聶曉龍

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710000

一、我國(guó)專利臨時(shí)保護(hù)中存在的問題

由于我國(guó)對(duì)于專利臨時(shí)保護(hù)的不重視，關(guān)于專利臨時(shí)保護(hù)的法規(guī)也是比較少的，主要有以下幾方面的規(guī)定：《專利法》第13條、第68條第2款，《專利法實(shí)施細(xì)則》第85條，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第18條。從以上規(guī)定可以看出：我國(guó)對(duì)專利的臨時(shí)保護(hù)在使用費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)、程序保障、費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和范圍標(biāo)準(zhǔn)都有所規(guī)定，但這些規(guī)定還不能強(qiáng)有力的保障專利申請(qǐng)人的權(quán)益，還存在諸多不足：

(一)專利臨時(shí)保護(hù)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容單一

目前我國(guó)專利臨時(shí)保護(hù)權(quán)不是一個(gè)完整的權(quán)利，其申請(qǐng)人只享有支付費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)，即申請(qǐng)人在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)只可以要求實(shí)施其發(fā)明的個(gè)人或單位支付費(fèi)用；并且在此期間，專利申請(qǐng)人也不享有獨(dú)立的訴權(quán)。雖然《專利法》第68條第2款也規(guī)定了專利申請(qǐng)人請(qǐng)求支付費(fèi)用的訴訟時(shí)效，但其行使的條件必須是專利授權(quán)以后，因此專利申請(qǐng)人在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)無法得到司法保護(hù)。

(二)臨時(shí)保護(hù)力度有限

專利申請(qǐng)人所獲得的專利臨時(shí)保護(hù)權(quán)力度是有限的，具體表現(xiàn)為以下兩方面：①對(duì)實(shí)施者而言，在臨時(shí)保護(hù)期間實(shí)施申請(qǐng)專利的行為不為專利法所禁止，根據(jù)私法領(lǐng)域奉行平等和意思自治的原則，法不禁止即自由，第三人實(shí)施專利申請(qǐng)的發(fā)明的行為就不構(gòu)成侵權(quán)；②對(duì)申請(qǐng)人而言，其是“可以”而不是“有權(quán)”要求實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人支付費(fèi)用，法律沒有以“有權(quán)”的形式來賦予申請(qǐng)人享有使用費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)實(shí)施者使用其專利要求其賠償時(shí)，實(shí)施者往往以此技術(shù)不是授權(quán)專利為由拒絕支付費(fèi)用。

(三)程序保障不完善

一方面實(shí)質(zhì)審查的時(shí)間過長(zhǎng)，我國(guó)的專利臨時(shí)保護(hù)期至少也需要18個(gè)月，許多新技術(shù)只能在較短期內(nèi)獲得收益，實(shí)質(zhì)審查時(shí)間過長(zhǎng)，不利于保護(hù)專利申請(qǐng)人的利益；另一方面調(diào)解和訴訟的滯后性，我國(guó)對(duì)于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的使用行為，專利申請(qǐng)人要求支付費(fèi)用的請(qǐng)求權(quán)只有在專利授權(quán)后，才可以向管理專利工作的部門提出調(diào)解或到法院提起訴訟，直接的結(jié)果就是專利申請(qǐng)人得不到及時(shí)和有效的自我救濟(jì)和司法救濟(jì)。

二、專利臨時(shí)保護(hù)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容新探析

我國(guó)專利臨時(shí)保護(hù)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容單一，導(dǎo)致臨時(shí)保護(hù)力度有限，需要探索新的權(quán)利內(nèi)容來進(jìn)行加強(qiáng)保護(hù)。鑒于申請(qǐng)中的公開專利的公開性和非壟斷性，賦予專利申請(qǐng)人對(duì)其申請(qǐng)中的公開專利(或技術(shù)成果)享有有限的財(cái)產(chǎn)權(quán)，特別是附條件許可權(quán)，增加專利申請(qǐng)人的權(quán)利內(nèi)容，加大對(duì)專利臨時(shí)保護(hù)的力度，是符合我國(guó)民法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本原理的。

在此基礎(chǔ)上提出合理的立法構(gòu)思：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，專利申請(qǐng)人有權(quán)與實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人訂立附條件技術(shù)許可合同。但申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在15日之前向?qū)嵤┱甙l(fā)出通知，實(shí)施者可以在15日內(nèi)向該申請(qǐng)專利的審查管理部門提出異議，該申請(qǐng)專利的審查管理部門可以就爭(zhēng)議的申請(qǐng)專利進(jìn)行優(yōu)先審查和調(diào)解。15日異議期過后，實(shí)施者不異議不簽訂合同，又繼續(xù)使用申請(qǐng)中的公開專利時(shí)，申請(qǐng)人可以向法院提起訴訟，請(qǐng)求停止使用并支付惡意使用費(fèi)用”。具體內(nèi)容分析如下：

(一)時(shí)間：須是專利申請(qǐng)公布到授予專利權(quán)期間內(nèi)

臨時(shí)保護(hù)的客體是申請(qǐng)中的專利，權(quán)益的主體是專利申請(qǐng)人，專利申請(qǐng)人有權(quán)訂立附條件合同的時(shí)間必須在專利公布以后，只有專利公布后才能獲得臨時(shí)保護(hù)，而且當(dāng)專利授予以后就由專利權(quán)來保護(hù)，專利權(quán)人就有權(quán)與他人訂立專利許可合同。

(二)行使條件：實(shí)施者使用了專利申請(qǐng)人公開的技術(shù)成果

他人實(shí)施專利申請(qǐng)人公開的技術(shù)成果，應(yīng)當(dāng)落入公布文本權(quán)利要求保護(hù)范圍之中。對(duì)于專利申請(qǐng)人而言，其權(quán)利要求劃定的保護(hù)范圍就是申請(qǐng)人在專利申請(qǐng)公布文本劃定的保護(hù)范圍，該文本劃定的范圍是受國(guó)家法律保護(hù)的，此時(shí)公眾知道的內(nèi)容也是以該文本內(nèi)容為限的，因此他人只要使用了專利公布文本的技術(shù)內(nèi)容，申請(qǐng)人就可以認(rèn)定他人實(shí)施了其專利。

如果實(shí)施者使用了專利申請(qǐng)人公開的技術(shù)成果一段時(shí)間后停止不用，被專利申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)其曾有過使用行為，專利申請(qǐng)人有權(quán)與實(shí)施者補(bǔ)簽附條件技術(shù)許可合同，對(duì)于合同中使用費(fèi)用的起算時(shí)間應(yīng)該從實(shí)施者使用之日起開始計(jì)算。

(三)通知：實(shí)施者有15日的異議期

賦予實(shí)施者15日的異議期，是為了保護(hù)實(shí)施者的合法權(quán)益。畢竟申請(qǐng)中的專利不是受專利權(quán)利保護(hù)的對(duì)象，其屬于申請(qǐng)人的技術(shù)成果，不可排除社會(huì)公眾擁有相同的技術(shù)成果；也不排除申請(qǐng)中的專利不符合我國(guó)專利法實(shí)質(zhì)審查的規(guī)定而被撤銷……申請(qǐng)中的專利被撤銷，則實(shí)施者的使用就不構(gòu)成侵犯。若實(shí)施者沒有異議，證明其認(rèn)可申請(qǐng)人的技術(shù)成果，有必要為自己的使用行為支付費(fèi)用。

(四)結(jié)果：專利申請(qǐng)人有權(quán)與實(shí)施者訂立附條件的技術(shù)許可合同

專利申請(qǐng)人與實(shí)施者訂立的技術(shù)許可合同的具體內(nèi)容，可以參照《中華人民共和國(guó)合同法》中的技術(shù)合同的相關(guān)規(guī)定，但是要注意的是，專利臨時(shí)保護(hù)階段訂立的技術(shù)許可合同也有其特殊的必備條款，主要有三項(xiàng)：使用費(fèi)用起算時(shí)間、生效條件、使用范圍的確定。使用費(fèi)用起算時(shí)間應(yīng)從申請(qǐng)專利公開后，實(shí)施者第一次使用時(shí)開始計(jì)算；生效條件是申請(qǐng)中的公開專利被授權(quán)；使用范圍最后應(yīng)符合《若干解釋(二)》的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。最后，等專利授權(quán)以后，經(jīng)雙方同意，可以把專利臨時(shí)保護(hù)期訂立的附條件技術(shù)許可合同轉(zhuǎn)為專利許可合同。

(五)救濟(jì)：優(yōu)先審查，調(diào)解，訴訟

在實(shí)施者提出的15日的異議期間，專利管理部門有權(quán)提前進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，有權(quán)被動(dòng)干預(yù)申請(qǐng)人與實(shí)施者的行為，并且可以適時(shí)的調(diào)解雙方利益關(guān)系人，使他們促成附條件的技術(shù)許可合同。15日異議期過后，實(shí)施者不簽訂合同，又繼續(xù)使用申請(qǐng)中的專利的，申請(qǐng)人可以向法院提起訴訟請(qǐng)求停止使用并支付惡意使用費(fèi)用。我們可以明確看出附條件合同的方式是考慮雙方的利益而確定的，實(shí)施者縱使簽定了合同，對(duì)其當(dāng)前的利益是無損壞的，而且更使自己的行為有理有據(jù)，實(shí)施者不簽訂合同而使用申請(qǐng)中的公開專利是對(duì)申請(qǐng)人權(quán)利的不尊重，申請(qǐng)人有權(quán)請(qǐng)求法院讓其停止使用并支付惡意使用費(fèi)用。

三、附條件許可權(quán)確立的意義

(一)豐富了專利臨時(shí)保護(hù)權(quán)的內(nèi)容，強(qiáng)化了臨時(shí)保護(hù)階段的保護(hù)力度

以增加附條件許可權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利來強(qiáng)化專利臨時(shí)保護(hù)權(quán)，較目前的不完整的費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)，不僅增加了臨時(shí)保護(hù)期中申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，豐富了申請(qǐng)中的專利的保護(hù)方式，而且通過訂立附條件技術(shù)許可合同，使申請(qǐng)人有權(quán)自我獲得使用費(fèi)，而不是“可以”要求實(shí)施者支付使用費(fèi)，使其的保護(hù)力度大大加強(qiáng)。

(二)“附條件許可權(quán)”保護(hù)方式操作規(guī)范化，賦予申請(qǐng)人自救的權(quán)利

賦予申請(qǐng)人訂立附條件合同的權(quán)利，使申請(qǐng)人可以通過更具體化和規(guī)范化的合同形式來維護(hù)自己申請(qǐng)中的公開專利，而且使用費(fèi)用也可以通過合同自己取得，比之前沒有任何具體形式的保護(hù)更便于實(shí)踐。

(三)有利于實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)人與實(shí)施者之間的實(shí)質(zhì)公平

附條件許可權(quán)既賦予申請(qǐng)人訂立合同的權(quán)利，又規(guī)定了其警告的義務(wù)；既規(guī)定了實(shí)施者接受合同的義務(wù)，又賦予了其異議的權(quán)利。這樣的權(quán)利和義務(wù)設(shè)置，使申請(qǐng)人有權(quán)保護(hù)自己的專利利益，實(shí)施者使用申請(qǐng)中的專利合理又合法，實(shí)現(xiàn)兩者之間的實(shí)質(zhì)公平。

(四)以合同方式加強(qiáng)臨時(shí)保護(hù)，便于侵權(quán)后的請(qǐng)求權(quán)和救濟(jì)權(quán)行使

專利申請(qǐng)人有權(quán)訂立合同，若實(shí)施者不同意訂立合同，也不申請(qǐng)異議，繼續(xù)使用該申請(qǐng)中的公開專利成果，則申請(qǐng)人可對(duì)實(shí)施者行使請(qǐng)求權(quán)和救濟(jì)權(quán)，以保障自己的技術(shù)成果，這與原先專利授權(quán)以后才能司法救濟(jì)，是無法比擬的。