章天怡

杭州市富陽區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 311400

基本案情：2014年，被害人倪某某與被告人祝某某結識。2014年7月，被害人倪某某因不愿與前夫分割共同財產，委托被告人祝某某以祝某某的名義在建設銀行辦理儲蓄卡一張，密碼由被害人倪某某設定并保管銀行卡。2014年7月，被害人倪某某在該卡內存入人民幣10萬元。2014年10月至11月，被告人祝某某采用掛失并補卡的方式，在本區(qū)富春街道建設銀行各網(wǎng)點的ATM機上分9次從銀行卡內取走現(xiàn)金人民幣82500元，用于個人揮霍及外借并中斷與被害人倪某某的聯(lián)系。

主要問題：將自己名義開戶的銀行卡借給他人使用后，通過掛失方式將銀行卡內的他人資金取走的行為，如何定性？

分歧意見：對于被告人祝某某的行為，在裁判時主要存在兩種意見。

第一種意見認為，被告人祝某某的行為符合盜竊罪的構成要件，構成盜竊罪。

1.被告人祝某某主觀上有非法占有的目的。被害人倪某某雖然借用了被告人祝某某的身份證辦理銀行卡，但該銀行卡的密碼由倪某某設定，卡也由倪某某保管。被告人祝某某雖為名義上的銀行卡申領人，但因其不掌握銀行卡和密碼，對該卡內的資金不具備占有權和支配權。被告人祝某某明知該卡內資金非其所有，通過掛失補辦的方式，提取卡內資金用于個人揮霍和外借。之后被害人倪某某多次聯(lián)系被告人祝某某，但被告人祝某某更改了聯(lián)系方式和地址，可以推知其不愿歸還該筆錢款，因此可以認定其主觀上有非法占有的目的。

2.被告人祝某某客觀上實施了秘密竊取的行為。因該銀行卡和密碼由倪某某保管，被告人祝某某對該卡無直接使用的可能性。在被害人倪某某不知情的情況下，被告人祝某某利用其申領人身份，到銀行對該卡進行掛失并且重新補辦，系秘密竊取手段。后被告人祝某某先后九次從銀行ATM機上取用卡內的82500元資金。直到被害人倪某某使用原有銀行卡時，才發(fā)現(xiàn)原有銀行卡已經失效，而卡內的8萬多元錢已經被人取走。因此，可以認定被告人祝某某客觀上有通過秘密手段竊取他人財物的行為。

3.從被告人祝某某掛失補辦該卡之時起，該卡內錢款的占有權已經轉移，被告人祝某某已經取得了對該10萬元錢的支配權和控制權，其盜竊行為已經完成。后續(xù)的取錢行為只是對盜竊所得的處置行為。

第二種意見認為，被告人祝某某的行為構成侵占罪。

1.被告人祝某某對該卡內資金具有法律形式上的占有權。因我國對辦理銀行卡實行實名制，必須由本人攜帶有效身份證才能申領，銀行卡內資金交易的權利、義務均由申領人享有和承擔，即銀行卡申領人被視為銀行卡相關權利的所有人，其具有支配、使用卡內全部資金，凍結卡內資金，申請掛失及停止銀行卡的使用等各項權利。因此，無論銀行卡由誰實際持有并使用，銀行卡的權利和義務都有申領人承受，卡內資金在法律形式上都處于申領人的控制之下。借用人雖持有銀行卡并掌握銀行卡的密碼，但其一旦將資金存放到借來的卡內，該資金就在法律形式上處于銀行卡申領人的控制之下。雖然被害人倪某某持有銀行卡并掌握密碼，但是該卡內的資金在法律形式上處于被告人祝某某的控制之下，被告人祝某某可以隨時通過將該銀行卡掛失的方式實際控制該銀行卡內的資金。被告人祝某某到銀行辦理掛失和補辦的行為，也正是其對該銀行卡及卡內資金行使支配控制權的體現(xiàn)，且該掛失行為系正常、合法的民事行為，開戶銀行不存在錯誤認識(這也是本案不成立詐騙罪的主要原因)。

2.被告人祝某某對其控制下的他人財物進行非法侵吞。被告人祝某某將銀行卡掛失補辦后，分多次從ATM機上取款8萬余元。被告人祝某某明知該筆錢款實際上為被害人倪某某所有，仍取出后用于個人揮霍和外借。因被告人祝某某對該10萬元具有控制權，雖有掛失補辦銀行卡的行為，但該10萬元的控制權并未發(fā)生轉移。

3.關于該筆錢款是否是被害人倪某某交由被告人祝某某代為保管的問題。被害人倪某某稱其因不愿與前夫分割共同財產，就提出讓被告人祝某某幫其保管一部分的存款，并基于對祝某某人品的信任，提出以祝某某的身份證辦理銀行卡并將其個人存款存在該卡內的建議。因此，被害人倪某某雖然掌握銀行卡和密碼，但是其主觀上也有將錢交由被告人祝某某保管的意思。即使被害人倪某某無主動將其交由被告人祝某某保管的意思，但因現(xiàn)金存入被告人祝某某名義開設的銀行卡內，事實上也已經形成一種代為保管的關系。

就筆者本人而言，更傾向于第二種意見。2015年12月25日，杭州市富陽區(qū)人民法院判決被告人祝某某犯盜竊罪。