魯冰清

甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070

一、日本的水權(quán)體系考察

日本的河川水權(quán)體系始于1896年頒布實施的《河川法》，當時的《河川法》中就已經(jīng)出現(xiàn)了“流水占用”的概念，規(guī)定了慣行水權(quán)和許可水權(quán)。日本的河川屬于公共資源，因此水權(quán)僅是關(guān)于用水的權(quán)利，包括以下幾種：

第一，許可水權(quán)。根據(jù)日本《河川法》第23條關(guān)于流水占用的規(guī)定，凡占用河川水資源者必須取得河川管理機構(gòu)的許可，此種水權(quán)被稱為許可水權(quán)。許可水權(quán)是指為了實現(xiàn)特定目的對河川水資源進行排他性的壟斷利用的權(quán)利，由于河川屬于公物，因此水權(quán)屬于公物特許使用權(quán)，是具有物權(quán)性質(zhì)的公權(quán)。①河川屬于公共財產(chǎn)，只有征得河川管理者的同意后才可以轉(zhuǎn)讓許可水權(quán)且轉(zhuǎn)讓只能發(fā)生在同一用水目的之間，許可水權(quán)可以在自然人死亡或法人改組時被繼承。②

第二，慣行水權(quán)。慣行水權(quán)是在日本1896年《河川法》實施以前就已經(jīng)存在的、用水者為了農(nóng)業(yè)灌溉習(xí)慣性占用流水的權(quán)利，慣行水權(quán)屬于習(xí)慣權(quán)利，只存在于農(nóng)業(yè)用水中。日本有學(xué)者認為慣行水權(quán)依據(jù)長期的用水習(xí)慣形成，屬于習(xí)慣法上的物權(quán)，應(yīng)由民法根據(jù)習(xí)慣進行調(diào)整規(guī)范。③

第三，公共水權(quán)。日本在明治維新時期移植德國法，引入了德國的公物理論，將公物界定為國家或公共團體為了公共目的而提供使用的有體物，日本學(xué)界通說認為公物包括直接供公用的公物和直接供公共用的公物。④河流因其自然狀態(tài)，屬于直接供公共用的公物，因此，依據(jù)公物使用理論⑤，公眾享有在不妨害他人利用的情況下，自由的、直接的、非排他的使用河川水資源的權(quán)利，可稱之為公共水權(quán)，如公眾取用生活用水、洗澡、游泳、放木、垂釣、休憩、觀賞等。

第四，地下水和溫泉的用水權(quán)利。地下水資源的用水權(quán)利源自土地所有人的所有權(quán)，受《日本民法典》調(diào)整，土地所有人可為家庭使用或土地使用無需許可抽取地下水，但不得妨害他人利益和公共利益。土地所有人無需許可使用地下水的權(quán)利不包括溫泉⑥的使用權(quán)，根據(jù)《溫泉法》第3條的規(guī)定，以溫泉涌出為目的而挖掘土地的，必須事先提交申請并獲得許可，如果將溫泉用于工業(yè)用途，還需要事先與通商產(chǎn)業(yè)局局長達成協(xié)議，申請許可人必須享有土地的使用權(quán)。

二、日本水權(quán)的功能轉(zhuǎn)變

日本由于慣例水權(quán)的權(quán)利內(nèi)容不明確，給河川管理帶來了諸多不便，新《河川法》實行了“慣例水權(quán)法定化”和“慣例水權(quán)批準化”，前者是指慣例水權(quán)擁有者必須依據(jù)規(guī)定就用水目的、用水量、取用水設(shè)施等向河流管理者申請備案登記，后者是指因為水利工程的發(fā)展，慣例水權(quán)擁有者需要放棄其原來享有的權(quán)利，由河川管理者重新許可而轉(zhuǎn)化為許可水權(quán)。到1999年，日本農(nóng)業(yè)水權(quán)中慣例水權(quán)所占比重已經(jīng)降至50%，行使慣例水權(quán)的灌溉面積只占20%。⑦

日本舊時期的《河川法》以洪水防治和規(guī)范農(nóng)業(yè)用水為主要內(nèi)容，后隨著用水量的急劇增長，水資源利用秩序也發(fā)生了變化，日本也因此多次修訂《河川法》，對河川水資源的歸屬和利用作出了相應(yīng)規(guī)定。1997年修訂的《河川法》主要增加了對維護河川生態(tài)環(huán)境、維持河川生態(tài)流量的規(guī)定。日本《河川法》的立法目的也從舊時期的治水、1964年以后的水資源開發(fā)利用演化為1997年以后的河川環(huán)境保護。⑧

從日本水權(quán)的變化可以看出，日本水權(quán)的功能正在呈現(xiàn)出由開放性利用向許可性利用轉(zhuǎn)變、由水資源獨占性利用向共同性利用轉(zhuǎn)變、由注重水資源的經(jīng)濟性利用向注重水資源的綜合利用轉(zhuǎn)變。

三、日本水權(quán)的功能轉(zhuǎn)變對我國的啟示

綜上，日本水權(quán)體系是由多樣、多層次性的用水權(quán)利組成的復(fù)雜體系，包括了公眾基于水資源的公共用途享有的公共水權(quán)、許可用水權(quán)、慣行水權(quán)和溫泉水權(quán)等多種權(quán)利類型，以實現(xiàn)水資源多元功能的發(fā)揮和水資源的綜合利用。日本立法承認和保障習(xí)慣用水權(quán)利，但是法律傾向于對習(xí)慣用水權(quán)進行改造以使其更符合水資源綜合利用和可持續(xù)利用的需要。日本水資源利用從獨占性利用向共同性利用的轉(zhuǎn)變，一是通過對地下水的私益性進行嚴格限制。這種轉(zhuǎn)變一方面來自水資源短缺的現(xiàn)實壓力，另一方面源于水資源的整體性和水資源綜合管理理念的影響。二是通過對慣行水權(quán)等傳統(tǒng)上形成的用水權(quán)進行改造，通過限制私人的用水量、用水目的等實現(xiàn)水資源獨占性利用向共同性利用的轉(zhuǎn)變，以實現(xiàn)水生態(tài)平衡和水資源可持續(xù)利用的社會公共利益。三是通過公眾用水權(quán)利在權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容兩方面的不斷擴張。正如大法官艾爾弗雷德·丹寧爵士曾指出的，“……今天的社會革命的意義是，較之于過去偏重產(chǎn)權(quán)和契約自由而言，現(xiàn)在政府不斷地對此干預(yù)，以給公共利益以適當?shù)牡匚??！雹?/p>

日本普遍確立水資源許可利用制度，而且水法對傳統(tǒng)上的私人權(quán)利施加了越來越多的限制，政府對水資源獲取和利用的控制與管理不斷增強，用水權(quán)制度的功能從鼓勵開發(fā)利用向保持水生態(tài)平衡、強調(diào)水資源的合理利用和綜合利用轉(zhuǎn)變。當前，我國用水權(quán)制度仍以水資源開發(fā)利用為主，生產(chǎn)用水擠占生態(tài)環(huán)境用水的情況嚴峻，水資源的公共用途難以有效保障，水生態(tài)平衡破壞嚴重。因此，在生態(tài)文明建設(shè)目標的指引下，我國用水權(quán)制度的功能應(yīng)從水資源開發(fā)利用為主向保持水生態(tài)平衡、強調(diào)水資源的綜合利用和公共用途轉(zhuǎn)變，從注重發(fā)揮水資源的經(jīng)濟功能向水資源多元功能并重轉(zhuǎn)變。

[ 注 釋 ]

①朱瑋.日本的水資源管理與水權(quán)制度概略.中國水利，2007(2).

②同上.

③片岡直樹.中日“水利調(diào)整”法律制度的比較研究.現(xiàn)代法學(xué)，1991(5).

④[日]鹽野宏.行政組織法.楊建順，譯.北京大學(xué)出版社，2008：235-237.

⑤翁岳生，主編.行政法(上).元照出版公司，2006：352-356.

⑥根據(jù)《日本溫泉法》第2條的規(guī)定，溫泉是指從地下涌出的溫水、礦泉水、水蒸氣及其他氣體(以碳氫化合物為主要成分的天然氣除外)，并具有附表所列溫度和物質(zhì).

⑦Masayoshi SATOH，Satoshi KONO，Yonghuai REN.日本水權(quán)體制中的水資源配置及管理.中國水利，2004(18).

⑧日本《河川法》，維基百科(https： // ja. wikipedia. org/ wiki/ 河川法).

⑨[美]羅納德·H.科斯，等著.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派文集.劉守英，等譯.格致出版社，上海人民出版社，2014.25.