胡 超

湖北多能律師事務(wù)所，湖北 武漢 430070

沖突的發(fā)生使社會(huì)處于一種非正常的狀態(tài)，也會(huì)對(duì)每個(gè)社會(huì)成員產(chǎn)生不利的影響?；谶@種情況，人們相互之間在不斷產(chǎn)生沖突的同時(shí)，也在不斷尋找解決沖突的途徑和方法。在這個(gè)過程中，先后出現(xiàn)了自力救濟(jì)和民事訴訟。最終，人們選擇了后者。筆者從事執(zhí)業(yè)律師工作近十年，主要代理民事訴訟。隨著執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的積累，逐漸對(duì)這個(gè)領(lǐng)域有了一些自己粗淺的看法。

民事訴訟，是指民事爭議的當(dāng)事人向人民法院提出訴訟請(qǐng)求，人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和裁判民事爭議的程序和制度。民事訴訟的實(shí)質(zhì)在于，法官在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，正確適用法律，依法、合理地解決當(dāng)事人的民事糾紛，從而達(dá)到“定紛止?fàn)帯钡哪康?。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，法院采取“不告不理”的原則。原告起訴，要求法院審理裁判自己提出的特定訴訟請(qǐng)求，是啟動(dòng)民事訴訟的行為條件。訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容至關(guān)重要，在一定程度上決定了訴訟能否勝訴。提出了訴訟請(qǐng)求，還需要原告向法庭提交證據(jù)，來支撐自己主張的事實(shí)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。被告需要針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行抗辯，并圍繞自己的抗辯組織證據(jù)。因此，要想在訴訟活動(dòng)中取得勝利，需要經(jīng)過專業(yè)的法律思維和法律實(shí)踐訓(xùn)練。然，當(dāng)事人一般不具備這樣的條件，這就為從事民事訴訟事務(wù)的執(zhí)業(yè)律師提供了參與民事訴訟活動(dòng)的契機(jī)。

一、代理民事訴訟，首先要明確委托人的訴求

為了準(zhǔn)確、無誤地知曉委托人的訴求，代理律師就必須像接診的醫(yī)生一樣學(xué)會(huì)傾聽。醫(yī)生進(jìn)行診斷前，會(huì)仔細(xì)傾聽患者對(duì)自己身體狀況的陳述；代理律師在作出法律判斷前，也應(yīng)仔細(xì)傾聽委托人對(duì)事實(shí)的陳述。委托人往往沒有經(jīng)過法律思維的訓(xùn)練，不明白何為法律事實(shí)，他們?cè)陉愂鍪聦?shí)時(shí)，一般無法圍繞法律關(guān)系的要素進(jìn)行展開。因此，這就需要代理律師具備足夠的耐性，并且能夠從委托人的陳述中甄別出法律事實(shí)。傾聽完委托人的陳述后，代理律師應(yīng)該對(duì)陳述的內(nèi)容進(jìn)行歸納，并向委托人求證，是否存在誤解委托人的意思的情形。

在作出法律判斷前，代理律師還需要閱覽委托人提供的材料。在全面掌握了基本事實(shí)，以及知曉委托人的訴訟目的的基礎(chǔ)上，為委托人提煉訴求，并分析哪些訴求合法、合理，哪些訴求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，或者不太合理的訴求，代理律師應(yīng)該建議委托人對(duì)該項(xiàng)訴求的內(nèi)容進(jìn)行變更、調(diào)整。如果委托人堅(jiān)持自己的訴求，代理律師應(yīng)該從已有的材料以及法律規(guī)定方面，分析本次民事訴訟活動(dòng)可能會(huì)遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)，以及大體方向。

為了規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，代理律師應(yīng)該完整地記錄接受委托的整個(gè)過程。記錄委托人的陳述、訴訟目的、訴求、提交的材料。其中，需要詳細(xì)記錄委托人的有些訴訟目的或者訴求可能無法實(shí)現(xiàn)，經(jīng)過代理律師分析、勸告后，依然不改變初衷的情況。

代理律師處于的地位不同，采取的代理思路也應(yīng)有所不同。在代理原告的訴訟中，如何確定訴訟請(qǐng)求的范圍是一個(gè)不得不考慮的問題。訴訟請(qǐng)求的范圍不能過小，也不能過大。訴訟請(qǐng)求的范圍過小，不利于全面維護(hù)委托人的合法權(quán)益；訴訟請(qǐng)求的范圍過大，一方面提高了委托人的預(yù)期，一旦部分訴訟請(qǐng)求得不到法院的支持，委托人會(huì)產(chǎn)生一定的心理落差，從而影響委托人的滿意度；另一方面會(huì)白白浪費(fèi)委托人的訴訟費(fèi)，從而擴(kuò)大委托人的損失。以筆者代理的武漢某生物公司訴河南某肥業(yè)公司買賣合同糾紛一案為例。剛開始與委托人接觸時(shí)，委托人要求對(duì)方賠償100萬的市場(chǎng)損失。筆者并沒有急于否決委托人的該項(xiàng)訴求，而是詢問委托人提出該項(xiàng)訴求的理由。委托人稱由于對(duì)方出售的肥料存在質(zhì)量問題，導(dǎo)致影響了委托人在湖北恩施的形象，從而影響了在當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)份額。筆者接著詢問委托人有沒有相關(guān)的證據(jù)材料證明市場(chǎng)損失的存在，委托人作出了否定的回答。為了維護(hù)委托人的合法權(quán)益，避免委托人產(chǎn)生不必要的損失，筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析，勸告委托人放棄該項(xiàng)訴求。1.首先為委托人解讀雙方簽訂的買賣合同條款。如果銷售方出售的肥料存在質(zhì)量問題，從法律的角度上講也就是銷售方違約，合同對(duì)這個(gè)問題是如何約定的呢？遺憾的是，雙方簽訂的合同中并沒有約定銷售方違約時(shí)，應(yīng)賠償購買方的市場(chǎng)損失；2.接著為委托人解讀法律規(guī)定，明確告知委托人，在對(duì)方違約的情況下，我方有權(quán)要求對(duì)方賠償損失，但損失賠償應(yīng)相當(dāng)于因?qū)Ψ竭`約造成的損失；3.明確告知委托人，如果不放棄該項(xiàng)訴求，他們需要支出的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)會(huì)大幅增加。由于委托人無法向法庭提交證明己方存在市場(chǎng)損失的證據(jù)，法庭支持該項(xiàng)訴求的可能性微乎其微。經(jīng)過與委托人充分、坦誠地溝通后，委托人最終放棄了該項(xiàng)訴求，并同意了筆者的訴訟方案。

二、民事起訴狀的內(nèi)容，務(wù)必簡明扼要

民事起訴狀最重要的讀者是主審法官，主審法官可以通過民事起訴狀初步了解原告的訴訟請(qǐng)求，以及所主張的事實(shí)和理由。法官的審判任務(wù)繁重，沒有精力“欣賞”長篇大論。因此，代理律師在書寫民事起訴狀時(shí)，首先考慮的問題應(yīng)該是，如何讓法官在最短的時(shí)間內(nèi)了解原告的訴訟請(qǐng)求，了解原告所主張的事實(shí)和理由。提出的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)該明確無誤。民事起訴狀的內(nèi)容，應(yīng)盡量使用短句，避免使用長句；進(jìn)行客觀描述，無需采用修辭的語句。對(duì)事實(shí)進(jìn)行描述時(shí)，邏輯要清晰，意思要明了，以便讓法官能夠輕松地掌握民事起訴狀所要傳達(dá)的信息。如果能夠圍繞法律關(guān)系的要素進(jìn)行敘述，那就再好不過了。

三、做好證據(jù)目錄并將證據(jù)材料裝訂成冊(cè)

民事訴訟的成敗，關(guān)鍵在于證據(jù)。一名優(yōu)秀的民事訴訟律師，往往能夠恰到好處地圍繞訴訟請(qǐng)求或者抗辯理由組織證據(jù)。委托人在向代理律師提交材料時(shí)，往往不能辨別，哪些材料對(duì)自己有利，哪些材料對(duì)自己不利，這就需要代理律師對(duì)這些材料進(jìn)行一一甄別，甄別出能夠支撐委托人訴訟請(qǐng)求或者抗辯理由的證據(jù)材料，剔除那些起反作用的材料。

完成了證據(jù)材料的甄別后，再將證據(jù)材料按照一定的順序進(jìn)行編排，提煉出每份或者每組證據(jù)材料的證明目的，在此基礎(chǔ)上制作證據(jù)目錄，最后裝訂成冊(cè)。這樣做的目的在于，一方面方便法官閱讀，讓法官清晰地知曉證據(jù)的內(nèi)容，以及證據(jù)的證明目的，起到一種先入為主的作用；另一方面，為書記員進(jìn)行庭審記錄提供便利。庭審記錄的內(nèi)容對(duì)整個(gè)民事訴訟活動(dòng)來說，意義重大，法官審理案件或者合議庭進(jìn)行案件評(píng)議時(shí)，往往以庭審記錄為依托。從這個(gè)意義上來講，方便了書記員的庭審記錄，就是為贏得民事訴訟打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

四、在進(jìn)行庭審陳述時(shí)，語速適中，務(wù)必謹(jǐn)慎

筆者始終認(rèn)為，代理律師庭審陳述的聽眾是法官和書記員，法官?zèng)]有聽明白，或者書記員沒有記錄，都是無效的庭審陳述。因此，代理律師在進(jìn)行庭審陳述時(shí)，語速應(yīng)適中，發(fā)音應(yīng)清晰。

在庭審中，代理律師有四個(gè)環(huán)節(jié)需要進(jìn)行庭審陳述。第一個(gè)環(huán)節(jié)是，宣讀起訴狀，或者進(jìn)行答辯；第二個(gè)環(huán)節(jié)是進(jìn)行舉證時(shí)，需要陳述己方證據(jù)的內(nèi)容、來源，以及證據(jù)的證明目的；或者進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，需要對(duì)對(duì)方提交的證據(jù)，在真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，以及證明力有無、證明力大小等方面進(jìn)行說明和質(zhì)辨；第三個(gè)環(huán)節(jié)是應(yīng)對(duì)與對(duì)方互相提問或者法官提問時(shí)。在與對(duì)方互相提問的環(huán)節(jié)中，切記不能為了提問而提問，這個(gè)需要在庭審前準(zhǔn)備好提問大綱。需要注意的是，如果不能確保對(duì)方是否會(huì)作出對(duì)己方不利的回答時(shí)，最好放棄提問。在回答對(duì)方提問前，務(wù)必聽清楚對(duì)方提問的內(nèi)容，如果不能，應(yīng)該當(dāng)庭予以核實(shí)。要明確對(duì)方提問的意圖，避免作出對(duì)己方不利的陳述。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，在庭審中，作出對(duì)己方不利的陳述，會(huì)構(gòu)成自認(rèn)，所陳述的事實(shí)，對(duì)方無需舉證，法官也可以直接將該事實(shí)作為裁判的依據(jù)。在法官提問時(shí)，同樣需要明白法官提問的內(nèi)容、意圖，回答時(shí)務(wù)必謹(jǐn)慎；第四個(gè)環(huán)節(jié)是在法庭辯論階段，在這個(gè)階段的庭審陳述，一方面需要緊扣爭議焦點(diǎn)，另一方面需要圍繞訴訟請(qǐng)求或者抗辯理由進(jìn)行，邏輯要清晰，不能自相矛盾，更不能陳述對(duì)己方不利的觀點(diǎn)。

庭審陳述會(huì)涉及到對(duì)案件事實(shí)的陳述，和對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的陳述。當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的掌握往往比代理律師更加全面、準(zhǔn)確，對(duì)案件事實(shí)的陳述由當(dāng)事人來完成，效果一般會(huì)比較好。對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的陳述，也就是對(duì)法律適用問題的陳述，代理律師會(huì)更能勝任。

庭審陳述除了采用口頭形式外，還可以采用書面形式。如果存在以下幾種情形，筆者會(huì)在庭審結(jié)束后向法庭提交代理詞，以書面的形式再次陳述己方的觀點(diǎn)：1.案件事實(shí)比較復(fù)雜的；2.雙方爭議比較大的；3.口頭陳述不足以完整、清晰表達(dá)己方觀點(diǎn)的；4.明顯感覺到法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)以及法律適用方面與己方存在不一致的。代理律師若想贏得民事訴訟，就必須成為法官最好的助手。法官在對(duì)案件作出裁判前，需要查明案件事實(shí)，并找出恰當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。如果代理律師能夠很好地幫助法官完成這兩方面的任務(wù)，那么就更有希望贏得訴訟。為了更好地幫助法官查明案件事實(shí)，代理律師需要在代理詞中簡明扼要地陳述雙方的證據(jù)內(nèi)容以及想要證明的目的，陳述雙方針對(duì)爭議焦點(diǎn)闡述的意見。然后再分析雙方的證據(jù)，分析己方證據(jù)的證明力大于對(duì)方，以及為何大于對(duì)方。在論述法律適用方面的問題，除了幫助法官找出法律規(guī)定、司法解釋外，還應(yīng)該找出最高人民法院關(guān)于法律規(guī)定和司法解釋的理解與適用中涉及到的觀點(diǎn)，將所涉觀點(diǎn)具體出處予以注明，竭盡所能地為法官提供便利。如果案件涉及到其他領(lǐng)域的專業(yè)問題，還應(yīng)注明相關(guān)專業(yè)論述的出處。比如，筆者曾經(jīng)代理了一起買賣合同糾紛案件，為了論述茶葉專用肥料含“氯”元素不能超過3%的原因，筆者在代理詞中引用了相關(guān)論文及著作的觀點(diǎn)。同時(shí)，為了讓法官更容易理解我方的觀點(diǎn)，并最大限度地接受我方的觀點(diǎn)，筆者采用了圖片、圖表的形式進(jìn)行表達(dá)。從心理學(xué)角度上講，文字表達(dá)的效果優(yōu)于口頭表達(dá)；形象表達(dá)的效果優(yōu)于文字表達(dá)。

五、準(zhǔn)備好替代方案，做好調(diào)解準(zhǔn)備

解決民事爭議，民事訴訟僅僅是方案之一，民事調(diào)解也是解決民事爭議的一種重要路勁。民事調(diào)解，對(duì)于原告來說，可以節(jié)省訴訟的時(shí)間成本，降低執(zhí)行不能的風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)于被告來說，可以減少因訴訟帶來的損失；對(duì)于法官來說，加快了結(jié)案的進(jìn)程，并且很好地做到了“定紛止?fàn)帯?。不論是原告，或者是被告的代理律師，在參與民事訴訟前，應(yīng)該準(zhǔn)備好替代方案，做好調(diào)解的準(zhǔn)備。

六、讓民事訴訟過程“有形化”

律師代理民事訴訟的過程，往往是無形的，因?yàn)樵谡麄€(gè)代理訴訟的過程中，代理律師都是在運(yùn)用他所掌握的法律技術(shù)和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，而這些都是無形的，是委托人看不到的。而委托人支付了律師費(fèi)，往往又希望看到代理律師實(shí)際工作的內(nèi)容。為了解決這方面的矛盾，代理律師除了完成好代理工作日志外，還應(yīng)該利用現(xiàn)代的通訊、網(wǎng)絡(luò)工具向委托人展示代理工作的進(jìn)程。在代理工作的每一個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，及時(shí)與委托人通過電話溝通案件的進(jìn)展情況；同時(shí)，還可以利用微信朋友圈，分享一些代理工作的動(dòng)態(tài)，讓委托人知曉代理律師在為委托的事項(xiàng)勤勉地工作。如果接受了一些重要的委托人的委托，代理律師還可以把代理訴訟的整個(gè)過程書面化，制作成冊(cè)，提交給委托人。

七、案件代理結(jié)束后，及時(shí)總結(jié)、反思

民事訴訟，是對(duì)代理律師的法律技術(shù)水平和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)要求極高的一種活動(dòng)，律師要想在民事訴訟中立于不敗之地，首先需要不斷提高自己的法律技術(shù)水平和不斷積累自己的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，而案件代理結(jié)束后的總結(jié)、反思是增強(qiáng)律師本領(lǐng)的重要途徑。那么如何總結(jié)、反思呢？筆者認(rèn)為案件審結(jié)后，及時(shí)裝訂案卷是一種有益的方法。裝訂案卷的過程，也是再現(xiàn)代理訴訟活動(dòng)的過程。在這個(gè)過程中，可以反思己方在代理過程中還需要改進(jìn)的地方，可以學(xué)習(xí)對(duì)方代理律師的可取之處，甚至可以學(xué)習(xí)法官審理案件的思維模式。同時(shí)，裝訂好案卷，也可以為以后進(jìn)行案例學(xué)習(xí)提供便利。

維護(hù)委托人的合法權(quán)益和維護(hù)法律的正確實(shí)施，是律師、特別是民事訴訟律師的崇高使命。律師，需要不斷地學(xué)習(xí)和實(shí)踐，不斷地充實(shí)和更新自己的法律以及其他領(lǐng)域的知識(shí)，不斷地提升自己的法律技術(shù)水平和參與民事訴訟活動(dòng)的能力，不斷地領(lǐng)悟民事訴訟中的奧秘。唯有如此，才能在民事訴訟領(lǐng)域中擁有自己的一席之地，才能不辱使命。筆者作此文，與民事訴訟律師共勉。