曾家怡

廣東財經大學，廣東 廣州 510010

一、民事調查令制度的概念

根據《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，當事人對自己提出的主張負有舉證責任，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據時，可以申請人民法院調查收集?！堵蓭煼ā返?5條規(guī)定，受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民法院收集和調取證據。以上兩個規(guī)定是調查令制度的主要法律依據。

根據上海市高級人民法院頒布的調查令制度的試行規(guī)則：“調查令是指當事人在民事訴訟中因客觀原因無法取得自己需要的證據，經申請并獲人民法院批準，由法院簽發(fā)給當事人的訴訟代理律師向有關單位和個人收集所需證據的法律文件?！?/p>

二、民事調查令制度的運行障礙

(一)缺乏明確的立法支撐

根據相關高院所頒布的調查令制度的運行規(guī)則可知，其法律依據一般都標明為《民事訴訟法》的第64條以及《律師法》的第35條，但這兩條條文并沒有明確規(guī)定調查令制度?，F行的調查令制度是以上述法條的精神并結合司法實踐的需要而制定的，是由各省高院自行確定的。因為缺乏明確的立法，對該制度的合法性以及實踐上的有效運用帶來不確定的影響。

(二)申請條件不統(tǒng)一

根據已經施行調查令制度省市的規(guī)定可知，一般都對調查令制度的主體、調查令應載明的內容等進行了規(guī)定。但在實踐中仍存在一些問題。

第一，是否要區(qū)分調查令的申請主體與持令主體或對此進行限制。根據現有規(guī)定，有法院規(guī)定兩者均為當事人的代理律師。也有法院作區(qū)分規(guī)定。據此，如果進行區(qū)分，在不實施律師強制代理制度的我國，將調查令的持令主體限制為代理律師的合法性及合理性為何？如果不進行區(qū)分，沒有聘請律師的當事人是否就不具有申請法院簽發(fā)調查令的權利？可能各法院考慮到了當事人訴訟能力的問題，但這無法成為限制當事人相應權利的能力。

第二，適用時間的問題。有法院規(guī)定調查令制度適用于起訴、審判及執(zhí)行階段。在此，先對調查令是否適用于起訴階段進行討論。在起訴前進行調查取證屬于訴訟外的調查，其并不必然地涉及法院審判，且當事人的訴訟動機尚屬不明，因此，為了防止當事人濫用該制度，訴前適用調查令制度不可取。其次，審判階段的劃分上有一審、二審及再審，若不對此進行限定，有可能會影響裁判的穩(wěn)定性。

第三，申請理由。根據法律規(guī)定，申請調查令的原因在于當事人及其代理律師因客觀原因無法依靠自身獲取所需證據，但客觀原因的規(guī)定過于模糊，不利于實際操作，也會造成申請的濫用。

(三)適用范圍不明確

我國《民事訴訟法》規(guī)定的證據種類有八種，但并非都適用調查令進行收集。比較各省市法院的規(guī)定，對調查令的適用證據種類一般進行了概括性列舉和非窮盡性列舉相結合的方式規(guī)定，列舉了幾種證據的表現形式。有個別法院甚至沒有對該范圍進行限定。因此，在調查令的適用范圍上，應作明確規(guī)定。

(四)調查令審查標準不確定

從各省市法院對調查令制度的規(guī)定來看，一般僅對調查令的審查做了簡單規(guī)定，卻未對法官或者合議庭如何進行具體地審查當事人的申請作進一步的明確規(guī)定，這容易導致法官在實踐操作上的不便或者偏差，也不利于保障當事人的訴訟權利。

(五)保障措施缺失

無救濟則無權利，雖調查令的法律屬性未被明確界定為當事人的一項訴訟權利，但若想保證該制度的相關要求能夠獲得有效的執(zhí)行，就必須有相應的配套措施來保障調查令制度的有效運行，然而，從各省市制定的調查令制度的規(guī)則來看，一般都沒有提供對申請調查令制度的救濟方式以及對相關主體的懲罰機制。

三、民事調查令制度的完善

(一)明確規(guī)定調查令制度

目前施行的調查令制度均為各省市中院或高院自行制定的實施辦法，雖然適用的地域范圍不同，相關的運行規(guī)定也并不相矛盾，但該制度的運行仍然缺少明確的立法支撐。在調查令缺乏明確的立法根據的情形下，調查令本身的法律效力就難以獲得普遍的認同。因此，為完善我國的民事調查令制度，建議在民事訴訟法的證據一章中對調查令制度作明文規(guī)定，并在司法解釋中對該制度的相關內容作進一步的解釋與說明。

(二)對申請條件作統(tǒng)一規(guī)定

首先，在主體方面。根據前面問題所述，宜將調查令的申請及持令主體還原于當事人。另，在被調查方主體的確定上面，考慮到我國民訴法及司法解釋已有解決證據由對方當事人保存而致難以收集的情況的辦法，為了不造成適用上的沖突，可以考慮將被調查方的主體確定為持有相關證據的當事人以外的案外第三人。

其次，在申請時間方面。為保證訴訟效率不被拖延以及適用調查令階段的合理性，建議將申請調查令的期間限定為案件受理后，舉證期限屆滿前提出。最后，在申請理由方面?？梢?guī)定為，當事人因客觀原因而無法通過自身獲取所需證據。據此，我們要解釋何為客觀原因，在法官依據自由心證并結合具體案件的情形下，可以考慮兩方面的內容，一是由于客觀原因的存在，當事人無法通過主觀努力調查、收集；二是即使通過了主觀努力，也無法進行證據的調查收集。

(三)明確調查令的適用范圍

從已經頒布的調查令制度的適用辦法來看，關于調查令所適用的證據類型并不統(tǒng)一，或者沒有規(guī)定。查看大陸法系或者英美法系一些代表性國家如德國、英國及美國中的類似制度，一般將證據提供的范圍限定為書證、物證。因此，根據前面在問題中的論述，結合域外發(fā)達國家的做法，建議將調查令的適用范圍明確為書證、物證、電子數據及視聽資料等因客觀原因而使當事人及代理律師無法收集的證據。

(四)界定調查令的審查標準

為實現調查令制度得有效運行，依據當事人所提交的調查令申請書，對該申請作形式及實質上的審查。形式上的審查主要涉及對調查令申請書所列內容的完整性，而必要的實質性審查可以從以下三個方面入手：

第一，關聯性。即審查當事人所申請調查收集的證據是否與本案的待證事實具有關聯性，以及關聯程度的高低。第二，必要性。即在前面所論述的因客觀原因當事人自身無法收集的情況下，只能通過調查令這一途徑收集。第三，可行性。即被申請調查收集的證據是否能夠適用調查令制度。

(五)規(guī)定相應的保障措施

1.法官釋明

考慮到調查令制度并未被群眾甚至一部分律師所熟知，且在當事人未聘請代理律師的情況下，為了讓當事人及其訴訟代理人知悉有調查令制度的存在以及如何運用，有必要規(guī)定在案件受理之后由法官給予一定的釋明，以保證調查令制度的適用。

2.救濟措施

無救濟則無權利，故基于權利的可救濟性，立法有必要賦予申請方以及被調查方一定的救濟渠道。首先，對于申請方而言，在法院審核決定不予簽發(fā)后，賦予其申請復議的權利，復議以一次為限，且應向受理該案件的法院提出，可以考慮另行組成合議庭或者該名法官以外的法官進行復議審查。其次，對于被調查方而言，由于該調查令的行使涉及到其權利，為了給予其平等的對抗權利，有必要賦予其對調查令的異議權，異議成立與否由簽發(fā)調查令的法官或合議庭決定。

3.懲罰措施

一項制度倘若不具備法律后果和法律責任，則該制度難以得到有效運行。第一，申請方濫用調查令的懲罰措施。實踐中來，多存在代理律師濫用調查令的情形，故有必要對濫用調查令的律師根據相關情形，對其進行罰款或者做出在一定期限內停止向該律師簽發(fā)調查令的決定。而對于非律師申請方，一般通過罰款或者拘留給以一定的制裁。第二，被調查方違反調查令的懲罰措施。按上述分析，將被調查方限定為當事人以外的案外第三人，雖其與訴訟案件無直接法律上的利害關系。但作為接受調查取證的一方，其義務與證人的作證義務相類似，其義務的履行對案件的審理產生影響。在拒絕提供相關證據的情況下構成對訴訟的妨礙，可以考慮依據妨礙民事訴訟的強制措施的規(guī)定予以罰款或者拘留。