周耀東

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063

一、友好仲裁制度形成與發(fā)展

“友好仲裁”以及“公平善意原則”的概念產(chǎn)生于13世紀中后期的法國。類似于古代中國，在彼時法國的一些村莊或城市所出現(xiàn)的一些糾紛，當(dāng)事人往往都會找具有威望或者公信力的年長者作為“公斷人”對事實作出判斷。法國的一些正式的法律規(guī)范中出現(xiàn)“友好公斷人”后，逐漸與調(diào)解人的概念相模糊，最終產(chǎn)生了強制執(zhí)行力。友好仲裁的定義理論上存在分歧，多數(shù)觀點認為其是指仲裁庭基于爭議當(dāng)事人的授權(quán)，在認為適用嚴格的法律規(guī)則會導(dǎo)致不公平結(jié)果的情況下，不按照嚴格的法律規(guī)則，而依據(jù)其認為公平善意的標準或以友好調(diào)解人的身份進行仲裁并對爭議實體作出具有約束力的裁決。因而在當(dāng)前國際商事仲裁實踐中，若仲裁員根據(jù)當(dāng)事人授權(quán)進行友好仲裁，則該被授權(quán)的仲裁員應(yīng)當(dāng)依據(jù)平衡原則作出仲裁裁決，否則仲裁裁決會因不符合當(dāng)事人合意授權(quán)的仲裁事項，而被撤銷或者宣告無效，進而使仲裁裁決無法得到承認與執(zhí)行。友好仲裁區(qū)別于依法仲裁之處在于仲裁庭仲裁案件時雖受當(dāng)事人授權(quán)及公共利益等的必要限制，但其作出仲裁時所遵循的依據(jù)是公平善意原則以及相關(guān)商業(yè)習(xí)慣。著名學(xué)者戈德曼曾指出，當(dāng)事人解決糾紛時，友好公斷人可以決定當(dāng)事人可能同意的一切，只有友好公斷人才能在法律范圍之外解決爭議。①而依據(jù)公平善意原則進行仲裁僅含有授予仲裁庭調(diào)整嚴格法律的裁量之權(quán)?！坝押弥俨谩狈磳θ魏畏赏ㄓ?，少許國家諸如法國在具體案件處理中將“友好仲裁”解釋為公平善意原則。學(xué)界及實踐中尚對此無明確定論，然二者無本質(zhì)差別為理論通說?！坝押弥俨谩敝荒茉跔幾h發(fā)生后由當(dāng)事人授權(quán)同意而得以適用，且應(yīng)受到仲裁法關(guān)于公共利益以及強制性規(guī)定的限制?！坝押弥俨谩倍噙m用于合理但不合法的問題之中，當(dāng)事人認為嚴格適用現(xiàn)行法律規(guī)定可能會導(dǎo)致產(chǎn)生不公平的結(jié)果或過于耗費時間精力以致效益上的損失時，授權(quán)仲裁庭非依法律規(guī)則，而是依當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣或者法律原則等進行裁決。

“友好仲裁”得益于其自治性、效益價值以及法律規(guī)則功能彌補的特性，通過國際公約、仲裁規(guī)則和示范法得到肯定，成為一種普遍認可和接受的仲裁方式，受到國際商事主體的青睞與追捧，引起學(xué)者和立法者的關(guān)注，發(fā)展趨勢和應(yīng)用范圍逐步擴大。

二、友好仲裁制度特征

(一)友好仲裁制度的優(yōu)勢

友好仲裁在以下方面表現(xiàn)出獨特優(yōu)勢：首先，友好仲裁之仲裁庭的權(quán)力源于法律或者當(dāng)事人的授權(quán)，較之于法院訴訟以及傳統(tǒng)仲裁，其更尊重合意選擇，是雙方當(dāng)事人意思自治的充分體現(xiàn)。②在法律適用方面，當(dāng)事人可合意決定根據(jù)公平善意原則解決糾紛而非具體的法律規(guī)定，這使得爭議解決充分體現(xiàn)了商事主體當(dāng)事人雙方的意志，很大程度上不再受限于國內(nèi)法的規(guī)定。其次，友好仲裁在整個仲裁程序進行中充分尊重當(dāng)事人的意思自治，盡可能避免當(dāng)事人在實體及程序爭議問題上過于糾纏，進而拖累整個仲裁程序的進行，使仲裁失去其制度本身應(yīng)具備的價值，增加當(dāng)事人的時間及金錢成本。亦因如此，友好仲裁程序進行更為快捷高效，商事爭議當(dāng)事人對裁決認同感較高。與此同時，當(dāng)事人由于友好仲裁在爭議解決方面表現(xiàn)出來的效率價值會增強其制度選擇傾向，進而也反向推動和促進了友好仲裁制度的建設(shè)。其次，友好仲裁以當(dāng)事人的合意約定為核心，具有制度靈活性和自主性，規(guī)避了傳統(tǒng)依法仲裁以之為依據(jù)的法律規(guī)定的滯后性和僵硬性的弊端。國際商事交往主體往往來自不同國家和地區(qū)，由于法律制度以及法律觀念的差異，可能很難在具體法律適用方面達成合意。傳統(tǒng)國際仲裁嚴格依照現(xiàn)行有效的實體法律規(guī)定進行裁決，由于法律本身的滯后性及制度缺陷和規(guī)則漏洞，很多情況下會出現(xiàn)無具體法律依據(jù)或者法律規(guī)定不夠明確從而無法適用的問題，影響爭議的解決，友好仲裁對此起到補充作用。再者，友好仲裁以較為抽象的公平合理原則進行裁決，能夠在個案中具體問題具體分析，進行自由裁量，以對不同案件的特殊情況作出更為公正合理的判斷。最后，相較于傳統(tǒng)仲裁程序，友好仲裁在法律地位方面相對模糊，在敗訴問題上當(dāng)事人尤其是被訴方的程序壓力并不明顯，更為強調(diào)的是當(dāng)事人雙方對爭議解決的合意，程序針對性亦不強烈，這使得仲裁程序中更易產(chǎn)生寬松和諧的氛圍，在解決糾紛的基礎(chǔ)上，為當(dāng)事人雙方商事關(guān)系的維持以及日后的商業(yè)合作提供了更多可能。③

(二)友好仲裁制度的弊端

作為一種糾紛解決制度的存在，友好仲裁在具有上述優(yōu)勢的同時，本身亦存在一定缺陷。友好仲裁對案件進行裁決所依據(jù)的公平善意原則，本身在概念內(nèi)涵上就較為抽象。案件審理中仲裁員自由裁量權(quán)較大，很大程度上依賴于仲裁員的主觀判斷和解釋，缺乏明確規(guī)定的客觀標準。一方面易導(dǎo)致仲裁員濫用權(quán)力、違背職業(yè)道德行為的滋生，且對此違法行為較難舉證；另一方面使得案件裁決結(jié)果一定程度上失去了可預(yù)測性，可操作性不強，使當(dāng)事人對仲裁員與仲裁裁決產(chǎn)生質(zhì)疑，失去其應(yīng)有的制度價值。再者，友好仲裁的適用前提為當(dāng)事人雙方基于意思自治下的授權(quán)，該種授權(quán)表現(xiàn)為當(dāng)事人之間的協(xié)議或者事后合意。而作為國際商事交往主體的雙方往往很難在此問題上達成一致合意，這使得友好仲裁的適用較為困難。友好仲裁主張的“依照公平合理原則仲裁”是具有傾向性的，因為公平合理原則最終由仲裁員判斷，再者仲裁員往往帶著一定目的傾向來決定此原則，以此來尋求一個當(dāng)事人雙方均較為滿意的解決方案。友好仲裁還可能因為過度自治化而不斷向調(diào)解的方向發(fā)展，進而失去仲裁本身的制度特點。加之相對于依法仲裁，友好仲裁具有更大的不確定性，對于國際商事交往來說意味著更大的風(fēng)險。

三、我國確立和發(fā)展友好仲裁制度的構(gòu)想

盡管針對友好仲裁制度的適用仍舊存在較多爭議，但友好仲裁已然在國際商事仲裁制度中具有了一定的影響力，呈現(xiàn)出認可和適用范圍擴大的國際趨勢。我國對友好仲裁制度雖無明文規(guī)定，但此前我國相繼頒布的相關(guān)法律法規(guī)是友好仲裁制度在我國萌芽的標志。④基于此，我國應(yīng)順應(yīng)國際趨勢，借鑒和吸收友好仲裁的制度優(yōu)勢，完善我國仲裁制度，以期更合理地處理實踐中的國際商事案件。

友好仲裁制度在我國的確立應(yīng)在發(fā)揮其制度優(yōu)勢的同時采取合理措施克服其弊端，將其納入仲裁制度體系，成為國際商事爭議解決的又一有效仲裁方式。優(yōu)勢角度來看，友好仲裁制度之所以存在的最大合理性在于其充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則，同時以追求仲裁公正效益價值為目標的公平善意原則為其裁決的法律依據(jù)。對此，應(yīng)對當(dāng)事人之間的合意協(xié)議進行相關(guān)立法規(guī)范，防止當(dāng)事人濫用友好仲裁。而仲裁員作為一個中立公斷人的身份在當(dāng)事人授權(quán)的基礎(chǔ)之上，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平理念，基于合同條款及其效力，在具體的法律規(guī)則與抽象的法律原則之間進行平衡適用來處理爭議的商事關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)確保其所做出的裁決具有法律效果且能夠得到外國承認與執(zhí)行。缺陷角度來看，友好仲裁的法律適用可能會與一國的公共政策與強制性規(guī)則相悖，因而在仲裁實踐中需要對友好仲裁的適用條件進行明確和規(guī)范，其不能違反國家公共利益以及法律的強制性規(guī)定。仲裁過程中的程序相對自治可能導(dǎo)致仲裁過于自由化的問題應(yīng)當(dāng)采取措施明確并遵守基本仲裁程序來解決。對于仲裁員可能產(chǎn)生的隨意性和專斷性，應(yīng)當(dāng)對仲裁員的資格嚴格規(guī)定，從各作用因素方面進行限制，使仲裁員的職業(yè)道德和專業(yè)素養(yǎng)得到最大保證，進而對糾紛解決產(chǎn)生更為積極的作用。

針對我國目前立法現(xiàn)狀和司法實踐，應(yīng)當(dāng)對友好仲裁的固有缺陷通過合理規(guī)范進行彌補，使得友好仲裁在我國國際商事仲裁案件中得以確立和發(fā)展。這符合國際商事仲裁“國際化”和“自由化”的發(fā)展趨勢，亦是我國解決日益復(fù)雜的國際商事爭議案件的又一途徑和方式。

四、結(jié)語

我國開放程度的不斷加深，開放范圍的持續(xù)擴大，越來越多的國際商事糾紛呈現(xiàn)出關(guān)系復(fù)雜、利益廣涉的趨勢，對爭議解決方式提出了更高的要求。往往一個國際商事爭議案件的解決需要曠日持久的程序戰(zhàn)，這對當(dāng)事人糾紛解決以及商事仲裁制度本身的制度價值和公信力都是不利的。對友好仲裁制度的合理引入，將在完善我國商事仲裁制度體系的同時，使我國仲裁制度發(fā)展符合全球趨勢，具有更大的合理性，吸引更多國際商事爭議當(dāng)事人選擇中國仲裁機構(gòu)、方式和規(guī)則。在國際商事交往中有更多的程序話語權(quán)，推動中國仲裁行業(yè)發(fā)展；能夠提高仲裁糾紛解決效率，促進國際商事交往，為商事關(guān)系的發(fā)展提供仲裁制度上的保障。

[ 注 釋 ]

①杜巧玲.試論友好仲裁制度[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2012.13.

②賀季敏.論友好仲裁[J].司法改革評論，2009.90.

③杜煥芳，王吉文.試論友好仲裁的價值取向及其影響因素[J].北京仲裁，2004(2).

④馬育紅.‘友好仲裁’制度在我國的借鑒與完善[J].法學(xué)雜志，2010(1)：127.