文 赫成剛

為規(guī)范和統(tǒng)一市場監(jiān)管部門行政處罰程序，國家市場監(jiān)管總局于2018年12月21日公布了《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），并于今年的4月1日起正式實(shí)施。下面結(jié)合學(xué)習(xí)，對如何理解和適用《暫行規(guī)定》筆者有以下觀點(diǎn)：

《暫行規(guī)定》制定的基本原則

國家市場監(jiān)管總局成立伊始出臺的3部行政規(guī)章，均是對市場監(jiān)管行政權(quán)力事項(xiàng)程序性的規(guī)定，充分體現(xiàn)了程序先于權(quán)力、程序思維即法治思維核心精神的把握。原則是精神的體現(xiàn)，宜把握以下三大原則對《暫行規(guī)定》進(jìn)行理解。

一、注重傳承與融合的原則

市場監(jiān)管的組成部門依照各自的管理職責(zé)和工作慣例，原來都有各自的行政處罰程序規(guī)定，并在日常辦案中得到了良好的遵守和不斷完善。盡管在大多數(shù)具體的程序、步驟甚至?xí)r限上略有差異，但相近性很強(qiáng)。因此，為保證工作的延續(xù)性，《暫行規(guī)定》不是對原來各部門規(guī)定的推倒重來、另起爐灶，在充分評估的基礎(chǔ)上，好中選優(yōu)吸收和延續(xù)了原各部門規(guī)定中諸多好的做法。

二、注重與相關(guān)法律銜接的原則

原各部門制定的規(guī)定均早于《行政處罰法》和《行政訴訟法》的最近修改期限，在一些具體程序要求上難免存在著滯后現(xiàn)象。同時(shí)，最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》特別是《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對執(zhí)法證據(jù)調(diào)取、固定和保存等都有新的要求。因此，《暫行規(guī)定》在制定過程中充分吸收了其中可借鑒的內(nèi)容。

三、注重可操作性的原則

鑒于機(jī)構(gòu)改革后執(zhí)法覆蓋面加大、執(zhí)法重心向基層下沉、執(zhí)法辦案數(shù)量大幅增加的預(yù)期，對經(jīng)一般程序須由市場監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人集體討論決定的案件，嚴(yán)格設(shè)定了五種情形，充分體現(xiàn)了行政處罰效率與公平兼顧、效率優(yōu)先的行政管理理念。

《暫行規(guī)定》的主要內(nèi)容

依據(jù)上述原則，《暫行規(guī)定》在以下幾個(gè)方面對今后市場監(jiān)管行政處罰的相關(guān)程序予以厘定。

一、《暫行規(guī)定》的適用范圍

關(guān)于《暫行規(guī)定》的適用范圍，集中體現(xiàn)在《暫行規(guī)定》的第二條和第七十七條，主要有以下涵義：一是從職責(zé)法定規(guī)則出發(fā)，各級市場監(jiān)管部門實(shí)施行政處罰一律適用《暫行規(guī)定》。二是從管理角度出發(fā)，雖然國家和省級層面的藥品監(jiān)管部門獨(dú)立行使行政處罰權(quán)，但仍然適用《暫行規(guī)定》設(shè)定的相關(guān)規(guī)范。三是從外向性法律授權(quán)角度出發(fā)，對法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)其他履行市場監(jiān)管職能的組織實(shí)施行政處罰的，也適用《暫行規(guī)定》。四是鑒于對違反《反壟斷法》的行為實(shí)施行政處罰機(jī)制和層級的特殊性，由國家市場監(jiān)管總局專項(xiàng)作出規(guī)定。專項(xiàng)規(guī)定未作規(guī)定的，再參照本規(guī)定執(zhí)行。

二、對地域管轄和級別管轄的規(guī)范

對違反市場監(jiān)管法律的違法行為的行政處罰，由違法行為發(fā)生地的縣級以上市場監(jiān)管部門管轄是市場監(jiān)管行政處罰的一般原則。但是，有兩項(xiàng)補(bǔ)充規(guī)定。一是對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和通過自建網(wǎng)站、其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者的違法行為，明確由其住所地縣級以上市場監(jiān)督管理部門管轄。平臺內(nèi)經(jīng)營者的違法行為由其實(shí)際經(jīng)營地縣級以上市場監(jiān)督管理部門管轄。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者住所地縣級以上市場監(jiān)督管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的，也可以進(jìn)行管轄。二是對利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介發(fā)布違法廣告的行為實(shí)施行政處罰，明確由廣告發(fā)布者所在地市場監(jiān)督管理部門管轄。廣告發(fā)布者所在地市場監(jiān)督管理部門管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移送廣告主、廣告經(jīng)營者所在地市場監(jiān)督管理部門處理。

三、對于市場監(jiān)管行政處罰的級別管轄

明確了由縣級和設(shè)區(qū)的市級市場監(jiān)管部門管轄為主體、法律（法規(guī)和規(guī)章）授權(quán)省級以上市場監(jiān)管部門管轄為補(bǔ)充的層級管轄原則，以體現(xiàn)行政執(zhí)法重心下移的行政管理理念。省級或者國家級市場監(jiān)管部門管轄的違法案件，往往是案情復(fù)雜、涉及面廣或者技術(shù)含量高的，對此《暫行規(guī)定》有嚴(yán)格界定，明確必須以法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)為限。如對各類市場主體的登記管理法律和法規(guī)中，往往都有對應(yīng)的登記機(jī)關(guān)的登記分工。對相應(yīng)市場主體在登記管理過程中的違法行為，一般由包含省級和國家級對應(yīng)的登記機(jī)關(guān)予以行政處罰。同時(shí)，在《反壟斷法》《專利法》《藥品管理法》和《直銷管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章中對省級以上市場監(jiān)管部門的行政處罰權(quán)也有明確的規(guī)定。

四、對調(diào)查取證的新要求

伴隨著依法行政不斷推進(jìn)和各種取證科技手段的不斷提高，對于行政處罰取證的手段，在吸收了近年來司法機(jī)關(guān)訴訟證據(jù)成果的基礎(chǔ)上，對收集、調(diào)取書證物證、視聽資料尤其是電子數(shù)據(jù)，《暫行規(guī)定》都專條增設(shè)了規(guī)定。

五、對行政處罰的時(shí)效進(jìn)行了統(tǒng)一和完善

一是對案前準(zhǔn)備、立案、調(diào)查取證、行政強(qiáng)制措施、案件審核、聽證、案件討論、送達(dá)、結(jié)案等環(huán)節(jié)的時(shí)限，都做了統(tǒng)一要求。例如，對發(fā)現(xiàn)案件線索到是否立案的案前準(zhǔn)備時(shí)限，原食藥部門規(guī)定的時(shí)限為7個(gè)工作日，質(zhì)監(jiān)部門規(guī)定為15日，工商部門規(guī)定為7個(gè)工作日特殊情況可延長至15個(gè)工作日。《暫行規(guī)定》統(tǒng)一為15個(gè)工作日。二是確立了案件調(diào)查中止制度。如果出現(xiàn)行政處罰決定須以相關(guān)案件的裁判結(jié)果或者其他行政決定為依據(jù)而相關(guān)案件尚未審結(jié)或者其他行政決定尚未作出的、涉及法律適用等問題需要送請有權(quán)機(jī)關(guān)作出解釋或者確認(rèn)的、因不可抗力致使案件暫時(shí)無法調(diào)查的和因當(dāng)事人下落不明致使案件暫時(shí)無法調(diào)查的等情況，《暫行規(guī)定》明確經(jīng)市場監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)中止案件調(diào)查。

六、統(tǒng)一了行政處罰決定的“一核一審”制

對于經(jīng)一般程序的行政處罰案件是否一律經(jīng)過集體討論，原各部門界定不一?！稌盒幸?guī)定》明確非遇擬罰款或沒收違法所得和非法財(cái)物價(jià)值數(shù)額較大、擬責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或吊銷許可證以及執(zhí)照、涉及重大安全問題或者有重大社會影響、調(diào)查處理意見與審核意見存在重大分歧的案件，以及市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交集體討論的其他案件，應(yīng)當(dāng)由市場監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人集體討論外，其他的案件經(jīng)審核機(jī)構(gòu)完成審核后即可做出處罰決定。

《暫行規(guī)定》實(shí)施后需要注意的事項(xiàng)

《暫行規(guī)定》實(shí)施后各級市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員除認(rèn)真學(xué)習(xí)適用外，還需要注意把握以下三個(gè)事項(xiàng)：

一、《暫行規(guī)定》法律效力的溯及力

由于《暫行規(guī)定》明確自2019年4月1日起施行，因此對于該日以前各級市場監(jiān)督管理部門已經(jīng)查處的案件或者雖然收到案件線索還有待查證的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依照原有的相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行。但對于上述后一種情形如果適用《暫行規(guī)定》更有利于保護(hù)違法相對人合法權(quán)益的，可以適用《暫行規(guī)定》。

二、關(guān)于執(zhí)法文書的送達(dá)

雖最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》和《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民事送達(dá)工作的若干意見》，將文書送達(dá)界定為直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、郵寄送達(dá)和公告送達(dá)6種傳統(tǒng)方式。與此同時(shí)，還初步確立了傳真、電子郵件、短信、微信送達(dá)等現(xiàn)代電子送達(dá)方式。同時(shí)，在最高法院行政審判庭編寫的《行政執(zhí)法與行政審判》刊載的“俞飛訴無錫市城市管理行政執(zhí)法局城市管理行政各行處罰案”等典型案例中，確立了上述6種送達(dá)方式依次漸進(jìn)的原則。即只有上一種送達(dá)方式不能實(shí)現(xiàn)時(shí)才可以進(jìn)入下一種送達(dá)方式。違反上述送達(dá)原則的，行政機(jī)關(guān)面臨敗訴或者重新作出行政處理的后果。對照最高法院有關(guān)送達(dá)的要求，《暫行規(guī)定》雖然對送達(dá)有所界定，無論是送達(dá)方式種類還是遞進(jìn)秩序的明晰，但與司法系統(tǒng)的送達(dá)制度相比較，尚有待完善。在履行執(zhí)法文書送達(dá)程序上，不妨多參照相關(guān)的司法解釋。

三、對假冒商品判定的證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)

對經(jīng)營假冒商品違法行為予以行政處罰是市場監(jiān)管部門較為典型的案件。對如何鑒別假冒商品，新《規(guī)定》第二十七條第二款規(guī)定“市場監(jiān)督管理部門在查處侵權(quán)假冒等案件過程中，可以要求權(quán)利人對涉案產(chǎn)品是否為權(quán)利人生產(chǎn)或者其許可生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行辨認(rèn)，也可以要求其對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行鑒別?！痹谧罡叻ㄔ喊l(fā)布的“溫州榮盛貿(mào)易有限公司訴溫州市工商行政管理局鹿城分局工商行政處罰案”典型案例中，圍繞某知名品牌酒業(yè)出具的真假鑒定報(bào)告，二審法院從證據(jù)嚴(yán)格分類看，認(rèn)定該鑒定結(jié)論在證據(jù)性質(zhì)上相當(dāng)于“被害人陳述”，而非證據(jù)中的鑒定結(jié)論。最終撤消了被訴處罰決定，責(zé)令被告對本案重新作出處理。同時(shí)，該款的規(guī)定僅是一個(gè)選擇性規(guī)范而非硬性要求?？梢姡窈蟛荒軉螒{廠家的假冒產(chǎn)品的鑒定報(bào)告即對案件予以定性，需要結(jié)合涉嫌違法相對人的進(jìn)貨渠道、銷售價(jià)格等環(huán)節(jié)進(jìn)一步查證，進(jìn)行證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，避免孤證定案現(xiàn)象發(fā)生。