王之宇

重慶工商大學(xué)，重慶 400067

一、前言

《民法總則》第一百一十條對民事權(quán)利的非窮盡式列舉取代原來窮盡式列舉的立法技術(shù)解決了長期以來民法中的權(quán)利真空，為原來未列舉的人格權(quán)維權(quán)提供法律依據(jù)。其中性騷擾問題在民法典草案人格權(quán)編中有了詳細(xì)規(guī)定。第七百九十條“違背他人意愿，以言語、行動或者利用從屬關(guān)系等方式對他人實(shí)施性騷擾的，被侵權(quán)人人可以依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為。”在民法典分編(草案)審核結(jié)果報告中并未修改，因此在民法典實(shí)施后，用人單位具有防止性騷擾的義務(wù)，民事主體實(shí)施性騷擾侵權(quán)行為將承擔(dān)民事責(zé)任。

二、性騷擾概念

“性騷擾(Sexual Harassilnent)”這一概念最早于20世紀(jì)70年代在美國出現(xiàn)，到20世紀(jì)90年代開始逐漸被中國大眾接觸。對于性騷擾行為，外國法律與學(xué)界在其定義時也存在分歧，關(guān)于性騷擾行為本質(zhì)，一者認(rèn)為是對人格尊嚴(yán)的減損，一者認(rèn)為是性別歧視。

我國首先關(guān)于性騷擾的定義來自于《婦女權(quán)益保障法》的條文釋義。其中引用歐洲議會的一個定義，即“性騷擾是指不受歡迎的性行為，或其他以性為目的的行為，它損害了女性與男性的尊嚴(yán)，包括不受歡迎的身體接觸、語言或非語言行為”?！秼D女權(quán)益保障法》中將“性騷擾”分為三種類型的騷擾行為：第一，語言騷擾，性含義的性別歧視、性別偏見的言論以及侮辱、貶低、敵視異性的言論；第二，性挑逗，一切不受歡迎、不合宜的帶褻瀆行為的性挑逗行為；第三，性脅迫，即以威脅或脅迫等違背他人意志的手段實(shí)施的強(qiáng)迫性性行為。如果上述語言或行為情節(jié)較為嚴(yán)重，給承受方造成敵意性的環(huán)境或損害的，就構(gòu)成了性騷擾，應(yīng)該受到法律的制裁，但上述性騷擾行為不限于職場性范圍。

因此雖然學(xué)界有所爭議，但我國法律對于性騷擾行為早就歸于侵犯人格尊嚴(yán)的行為，這也與我國老百姓認(rèn)為此類行為是“猥褻、侮辱他人”或者“耍流氓”的社會共識相符，因此我國民法典草案將禁止性騷擾放在人格權(quán)編，將性騷擾界定為人格尊嚴(yán)的減損。

三、民事領(lǐng)域禁止性騷擾的不足

現(xiàn)在我國關(guān)于性騷擾現(xiàn)象的法律法規(guī)主要有《婦女權(quán)益保障法》《民法總則》《勞動法》《刑法》《治安管理處罰條例》，其中明確以“性騷擾”詞語出現(xiàn)的法律規(guī)定，只有《婦女權(quán)益保障法》第四十條做了宣誓性規(guī)定以及在五十八條規(guī)定了規(guī)制途徑。其他法律都是間接且模糊不清的規(guī)定，《刑法》規(guī)制的主要是性攻擊行為，《治安管理處罰法》四十二條僅對多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息有一定處罰，但對于現(xiàn)實(shí)中情況復(fù)雜的性騷擾問題效力極為有限，而在《民法總則》正式生效之前，原《民法通則》對民事權(quán)利的窮盡式列舉，使得受騷擾者在民法上很難找到對應(yīng)的權(quán)利，且訴訟法中沒有把就業(yè)歧視和性騷擾案件列為受案范圍，沒有對應(yīng)案由，立案困難，司法實(shí)踐中多以其他案由立案。而且性騷擾立案后，在域外，性騷擾案件由于私密性，可以采用品格證據(jù)和部分的責(zé)任倒置，我國并無相關(guān)的訴訟法責(zé)任分擔(dān)的法律依據(jù)，勝訴困難。即使勝訴，我國民事訴訟法律中對于精神賠償?shù)馁r償范圍和賠償數(shù)額限定嚴(yán)格，受騷擾者勝訴賠償相當(dāng)有限。如此，被侵權(quán)人提起民事侵權(quán)訴訟自然慎之又慎。

筆者2018年12月22日13時在北大法意網(wǎng)中以性騷擾為全文關(guān)鍵詞檢索五年內(nèi)一審民事案件文書，共檢索得民事案件文書196份。196份案件文書中案由主要是勞動爭議仲裁和人格權(quán)，占總數(shù)約74%。在196份文書中對精神損害賠償進(jìn)行結(jié)果檢索，檢索后共18份，其中婚姻家庭糾紛1份，人格權(quán)訴訟17份。18起當(dāng)事人提出精神損害賠償請求的民事訴訟中支持僅5份，賠償數(shù)額2000-10000不等。社會對于性騷擾現(xiàn)象的日益重視，然而民事訴訟卻如此艱難。學(xué)者將性騷擾民事訴訟難的原因主要?dú)w因?yàn)閮牲c(diǎn)，一為中國人恥于談性的性文化與社會風(fēng)俗，二為民法和民事訴訟法中沒有為性騷擾侵權(quán)現(xiàn)象提供救濟(jì)途徑。筆者認(rèn)為后者是主要原因，而前者若指在民事領(lǐng)域下的性騷擾顯得有些夸大。

關(guān)于前者，筆者認(rèn)為在當(dāng)今中國，《性之變》中實(shí)證數(shù)據(jù)已然證明“私領(lǐng)域”女性群體性意識的覺醒。更多是在性騷擾上的話語權(quán)介入和主體構(gòu)建方面的問題，據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，擔(dān)心性騷擾的人是逐年增長，但現(xiàn)實(shí)中性騷擾發(fā)生數(shù)量卻是逐漸減少，人們只是更多意識到自己被“性騷擾”。此外關(guān)于美國“性騷擾”的定義主要是來自于權(quán)勢關(guān)系理論，而權(quán)勢關(guān)系理論是美國在七十年代由女權(quán)主義學(xué)家提出的，借此反對性別歧視為基礎(chǔ)的權(quán)勢關(guān)系的性騷擾，而從調(diào)查數(shù)據(jù)中可以看出，中國人文化意義上的性騷擾更多發(fā)生在平等關(guān)系，在陌生人中，而非權(quán)力型。當(dāng)然現(xiàn)象的多與少與實(shí)然之社會關(guān)注熱點(diǎn)還是有所不同，調(diào)查數(shù)據(jù)中，學(xué)歷在傳統(tǒng)意義上越高者，職業(yè)越好者，是容易感受到性騷擾的，而他們在社會中的話語權(quán)和平等關(guān)系中受到性騷擾群體的話語權(quán)是否一致，很明顯不同，前者在社會概念重構(gòu)的話語權(quán)上是比后者強(qiáng)的同時也在主觀意識方面更敏感地覺得自己被性騷擾了，因此恥于談性的性文化與社會風(fēng)俗并不是民事性騷擾侵權(quán)救濟(jì)難的主要原因。

至于后者，筆者較認(rèn)同。性騷擾的界定，構(gòu)成要件，訴訟中責(zé)任的分擔(dān)的具體的可供現(xiàn)實(shí)操作的規(guī)范尚無，立案，取證，賠償標(biāo)準(zhǔn)自然難以確定。民事訴訟中，在立案找不到對應(yīng)的訴訟事由，更多被劃分為健康權(quán)生命權(quán)名譽(yù)權(quán)等事由，不作為獨(dú)立訴訟事由出現(xiàn)，此外在勞動爭議中，性騷擾也僅僅是作為合同解除的事由在爭議及判決理由中被提及。然而性騷擾行為一般不侵犯公民的健康權(quán)，健康權(quán)是指公民身體機(jī)能的正常運(yùn)作和完備的功能不受侵犯，強(qiáng)調(diào)生理健康即醫(yī)學(xué)健康；性騷擾行為一般也不侵犯公民的名譽(yù)權(quán)，名譽(yù)權(quán)是指以社會評價為主要內(nèi)容，享有維持和保有的權(quán)利，性騷擾行為往往并不是大庭廣眾下發(fā)生的，而是在隱蔽場合，因此司法實(shí)踐中起訴名譽(yù)權(quán)很難進(jìn)行訴訟。這是立案難，相應(yīng)的就是舉證難和賠償難，我國關(guān)于民事精神損害賠償規(guī)定只有在后果嚴(yán)重的情況下方適用，而實(shí)踐操作當(dāng)中，非刑事案件中，僅因性騷擾侵權(quán)而請求精神損害賠償很難得到支持。

四、人格權(quán)編禁止性騷擾法條評析

最早對性騷擾進(jìn)行界定的國家是美國，在美國大量輸出法律項(xiàng)目之下，其定義影響了全球許多國家或地區(qū)。美國把性騷擾歸于性別歧視，一方面是美國其在特殊歷史背景下的種族矛盾，民權(quán)斗爭，性別平等運(yùn)動在政治上發(fā)展，以此界定來得到這些政治力量的支持；另一方面是以上政治力量在訴訟法律上的滲透，關(guān)于性別，種族歧視的憲法解釋的特別的訴訟保護(hù)和訴訟責(zé)任分擔(dān)的獨(dú)特優(yōu)勢，如民事中，基于歧視采用優(yōu)勢證據(jù)原則，歸于性別歧視可以部分繞過品格證據(jù)排除規(guī)則。歐盟運(yùn)用人格尊嚴(yán)來界定性騷擾是因?yàn)橐环矫媸窃跉W盟主要成員國形成性騷擾界定的特定歷史時期中，種族矛盾、民權(quán)斗爭和社會性別歧視并不嚴(yán)重，也因此關(guān)于性別歧視的主張和政治力量并沒有在思潮中占據(jù)主要話語權(quán)，相反人格尊嚴(yán)這一概念是以法國、德國為代表的歐盟法律框架的核心思想，在實(shí)體法和程序法等配套法律中的優(yōu)勢地位，占據(jù)了話語在概念建構(gòu)中的主體地位；另一方面還因?yàn)檫@一特定歷史時期看到美國以性別歧視為基礎(chǔ)的性騷擾所引發(fā)的諸多問題。

我國將禁止性騷擾的民事權(quán)利規(guī)定在《民法典各分編(草案)征求意見》人格權(quán)編中第七百九十條體現(xiàn)了我國將人格尊嚴(yán)作為性騷擾的界定。第七百九十條第一款更多是宣誓性規(guī)定，需要完善配套解釋，但從條文可見，性騷擾行為作為民事法律行為在我國構(gòu)成要件有三：一.以言語行動的方式或利用從屬關(guān)系；二.與性有關(guān)的行為；三.違背他人意愿。因此需要承擔(dān)民事責(zé)任，基本確立了性騷擾在民事行為事實(shí)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。第七百九十條第二款“用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為”規(guī)定工作環(huán)境型性騷擾，與《勞動法》與《婦女權(quán)益保障法》緊密結(jié)合，為用人單位設(shè)置了在工作場合設(shè)立預(yù)防、投訴、處置機(jī)構(gòu)的義務(wù)。

以人格尊嚴(yán)來界定性騷擾符合我國國情，因?yàn)樾则}擾行為雖然常發(fā)生于工作場所中，但工作以外的場所，也常發(fā)生性騷擾侵權(quán)事件，以性別歧視來界定并不適宜。此外關(guān)于未成年人，由于其群體特殊性使得侵權(quán)發(fā)生場所隱秘，當(dāng)事人不敢求助可能遭受比成年人更多的傷害，因而更需要受到法律的保護(hù)。以人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)來界定性騷擾概念順應(yīng)了這一現(xiàn)實(shí)需要。

以人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的性騷擾概念也有許多問題存在，這意味著不同的人對人格尊嚴(yán)有不同的理解，實(shí)踐中可能出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一的情況，因此為了切實(shí)可行地禁止性騷擾，對人格尊嚴(yán)的運(yùn)用要保守以一些。以平等保護(hù)為原則兼顧差異性來評價用人單位是否盡到義務(wù)更符合法律穩(wěn)定性特點(diǎn)。

無救濟(jì)，即無權(quán)利。關(guān)于民事責(zé)任，草稿在人格權(quán)編七百七九條作了總括規(guī)定。認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)的民事責(zé)任。(一)人格權(quán)的類型；(二)行為人和受害人的職業(yè)、社會身份、影響范圍等；(三)行為的目的、方式、地點(diǎn)、時間、后果等具體情節(jié)。但在筆者看來仍較為籠統(tǒng)，不同人格權(quán)類型會怎樣影響民事責(zé)任的認(rèn)定，性騷擾侵權(quán)是否與名譽(yù)權(quán)侵權(quán)相同？在確定精神損害賠償?shù)慕痤~時，性騷擾侵權(quán)是否與其他人格權(quán)侵權(quán)采用同一標(biāo)準(zhǔn)？這些問題仍有待探討。

五、結(jié)束語

“禁止性騷擾”入民法典，僅是立法第一步。婦女權(quán)益保障法等相關(guān)法律，尚須進(jìn)一步修改和完善，應(yīng)明確界定性騷擾情形及具體罰則，使其具有可操作性和震懾力。此外群體侵權(quán)案件中侵權(quán)對象不具有個體性，對于某個個體而言，很難產(chǎn)生特別強(qiáng)烈的欲望去維權(quán)，也就沒有人啟動維權(quán)程序，也應(yīng)把群體的性騷擾侵權(quán)納入公益訴訟范圍。

同時，域外法律在規(guī)定用人單位禁止性騷擾義務(wù)后，很多公司出現(xiàn)因?yàn)闊o力承擔(dān)這一義務(wù)，因而雇傭同一性別雇員，因此在就業(yè)勞動領(lǐng)域引發(fā)不好的社會現(xiàn)象。此種不利后果如何預(yù)防，需要進(jìn)一步探討。