摘?要：關于動產(chǎn)抵押公示效力，主要存在公示生效主義和公示對抗主義的學理之爭。我國立法對這一問題的規(guī)定在不同的法律文件中不盡一致。較之于公示生效主義的生硬和死板，公示對抗主義既能滿足交易實踐的需要，又在立法精神上契合民法的有限性、寬容性與經(jīng)濟性等謙抑精神。此外，公示對抗主義與物權的本質(zhì)屬性并不沖突，未經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權不僅具有抵押權的優(yōu)先受償效力，而且在現(xiàn)行法的框架下，在一定范圍內(nèi)具有對抗第三人的效力。

關鍵詞： 動產(chǎn)抵押;公示效力;公示生效;公示對抗

中圖分類號：DF521?文獻標識碼：?A?文章編號：1003-7217（2019）06-0148-06

關于動產(chǎn)抵押的合理性存在與否以及這一制度存與廢的論爭，都圍繞動產(chǎn)抵押權的公示這一焦點而展開。公示問題除了公示方式的選擇，還包括公示效力的立法設計。關于公示效力的不同制度安排，關系到動產(chǎn)抵押提高交易效率和維護交易安全兩方面價值訴求的平衡與實現(xiàn)?！段餀喾ā凡扇×藙赢a(chǎn)抵押公示對抗主義，學界對這一立法模式的評論，褒貶不一。《民法典物權編草案》（以下簡稱《草案》）是否繼續(xù)采用公示對抗主義，在征求意見的過程中，很多學者對這一問題“舊事重提”，又掀起了關于動產(chǎn)抵押公示效力的新一輪爭論。鑒于此，本文擬對我國動產(chǎn)抵押設立模式的立法演變和不同學說進行梳理，力圖論證動產(chǎn)抵押公示對抗主義立法模式的學理正確性與制度合理性。

一、動產(chǎn)抵押權設立模式之立法變遷

我國《擔保法》《海商法》《民用航空法》與《物權法》對動產(chǎn)抵押的公示效力問題作出了不同的規(guī)定?！稉７ā犯鶕?jù)抵押動產(chǎn)的不同類型兼采登記生效主義和登記對抗主義。根據(jù)該法第41條，航空器、船舶、車輛、企業(yè)設備等動產(chǎn)抵押采登記生效主義，即登記是抵押權設立的必經(jīng)程序。而根據(jù)該法第43條，以其他動產(chǎn)設定抵押的，是否辦理抵押登記則依當事人意志而定，法律沒有將登記規(guī)定為抵押權生效的強制性條件。換言之，登記與否并不影響抵押權之設立，有區(qū)別的是未登記之動產(chǎn)抵押權不具備對抗第三人的效力。這實際上確立的是登記對抗主義規(guī)則。除此之外，根據(jù)《海商法》《民用航空法》規(guī)定，以船舶、民用航空器抵押采登記對抗主義。因此，在《物權法》實施之前，船舶、航空器抵押在公示效力上存在兩種模式：以《海商法》中規(guī)定的船舶和以《民用航空法》中規(guī)定的航空器抵押，遵循登記對抗主義;其他船舶、航空器抵押，則遵循登記生效主義。

《物權法》對動產(chǎn)抵押權的公示效力作出了與《擔保法》不同的規(guī)定。從該法第188條、第189條的規(guī)定看，至少在以下兩個方面進行了調(diào)整和修改：其一，引入了區(qū)分原則，使抵押登記與抵押合同的效力相分離，從而實現(xiàn)了抵押登記從債權登記向物權公示的理性回歸?！段餀喾ā返?88條、189條均沒有將登記納入抵押合同的效力評價因素，登記與否只是對抵押權能否設立產(chǎn)生影響。其二，不再區(qū)分不同種類的動產(chǎn)分別采登記生效主義和登記對抗主義，而是統(tǒng)一采用登記對抗主義。根據(jù)《物權法》第188條、189條，以交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器、生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品設定抵押以及浮動抵押均采登記對抗主義。通過此舉，不僅結(jié)束了原《擔保法》體系內(nèi)動產(chǎn)抵押登記效力的不統(tǒng)一，而且實現(xiàn)了《物權法》與《海商法》《民用航空法》等特別法關于動產(chǎn)抵押公示效力的一體化。但該條規(guī)定的漏洞亦很明顯。根據(jù)第180條第（七）項的兜底規(guī)定，只要是法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動產(chǎn)均可抵押，而第188條和第189條，僅僅通過列舉了交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器、生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)抵押采登記對抗主義，未能涵蓋所有動產(chǎn)抵押的設立模式，這就易讓人產(chǎn)生疑惑：其他動產(chǎn)抵押是采取登記生效抑或第三種模式。

此次《民法典物權編草案》總體上延續(xù)了《物權法》的公示對抗模式。該草案第194條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記不得對抗善意第三人?！倍遥摋l在立法技術上更趨成熟，明確了所有動產(chǎn)抵押均采取登記對抗主義，既克服了《物權法》第188條、189條的不周延性，又為當事人實施動產(chǎn)抵押交易提供了更加清晰的規(guī)范指引。

二、動產(chǎn)抵押公示效力理論爭鳴

學界對我國動產(chǎn)抵押登記應采何種效力模式存在分歧，有力主公示生效主義者，亦有堅持公示對抗主義者，還有固守《擔保法》的混合主義者。

主張動產(chǎn)抵押采公示生效主義的立論理由包括：第一，抵押權的優(yōu)先受償效力決定了其存在是抵押權人與抵押人為抵押人的其他債權人設定的一項義務。一般情況下，法律禁止當事人擅自為第三人設定義務，除非第三人對這一事實明知或通過某種直觀的方式可得知。因此，抵押權（不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押）須以公示作為其權利生或存的要件[1]。第二，盡管我國《物權法》兼采公示生效主義與公示對抗主義物權變動模式，但采公示生效主義為主流，不動產(chǎn)和動產(chǎn)所有權、動產(chǎn)質(zhì)權、不動產(chǎn)抵押權、建設用地使用權等主要物權類型皆采此模式。因此，在動產(chǎn)抵押權等幾個特殊情形中采取公示對抗主義與我國現(xiàn)行物權變動模式的一般原則不合。尤其是動產(chǎn)抵押權的設立乃立法將抵押權的制度優(yōu)勢從不動產(chǎn)擴大適用至動產(chǎn)的結(jié)果，理應與不動產(chǎn)抵押一體采用公示生效主義。而且，采公示生效主義可以強化動產(chǎn)抵押權的對抗效力，使其物權屬性名至實歸[2]。第三，與公示生效主義將物權的變動效力與物權的對抗效力畢其功于一役不同的是，公示對抗主義將物權的變動效力委諸于當事人的意思，而將物權的對抗效力委諸于公示。公示對抗主義在法律規(guī)則上通常表述為“未經(jīng)公示，不得對抗第三人”，簡稱為“不公示不對抗”，依反對解釋，可得出“公示對抗”的結(jié)論。具體到動產(chǎn)抵押權，公示對抗主義可以表述為“經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權能對抗第三人”，因此，公示對抗主義為解決已公示抵押權的外部法律關系提供了一個明確的法律規(guī)則，然而，卻不能解決未公示抵押權的外部法律關系問題，詳言之，在動產(chǎn)抵押權未經(jīng)公示的情況下，“不公示不對抗”的主體范圍又包括哪些？這一問題在法律規(guī)則和法律適用上難有定論。由此可見，公示對抗主義在解決動產(chǎn)抵押權的外部法律關系問題上是不周全的。唯有將公示作為動產(chǎn)抵押權設定的生效要件才能解決這一問題[3]。

另有相當一部分學者認為動產(chǎn)抵押應采公示對抗主義，理由如下：其一，公示生效主義不當增加了當事人的負擔。公示生效主義將登記作為動產(chǎn)抵押權的生效要件，當事人為了達成交易就必須辦理抵押登記，而在我國目前抵押登記收費標準較高的背景下，會讓當事人承擔不合理的登記費，從而加大動產(chǎn)抵押的設立成本[4]。其二，公示對抗主義并不會虛化抵押權人利益。在公示對抗主義模式下，存在未經(jīng)公示抵押權和已公示抵押權之分，由于未經(jīng)公示抵押權不具有對抗第三人的效力，故對抵押權人甚為不利，但這一結(jié)果純屬抵押權人自我決策的產(chǎn)物，因為法律已經(jīng)給予了當事人是否進行抵押登記的自由，抵押權人選擇不登記，就意味著其甘愿承擔因此可能產(chǎn)生的交易風險[5]。其三，登記生效主義不僅會加大當事人的交易成本，而且因其增加的工作量更是登記部門不能承受之重[6]。

還有學者主張應固守《擔保法》的動產(chǎn)抵押二元公示效力模式，即根據(jù)動產(chǎn)類型之不同兼采公示生效主義和公示對抗主義。但同時，該觀點又主張應適當縮小公示生效主義的適用范圍，將其限定在航空器、船舶和機動車輛。航空器、船舶和機動車輛等動產(chǎn)價值大、不易移動，而且本來就應該注冊登記，屬于“注冊動產(chǎn)”，因而在這些動產(chǎn)的物權變動規(guī)則上應與不動產(chǎn)同等對待，實行登記生效主義。除此之外的其他動產(chǎn)包括企業(yè)動產(chǎn)均采公示對抗主義[7]。

三、動產(chǎn)抵押公示采對抗主義之合理性論證

關于動產(chǎn)抵押公示效力問題主要是登記生效主義與登記對抗主義之爭。應該說，從不同角度看，這兩種立法模式都有其利弊，都難稱完美。若從動產(chǎn)抵押制度的價值訴求而言，采公示對抗主義不失為較為理性的選擇。

（一）公示對抗契合民法謙抑性品格

民法是確認和保障社會主體私權的法律，在性質(zhì)上屬于私法，遵循意思自治的基本理念，因此，民法同樣具有謙抑性。民法的謙抑性，并不是對民法的私法和權利法屬性的簡單重復，而是從最基本的層面對民法性質(zhì)的理論概括，是對民法所蘊含的精神內(nèi)核的高度抽象，也是對民法權利法屬性的系統(tǒng)化總結(jié)和提煉[8]。民法的謙抑性體現(xiàn)在民法的有限性、民法的寬容性和民法的經(jīng)濟性三個方面。

民法的有限性，意味著民法在調(diào)整人們的行為時盡量賦予當事人自由決定的空間，當事人在不違反國家利益或社會公共利益的前提下能夠通過意思自治決定的事項，民法不應以強制性規(guī)定進行干預。這就要求，在規(guī)范設計和制度供給上，盡可能多地擴充任意性規(guī)范而限縮強制性規(guī)范，因為任意性規(guī)范最契合民法的私法和權利法屬性，最符合民法的謙抑品格。強制性規(guī)范的配置一般只在以下情況才是合理的：規(guī)定私法自治的基本前提的規(guī)范，如權利能力與行為能力、意思表示的成立與生效要件;保護國家利益、社會公共利益或社會公德的規(guī)范;旨在穩(wěn)定社會交易秩序，促進整體社會效益的規(guī)范等。可見，民法中強制性規(guī)范的適用范圍極其有限，如果說在行政法、刑法等公法部門中，強制性規(guī)范為法律規(guī)范之常態(tài)，民法中的強制性規(guī)范屬于絕對的“另類”和“例外”[8]。

“在民法那慈母般的眼神里，每一個個人都是國家”[9]。這說明，民法與社會中每一個人都有著密切關系，民法的使命就是使主體在一個正常的社會里過上一種有尊嚴的生活。這就要求作為私法的民法應當具有寬容性。民法的寬容性要求民法在對社會關系進行調(diào)整時，應當以民事主體的自由、權利為最大關切，應當以一種慈母般的責任心和自覺心尊重和保護民事主體的自由和權利，為民事主體追求幸福生活、實現(xiàn)人的價值和身心的全面發(fā)展提供合理的行為模式和制度保障。民法的寬容性首先體現(xiàn)為對人的尊重，包括對人的主體性、創(chuàng)造性的尊重，對民事主體的自由和權利的尊重。任何以國家利益或社會公共利益為借口而干涉甚至剝奪私人權利的行為都是民法所忌諱的，因為這種肆意限制、剝奪個人權利的行為最終會導致私權遭遇漠視，私法自治的空間蕩然無存。在這一點上，寬容性與有限性是契合的，從這個意義上講，二者并不是互相對立的關系，而是互為基礎、彼此促進，共同展現(xiàn)著民法的謙抑品格。同時，強調(diào)民法的寬容性并不意味著民法對民事主體的權利和自由不加任何的限制和干涉，而是必須將這種限制控制在盡可能小且必要的范圍內(nèi)[8]，而且這種限制本身應當具有價值取向和目標訴求上的正當性，是為了更多主體充分地享受自由、行使權利，公正地參與社會資源分配。

民法的經(jīng)濟性是將經(jīng)濟學與民法學相結(jié)合而得出的結(jié)論。民法經(jīng)濟又稱為民法節(jié)儉，即在民法手段的適用上，要用盡量少的民法資源投入換取盡可能多的民法收益。民法的經(jīng)濟性是以民法的經(jīng)濟分析為視角對民法品性的一種解讀。新制度經(jīng)濟學尤其是法律經(jīng)濟學的誕生，實現(xiàn)了民法學研究方法的突破和創(chuàng)新。按傳統(tǒng)經(jīng)濟學理論，稀缺資源的優(yōu)化配置和充分利用，須以完善的制度安排為前提，但制度本身的成本沒有被考慮在內(nèi)，而新制度經(jīng)濟學則認為，制度本身同樣屬于稀缺資源的一種，制度設計就是一個需要成本支出的過程，包括立法投入成本和機會成本兩個方面[10]。因此，民法制度的設計應盡可能實現(xiàn)效益的最大化，力爭以最小的成本換取最大的收益。民法的經(jīng)濟性要求評價一項民法制度的優(yōu)劣好壞應當以成本收益作為一個重要標準，凡是能夠以最小的成本換取最大化收益的制度，就是成功的制度。

民法的謙抑性并不僅僅停留在理念或精神層面，作為民法的基本品性，謙抑性最終要通過具體的民法制度予以展現(xiàn)。筆者認為，就動產(chǎn)抵押權公示效力模式而言，盡管有學者對公示生效主義贊賞有加，但若以民法的謙抑性為視角，就會得出不一樣的結(jié)論——公示對抗主義應為較優(yōu)的制度選擇。

從物權公示制度確立的本旨看，主要是為了保護物權人對財產(chǎn)的支配利益和維護第三人的交易安全。支持動產(chǎn)抵押采取公示生效主義的主要立論依據(jù)：抵押權是物權，具有絕對性，其效力范圍已超出設立動產(chǎn)抵押的當事人之間，第三人亦被牽涉其中。一方面，抵押權人基于其權利的絕對權屬性可以向任意第三人主張權利，任意第三人都負有尊重物權的義務，不得有干涉或侵犯行為;另一方面，市場經(jīng)濟條件下，財產(chǎn)尤其是動產(chǎn)總是處于頻繁的流動之中，有交易的地方就存在風險，為了避免風險，知悉動產(chǎn)是否存在抵押權、存在什么樣的抵押權是第三人決定交易并實施交易行為的基本前提。總之，動產(chǎn)抵押權作為一項物權，涉及第三人利益甚巨，因而為了平衡抵押權人與第三人之間的利益關系，在保護抵押權的同時維護交易安全，必須通過一定的方式對外公示，并且將公示作為抵押權生效的要件，即采公示生效主義模式。上述觀點確有幾分道理，將保護抵押權與維護交易安全作為動產(chǎn)抵押權制度安排的價值訴求也無可厚非，但若從民法的謙抑性角度視之，公示生效主義恐難經(jīng)得起推敲。民法的謙抑性包括有限性、寬容性和經(jīng)濟性，作為一項民法制度，動產(chǎn)抵押權的制度設計不僅要契合物權的絕對性特質(zhì)，注重交易安全的維護，也要符合民法的謙抑性精神，賦予當事人盡可能大的自治空間，尊重當事人的自由，并力爭實現(xiàn)制度收益的最大化。

基于法律行為而發(fā)生的物權變動是在當事人之間進行的交易行為，整個交易過程包括磋商締約和合同履行都是在雙方當事人的參與下完成，交易一旦完成，雙方當事人預期的交易結(jié)果即宣告達成，因此，物權變動實際上是一個與外界鮮有利害關系的一個相對封閉的過程，是否完成交易并實現(xiàn)物權變動純屬當事人之間的私事，與第三人無涉。當事人間是否達成了交易，簽訂了契約，并不為第三人所關心，甚至當事人間是否發(fā)生了物權變動，以及發(fā)生了何種物權變動，也與第三人無必然利害關系[8]。第三人對交易當事人之間的物權變動過程和變動結(jié)果漠不關心，并不會影響其履行尊重他人物權的義務，也不會使其交易安全受到威脅。

首先，第三人是否知悉物權變動不影響其履行尊重他人物權的義務。物權是絕對權、支配權，物權人僅需自己支配標的物即可實現(xiàn)利益，無須為特定的第三人做任何積極行為，換言之，物權所對應的義務人所要遵守的僅僅是不作為義務，不作為義務的履行要求顯然要比作為義務的履行要求低。作為義務的履行須以義務人知悉特定的權利人為前提，如債務人唯有明確特定的債權人方能為清償。而不作為義務是一種容忍義務，該義務的履行無須第三人知悉標的物上的準確物權狀態(tài)，因為對于第三人而言，只需明確“我對該物沒有物權”即應自覺地履行這一義務，至于“該物之上究竟存在誰的何種物權”并不影響其不作為義務的履行。因此，第三人尊重“他人之物權”的不作為義務中之“他人”泛指義務人之外的任何他人，也就是說，就義務人履行不作為義務而言，標的物的具體物權狀態(tài)如何在所不問。從這個意義上講，公示對于物權變動可有可無。

具體到動產(chǎn)抵押領域，動產(chǎn)抵押權是由抵押人與債權人通過法律行為設定，抵押合同磋商、簽訂純屬當事人私法自治之范圍，基于合同的相對性特征和保護商業(yè)秘密之考量，第三人無從知曉，亦無需知曉。不僅如此，抵押權是否發(fā)生變動，也不影響第三人尊重抵押權義務的履行，因為如同尊重他人所有權一樣，第三人尊重他人抵押權的義務也是不作為義務，一般情況下，第三人只要尊重了他人所有權，不為侵奪、干涉或其他侵害行為，也就達到了尊重抵押權的目的，也就是說，抵押權沒有對義務人提出特殊的要求。

其次，物權變動過程和結(jié)果的隱蔽性亦不必然影響到第三人的交易安全。物權是否發(fā)生變動、何時發(fā)生變動屬于交易當事人的份內(nèi)事，本與第三人無涉。但在市場經(jīng)濟條件下，交易往往并不止于一個環(huán)節(jié)即告終結(jié)，而是呈現(xiàn)出一種連續(xù)的狀態(tài)，此時第三人就由置身“事”外的陌生人變成交易的參與人，其交易結(jié)果能否得到法律的認可，或者說其交易結(jié)果是否與在前一交易環(huán)節(jié)的權利人發(fā)生沖突，在很大程度上取決于前一交易環(huán)節(jié)物權變動結(jié)果的可識別性，也就是說，第三人為了求得交易安全、防范交易風險，就有必要在為交易之前知悉標的物上的具體物權狀態(tài)。純粹以維護第三人的交易安全為出發(fā)點，公示生效主義的合理性不容置疑，但若兼顧交易安全價值與民法的謙抑性精神，公示生效主義并非無可挑剔。細心研究不難發(fā)現(xiàn)，公示對抗主義同樣具有維護交易安全之功效。作為局外人，第三人無須關心前一交易環(huán)節(jié)當事人之間是否發(fā)生物權變動，其若想?yún)⑴c交易，只需通過事后的占有或登記簿的記載識別前一交易環(huán)節(jié)中標的物的權屬是否發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即可放心大膽去從事交易，因為占有和登記簿記載具有公信力，不論這種占有和登記簿記載所彰顯的物權與真實的物權狀態(tài)是否一致。從這個意義上講，公示對抗主義更顯合理，因為這一模式區(qū)分了物權的變動效果與對抗效力。在交易當事人之間，物權是否發(fā)生變動完全取決于當事人的意思，無須通過公示為第三人知曉;在交易當事人與第三人之間，通過公示賦予變動了的物權以對抗效力。如此一來，一方面，與公示生效主義非經(jīng)公示不發(fā)生物權變動的強制公示模式相比，公示對抗主義大大簡化了物權變動的程序，尊重了交易當事人的自由，減輕了其交易負擔，符合民法的謙抑性精神;另一方面，公示對抗主義又通過事后的任意登記模式實現(xiàn)了物權變動維護交易安全的價值訴求，與公示生效主義殊途同歸。同樣能維護交易安全，何不選擇運行成本更低的制度安排？正所謂“殺雞何須用牛刀”！很顯然，公示對抗主義的這種“有所為有所不為”的靈活機制相較于公示生效主義的生硬和死板，更勝一籌，既能滿足交易實踐的需要，在立法精神上又契合民法的有限性、寬容性與經(jīng)濟性等謙抑精神。

（二）公示對抗不違背物權的本質(zhì)屬性

主張廢除動產(chǎn)抵押權的觀點所持的一個重要立論理由是，公示對抗主義模式下，未經(jīng)公示就能成立抵押權，此種抵押權由于缺乏對抗效力，其物權屬性頗值懷疑，因此，承認動產(chǎn)抵押權有違物權法基本理論。該觀點表面上看是對動產(chǎn)抵押權的質(zhì)疑，其實是對公示對抗主義的非難。筆者認為，公示對抗主義與物權的本質(zhì)屬性并不沖突，要成就這一結(jié)論，需首先回答兩個問題：一是物權的本質(zhì)屬性是什么？二是未經(jīng)公示的抵押權究竟有無對抗效力？

物權的本質(zhì)屬性必須能將物權與其他民事權利尤其是債權相區(qū)分，換言之，物權的本質(zhì)屬性必須是物權所獨有的，能一針見血地洞穿物權概念的價值內(nèi)核，并能將物權的本質(zhì)特征從民事權利系統(tǒng)中彰顯出來[11]。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，物權和債權是兩種性質(zhì)不同的財產(chǎn)權。其中，物權是絕對權，可以對抗除了權利人之外的任意第三人;而債權是相對權，僅能向特定的債務人主張?；谖餀嗪蛡鶛嗟纳鲜鰠^(qū)分，很多學者持一種比較流行的觀點，即物權的本質(zhì)屬性是絕對權，可以對抗不特定的任意第三人，由此得出不具有對抗效力的權利就不是物權的結(jié)論。筆者認為，將絕對性或具有對抗效力理解為物權的本質(zhì)屬性，是對物權概念的誤解，是對民事權利之間界限混淆不清的結(jié)果。其實，絕對性只是物權眾多特征中之一，而且絕對性并不是為物權所獨有，人身權、知識產(chǎn)權等民事權利同樣屬于絕對權，皆具有對抗效力，若將絕對性作為物權的本質(zhì)屬性，雖然能將物權和債權相區(qū)分，卻不能厘清物權與人身權、知識產(chǎn)權之間的界限。我們應該明確這樣的理念：對抗效力作為一種權利品性，應具有開放性，民法理論和各國立法例從未將其與某一種或某幾種民事權利相匹配，是否賦予某種民事權利以對抗效力的重要考量因素在于以該權利為內(nèi)容的制度安排的價值訴求，凡非賦予對抗效力而不能實現(xiàn)制度功能的，我們不妨規(guī)定其具有對抗效力，《物權法》第101條所規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權以及第20條所規(guī)定經(jīng)過預告登記的債權同樣具有對抗第三人的效力即為例證?？梢?，盡管具有對抗效力是物權與債權相區(qū)別的一個標準，卻難以詮釋物權的本質(zhì)特征。其實，使物權在整個民事權利系統(tǒng)中能夠金雞獨立的決定性因素是“權利人對物的支配”。首先，物權的支配權屬性將物權與債權以及物權請求權等以請求特定的義務人為或不為某種行為的請求權相區(qū)分;其次，強調(diào)“權利人對物的支配”厘清了同為支配權的物權與人身權、知識產(chǎn)權之間的界限，因為后者的支配性體現(xiàn)為權利人對人身利益或智力成果的支配[11]。

言至此，僅能闡明對抗效力并非物權所獨有，而不能說明對抗效力對物權而言并非不可或缺。事實上，在筆者看來，物權并不以具有對抗效力為必要。民法上，任何權利的得喪變更反映的都是民事主體之間的利益變動，物權反映的是主體對財產(chǎn)的支配利益的變動，只要物權變動符合法定的要件，如主體合格、意思表示無瑕疵、處分人有處分權、完成了公示（公示生效主義模式下），物權變動的法律效果就應得到承認，至于變動的物權能否產(chǎn)生對抗效力以在多大范圍內(nèi)具有對抗效力則取決于該物權的效力強弱。物權有事實物權和法律物權之分，物權效力也有強弱之分，那些沒有經(jīng)過公示的物權，盡管在效力上不完全、不充分，但權利人已實際享有物權利益卻是不爭的事實，這種權利的物權屬性應當?shù)玫娇险J。由此可以得出如下結(jié)論：公示對抗主義模式下，未經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權雖然不能通過外在表現(xiàn)形式為社會公眾知悉，不具備經(jīng)公示的抵押權一樣的對抗效力，但其仍然符合物權的本質(zhì)屬性，仍然是物權。而且，從比較法看，在采意思主義的法國和日本，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權的物權屬性從未受到過質(zhì)疑。更何況，我國《物權法》中除了動產(chǎn)抵押權，土地承包經(jīng)營權、地役權、宅基地使用權等用益物權的設定同樣采用公示對抗主義。

公示對抗主義之所以飽受詬病，在于很多學者認為，未經(jīng)公示的物權沒有對抗效力。上文的論述表明，對抗效力不是物權所獨有，且不是物權所必需，因此，未經(jīng)登記的抵押權成為物權在理論上沒有障礙。不無疑問的是，未經(jīng)公示的抵押權究竟有無對抗效力？不論是從物權法理論還是從我國現(xiàn)行立法看，答案都是肯定的。

首先，從理論上看，未經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權仍然具有物權效力。抵押權的最核心權能是優(yōu)先受償，即抵押權人就抵押財產(chǎn)的價值優(yōu)先于抵押人的其他債權人優(yōu)先得到清償，從這個意義上講，抵押權的設定等于是抵押人和抵押權人為抵押人的其他債權人設定了一項義務——只有在滿足抵押權人的債權清償后，才能就設定抵押的財產(chǎn)使自己的債權獲得清償。既然未經(jīng)公示的抵押權仍然是物權，就意味著其與已登記的抵押權在擔保債權的效力上并無二致，換言之，在債務屆期未履行債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人仍可行使優(yōu)先受償權，使自己的債權優(yōu)先于抵押人的其他債權人就抵押物的價值得到清償。這種情況下，未經(jīng)公示的抵押權實際上具備了對抗抵押人的其他債權人的效力，盡管這一“對抗”并非公示對抗主義中之“對抗”，抵押人的其他債權人也并非“非經(jīng)公示不得對抗第三人”中之“第三人”，但至少說明，未經(jīng)公示的抵押權仍然可以實現(xiàn)抵押權人的預期利益訴求，當然，前提是在沒有取得已公示的擔保物權或所有權的第三人出現(xiàn)的情況下。

其次，從我國現(xiàn)行立法看，未經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權并非沒有對抗第三人的效力。《擔保法》第43條規(guī)定：當事人以航空器、船舶、車輛以及企業(yè)動產(chǎn)之外的其他動產(chǎn)抵押的，可自愿辦理抵押物登記，當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?？梢?，《擔保法》將未登記的動產(chǎn)抵押權的效力表述成“不得對抗第三人”?！逗Ｉ谭ā返?3條、《民用航空法》第16條做了類似的規(guī)定。然而，《物權法》雖然在總體上堅持了動產(chǎn)抵押公示對抗主義模式，但對“公示對抗”的效力表述與前述規(guī)定略有不同。該法第188條、189條均規(guī)定，動產(chǎn)抵押權未經(jīng)公示，不得對抗“善意第三人”。不難發(fā)現(xiàn)，《物權法》與《擔保法》在公示對抗效力的表達上，存在一個明顯的區(qū)別——由“不得對抗第三人”變成“不得對抗善意第三人”。雖只有兩字之差，卻大異其趣。未經(jīng)公示，不得對抗“第三人”，意味著抵押權只有經(jīng)過公示才能對抗第三人，倘若沒有公示，即便是惡意第三人，抵押權人也不能對抗。而未經(jīng)公示，不得對抗“善意第三人”，則意味著未經(jīng)公示的抵押權所不能對抗的僅僅是“善意”第三人，言外之意，若第三人為惡意，抵押權人仍可對抗之。這就縮小了未經(jīng)公示的抵押權不能對抗的第三人的范圍，從反面看則是賦予了未經(jīng)公示的抵押權一定的對抗效力。由是觀之，如果說以《擔保法》的規(guī)定為依據(jù)，斷言“未經(jīng)登記的抵押權不能對抗第三人，其還算是物權嗎？”在邏輯上還有些許通順的話，那么在現(xiàn)行《物權法》的制度背景下，仍堅持此論斷，則顯然經(jīng)不起推敲。

綜上，公示對抗主義與物權的本質(zhì)屬性并不沖突，未經(jīng)公示的動產(chǎn)抵押權不僅具有抵押權的優(yōu)先受償效力，而且在現(xiàn)行法的框架下，也在一定范圍內(nèi)具有對抗第三人的效力。

四、結(jié)?語

作為私法領域最重要的法典編纂活動，此次民法典的制定，不僅僅是對現(xiàn)有立法進行整合和搬移的過程，更應該成為各項民法制度實現(xiàn)突破、更新和完善的一次契機。盡管《草案》繼續(xù)沿襲《物權法》所采用的動產(chǎn)抵押登記對抗主義，其學理正確性和制度合理性，值得贊同。但要想該項制度發(fā)揮其應然功能，尚需諸多配套制度的跟進，比如善意第三人范圍的界定、登記機關的明確、動產(chǎn)浮動抵押登記效力在制度安排上的區(qū)別設計等等。期望通過此次民法典編纂，動產(chǎn)抵押制度能實現(xiàn)法理邏輯上的自足和具體規(guī)則的完善。

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（責任編輯：王鐵軍）