約構(gòu)成越權(quán)和違憲。除非得到立法機關(guān)的允許否則特許協(xié)議中的穩(wěn)定條款應(yīng)自始無效。

第四，因國外投資者與東道國的地位不對等，可能存在脅迫等等問題。這一理論認為穩(wěn)定條款中特許協(xié)議無效的原因在于：特許協(xié)議的簽訂一方是國家。一方是外國投資者。但在國際投資中，東道國往往是發(fā)展中國家，這些國家很大程度上面臨著發(fā)展本國經(jīng)濟、吸引對外投資的迫切需求。雖然國際投資者往往是企業(yè)或是私人，但是在對外投資中更加具有主動權(quán)。所以某些國際投資者在特許協(xié)議簽訂的過程中，違背東道國意愿將穩(wěn)定條款引入特許協(xié)議中作為保障，這些做法帶來了實質(zhì)上的不平等。

（二）穩(wěn)定條款的有效說

堅持特許協(xié)議中穩(wěn)定條款有效的理由有以下幾點：

第一，自然資源永久主權(quán)不能適用于國家契約。持此觀點的國外學者認為，雖然國家主權(quán)的內(nèi)涵包括了永久經(jīng)濟主權(quán)原則，但該原則的存在并不是導致特許協(xié)議中穩(wěn)定條款無效的絕對事由。由于特許協(xié)議具有明顯的商事合同的特征，適用一些帶有調(diào)整國家主體關(guān)系的國際條約法，并不適合。

第二，主權(quán)的自我限制。該學說認為，國家與國際投資者所簽訂的特許協(xié)議，其依據(jù)的是東道國的國內(nèi)法，而通過國內(nèi)法對本國主權(quán)做出限制“這恰恰是其行使國家主權(quán)的一種方式”。

第三，根據(jù)“契約神圣”原則，基于雙方真實意思表示而簽訂的特許協(xié)議中穩(wěn)定條款應(yīng)當?shù)玫叫攀?。如果雙方在協(xié)商一致的情況下簽訂穩(wěn)定條款，則應(yīng)當認為特許協(xié)議中的穩(wěn)定條款具有遵守的必要。在堅持這種理由的學者看來，合同自由也是國家的主權(quán)，國家永久經(jīng)濟主權(quán)原則并不具有優(yōu)先于合同自由的地位。應(yīng)該承認特許協(xié)議中穩(wěn)定條款的效力，并保護投資者的既得利益。

三、對于穩(wěn)定條款的效力討論

（一）穩(wěn)定條款效力與國家經(jīng)濟主權(quán)原則的討論

首先，在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域之中，經(jīng)濟主權(quán)原則是最重要的基本原則，其內(nèi)涵的之一為：各國對本國內(nèi)部以及本國涉外的一切經(jīng)濟事務(wù)，享有完全、充分的獨立自主權(quán)利，不受任何外來干涉。從國家經(jīng)濟主權(quán)的內(nèi)涵來看，其強調(diào)的是國家主權(quán)不受“任何外來干涉”這一特征，而采用穩(wěn)定條款來限制本國法律的修改、訂立，可以認為是東道國的自我限制而不是外來干涉。即“如果國家受到的限制是主權(quán)國家自愿接受的，這恰好是國家行使主權(quán)的行為?！彼?，穩(wěn)定條款不會因違法經(jīng)濟主權(quán)原則而無效。

（二）穩(wěn)定條款的效力與情勢變更

所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，導致合同之基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。根據(jù)這一概念進行推導，特許協(xié)議的雙方請求“變更或解除合同”的前提是“合同的有效成立”，在合同有效成立的前提下，我們才能討論情勢變更的問題，而不能把情勢變更說成是穩(wěn)定條款無效的依據(jù)。無效說中這一觀點“存在著致命的邏輯悖論”。

（三）關(guān)于無效說中的“違憲”討論

該觀點認為，除非東道國政府得到本國立法機關(guān)的允許否則特許協(xié)議中的穩(wěn)定條款應(yīng)自始無效。在東道國政府獲得本國立法機關(guān)的授權(quán)時，穩(wěn)定條款有效，這點沒有爭議。但對于東道國政府沒得到立法機關(guān)授權(quán)的情況下，有學者認為：從“善意”以及“信任”的基本法律原則出發(fā)，東道國政府與外國投資者均應(yīng)當意識到“東道國政府沒有權(quán)利凍結(jié)本國法律”這一事實。在明知的情況下，東道國作為法律和政策的制定者，則應(yīng)當對“東道國政府沒有凍結(jié)本國法律的權(quán)限卻與外國投資者簽訂了穩(wěn)定條款”負擔“更高的注意義務(wù)”。在糾紛發(fā)生時，應(yīng)當作出不利于東道國的解釋，承認穩(wěn)定條款有效。

（四）脅迫對穩(wěn)定條款效力的影響

用“脅迫”來證明穩(wěn)定條款的是無效的，欠缺說服力。隨著國家主權(quán)意識的覺醒以及資源國家議價能力的提高，脅迫這種現(xiàn)象可能得到根本性的扭轉(zhuǎn)。目前穩(wěn)定條款的簽訂一般都處于締約雙方真實意圖的體現(xiàn)，脅迫也不應(yīng)該成為穩(wěn)定條款無效的依據(jù)。不可否認在穩(wěn)定的簽訂過程中，外國投資者因為資金投入或是技術(shù)領(lǐng)先，容易獲得優(yōu)勢地位，從而主導穩(wěn)定條款的簽訂。但是在穩(wěn)定條款簽訂之后，外國投資者的資金、技術(shù)、固定資產(chǎn)等財產(chǎn)，則完全位于東道國的掌控之下，外國投資者也無力對抗東道國政府的單方面行政行為，只能在財產(chǎn)受損之后尋求其他方式的救濟，而且這種對財產(chǎn)安全的擔憂很可能與特許協(xié)議的期限一樣持續(xù)很長時間。不能過分強調(diào)東道國的利益保護而忽視對外投資者的利益保護。

（五）關(guān)于穩(wěn)定條款效力的仲裁實踐

在Azurix Corp. v.Argentina案中，阿根廷的地方政府Buenos Aire與美國的Azurix公司簽訂了為期三十年特許協(xié)議，且特許協(xié)議中約定了穩(wěn)定條款。由于嚴重的經(jīng)濟危機，阿根廷政府不得已采取了一系列國有化措施，使得美國的Azurix公司遭受巨額的經(jīng)濟損失。在之后的投資爭端解決國際中心裁決中，雖然仲裁庭阿根廷的地方政Buenos Air違背了穩(wěn)定條款中維護投資環(huán)境穩(wěn)定的約定，但仲裁庭認為阿根廷的一系列國有化行為是正當?shù)膰倚袨?，且不需要承擔責任。在該案例中，雖然特許協(xié)議簽訂中約定了穩(wěn)定條款的相關(guān)內(nèi)容，但是仲裁庭認為阿根廷采取的維護公共利益的措施是正當行為，故沒有承認特許協(xié)議在該案中的效力。

在AGIP v. Congo一案中，意大利AGIP公司與剛果政府簽訂了石油分銷的特許協(xié)議，同時，協(xié)議中約定了將AGIP控股的分公司AGIPSA的50%股份出售給剛果。為了保證投資利益，AGIP公司與剛果政府協(xié)商在特許協(xié)議中加入了穩(wěn)定條款。該穩(wěn)定條款約定免疫嗣后修改的可能影響公司結(jié)構(gòu)、法律地位的法律來的影響，隨后剛果政府對APIGA公司提出國有化要求。仲裁庭支持了APIG公司的主張，并裁定剛果政府應(yīng)該提供賠償。該仲裁確認了穩(wěn)定條款是合法的且有法律約束力的。

四、總結(jié)和建議

綜上所述，筆者更傾向于認同穩(wěn)定條款效力的有效說。除了以上幾點內(nèi)容的討論之外，還在于外國投資者相對于東道國一國政府而言，始終是力量弱小的一方。給與弱小一方以更強的制度保障，這也是合同法中公平原則的應(yīng)有之意。

穩(wěn)定條款自誕生至今近半個世紀，廣泛運用于國際投資中的各個行業(yè)，實踐中大多數(shù)的案例也支持其有效性，可關(guān)于穩(wěn)定條款的效力卻仍然在爭論之中。造成這種狀況的原因可能與不斷變化的國際形勢有關(guān)。在穩(wěn)定條款出現(xiàn)的早期，國際投資引入國的議價能力不強，學界可能有著過于保護外國投資者會損害東道國利益的擔憂。但時至今日，隨著東道國在國際投資中議價能力的提高，這種情況可能已經(jīng)得到很大改善。使得穩(wěn)定條款真正可以成為一種國際投資中平衡雙方利益的工具，推動國際投資環(huán)境的穩(wěn)定發(fā)展。