齊 卉

西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院，陜西 西安 710063

一、理論界關(guān)于證明責任的概況

(一)證明責任概述

古羅馬的實體法對很多國家的國內(nèi)法都具有重大而深遠的影響，同樣的，古羅馬的訴訟程序和訴訟制度同樣對很多不同法域的訴訟制度產(chǎn)生了重要的影響，關(guān)于證明責任這一訴訟法的支柱理論概念最早也被規(guī)定在羅馬法中，其具體規(guī)定了一方當事人具有提供證據(jù)的責任，若其不履行證明義務(wù)時，法官將會做出有利于另一方的裁判。

1883年，德國著名法學(xué)家尤利烏斯格拉查首先區(qū)分了證明責任的二層含義說，是在其著作《刑事訴訟導(dǎo)論》中第一次將該種兩層說的觀點具體區(qū)分為提出證據(jù)的責任和在一定條件下承擔最終的證明責任兩種區(qū)分，雙重含義說從此在理論界成為通說。其主張證明責任包含兩層意思，第一層是主觀的證明責任，具體是指提起訴訟的一方當事人有提出證據(jù)證明自己主張的事實的義務(wù)；第二層是最終的證明責任，其含義是指立法規(guī)定的某一法律要件事實在法院審理的最后階段其真?zhèn)稳匀徊荒芊直?，致法官無法形成自由心證時，必須由對要件事實負證明責任的一方當事人來承擔不利的后果。

在我國，證明責任不屬于我國國內(nèi)法上的傳統(tǒng)術(shù)語，它是19世紀由日本引入我國的源于德國法上的概念，屬于一個完完全全的舶來品。我國現(xiàn)代法所使用的證明責任概念最早來自日本，日本國內(nèi)研究民訴的學(xué)者將證明責任翻譯為立證責任或舉證責任，被我國大多數(shù)學(xué)者所選用，日本學(xué)者松岡正義在民事證據(jù)論一書中闡述為：“負有舉證責任的人，通俗的講，就是當事人為不承受敗訴的結(jié)果，而必須要拿出事實的責任”，這一定義對我國民事訴訟法學(xué)界產(chǎn)生了深遠的影響，日本的訴訟法學(xué)者還將英美法的相關(guān)術(shù)語也譯為證明責任、立證責任或舉證責任，我國學(xué)者也比較接受日本學(xué)者的這種譯法，深受德國傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論影響的大陸法系學(xué)者普遍認為證明責任一詞具有雙層含義：其一，即訴訟的一方當事人在具體的訴訟過程中，為了能讓自己得到訴訟上的利益，而主動向法院提供證據(jù)；其二，是指在法庭辯論結(jié)束之后，因待證的法律要件事實沒有達到相應(yīng)的證明標準，法官最終難以形成自由心證，從而對反映案件客觀真實的必要事件承擔證明責任的一方當事人作出不利的裁判。

(二)我國關(guān)于證明責任的類型化理論

首先是以我國李漢昌教授主張的四層含義說，他的核心含義是證明責任理論包括以下四個層面：(1)主張責任，指訴訟主體有在訴訟中提出訴訟主張的責任，這也是訴訟最先開始的主張。(2)提供證據(jù)的責任，其內(nèi)容是向法院提出證明自己訴訟主張的證據(jù)。(3)說服責任，指負有證明責任的一方當事人，應(yīng)當積極地根據(jù)證據(jù)表明的待證事項、資格及效力等進行闡述和論證，用以說服法官達成自由心證的責任。(4)承擔不利裁判的責任，指訴訟一造如不能提出能讓法官相信其訴訟主張的證據(jù)，則將承擔由證明責任者負不利裁判后果的責任。

其次是證明責任類型化理論的三層含義說，三層含義說理論證明責任應(yīng)包含以下三種類型：(1)訴訟一造就其訴訟請求的案件事實，有責任提出證據(jù)；(2)訴訟主體提出的證據(jù)，必須能證明其訴訟請求成立；(3)是訴訟一方當事人若對其訴訟請求未能提供證據(jù)，或者所提證據(jù)不能證明其訴訟請求為“真”時，將可能承擔不利后果的風險?！?/p>

最后是由我國李浩教授首次提出的雙層含義說，李浩教授認為，“證明責任的理論應(yīng)當包括行為責任和結(jié)果責任兩種形式，行為責任是指當事人就其訴訟請求的事實主動提供證據(jù)的責任；此種證明責任適用于當事人在訴訟一開始的階段，結(jié)果責任是指在要件事實的存在與否處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，承擔該事實證明責任的當事人負擔由此而產(chǎn)生的不利裁判結(jié)果的責任；也即結(jié)果責任適用于待證事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?，該不利結(jié)果一方面體現(xiàn)為實體法上的權(quán)利請求未得到法官的認可與裁判，另一方面體現(xiàn)為因敗訴而承擔訴訟費。”

此后，一些學(xué)者相繼撰文同意李浩教授的雙重含義說。固該說現(xiàn)已成為了我國的證明責任類型化理論的通說的觀點。

二、我國證明責任的適用實踐

自證明責任理論引入我國后，我國的司法實踐中也將該理論運用于審理案件，但是因為在理論界關(guān)于證明責任類型化已經(jīng)形成了二層含義說的通說觀點，可是我國司法實踐中法官對此區(qū)分的適用并未十分恰當。

我國某些學(xué)者就這一問題在我國某些法院做了專門的調(diào)研統(tǒng)計，調(diào)查者以法官對證明責任的認知現(xiàn)狀這一專題向某省北部兩地市12家基層法院民商事審判法官發(fā)放調(diào)查問卷280份，收回有效問卷254份，目的是為了客觀了解基層民商事辦案法官對舉證證明責任及其分配規(guī)則的認知現(xiàn)狀。第一個問題是關(guān)于“您能否清晰地認識主觀舉證責任與客觀證明責任及他們之間的區(qū)別與聯(lián)系”，在該問題上法官的認知為：A：能清晰認識并知道區(qū)別與聯(lián)系，29份，占11%。B：只了解一點，不清楚區(qū)別和聯(lián)系，108份占45%。C：不了解，107份，占44%。第二個問題是關(guān)于“您知道《民事訴訟法解釋》第90條及第91條所規(guī)定的舉證證明責任的雙重含義嗎？在該問題上法官的認知為：A：知道的115份，占47%。B：不知道的129份，占53%。

通過此份對法官的調(diào)查問卷顯示出：基層法院的大多數(shù)法官對舉證責任二層說并未能作出清晰地劃分，甚至還有將近一半的法官不了解舉證責任的雙層含義，由此就導(dǎo)致了第二個司法實踐中的問題：我們通過中國裁判文書網(wǎng)以證明責任及《民訴法解釋》第90條、第91條等為關(guān)鍵詞進行檢索，共檢索到因證明責任及分配問題而上訴的二審判決書達336份。經(jīng)梳理，因該問題被二審改判案例共99份，上訴案件改判率髙達30.1%。舉證證明責任司法適用問題多發(fā)，尤其表現(xiàn)在對主觀舉證責任與客觀證明責任之區(qū)別及聯(lián)系認知模糊狀態(tài)下的“無秩序化適用”。其中，涉及主觀舉證責任分配不當55份，客觀證明責任分配不當18份，因兩者界定不清而導(dǎo)致分配不當有28份。

因此在司法實踐中，關(guān)于對證明責任理論的認識以及對其二重說的適用存在著很多的問題，究其緣由，一是司法實踐中法官對證明責任理論需要解決的問題的認識存在偏差，其次就是因為我國民事訴訟領(lǐng)域采用的證明標準是高度蓋然性標準，導(dǎo)致對真?zhèn)尾幻鞯呐袛啻嬖谀：?/p>

三、落實好證明責任理論在司法實踐中的指導(dǎo)地位

(一)加強對證明責任二層說的認識

要加強對證明責任二層說的認識，主要是理解客觀的證明責任，因為司法實踐中對主觀證明責任的偏愛適用，導(dǎo)致形成了一種適用主觀證明責任的傳統(tǒng)，要改進這一點，就要加強對客觀證明責任的深入理解。

首先要正確理解客觀的證明責任，應(yīng)該是理解為一種最后的一種補充性的證明責任。但不能把客觀證明責任作為一種當事人的義務(wù)，當事人沒有舉證，并不因此而受到法律上的譴責。只是說明當事人放棄了自己的舉證權(quán)利，并不會受到法律上的強制，客觀的證明責任和主觀的舉證權(quán)利不是一回事。

客觀證明責任的適用是在案件的待證事實客觀真實情況不明確的條件之下的，而不能將其同樣理解為是當事人的一種主觀責任，換種方式說，即使當事人沒有舉證，但是待證事實的真實性是明確的，那么當事人是不會承擔最終的證明責任的。此時，不會出現(xiàn)證明責任的問題。只有雙方當事人舉證完畢以后，此時法官若還不能形成自由心證，也即待證事實還未達到高度蓋然性的標準，則法官會才會利用證明責任的規(guī)則來進行裁判案件，此時才存在證明責任。

(二)厘清兩種證明責任的的適用前提

實證研究發(fā)現(xiàn)，司法實踐中被告對原告訴訟請求存在否認與抗辯兩種反駁方式。雖然實務(wù)界通常對此不作清晰區(qū)分，但該種劃分對舉證證明責任分配意義重大?！罢?zhèn)尾幻鳌睉?yīng)該與實體法規(guī)定的法律要件事實一一對應(yīng)，若對此對應(yīng)的待證事實規(guī)定模糊和籠統(tǒng)的話，則兩種證明責任的適應(yīng)前統(tǒng)也是模糊的。

當然，正因為存在證明責任的二重說的觀點，因此每個案件均可以適用《民訴法解釋》第91條。因為法官在形成自由心證時需要對個案的要件事實進行認定。但是，只有對要件事實認定評價之時，才應(yīng)適用《民訴法解釋》第91條，因為第91條所規(guī)定的事實就是要件事實。在司法實踐中，并不是所有的案件的待證事實都有直接證據(jù)加以證明，有很大一部分當事人提供的是間接證據(jù)以及本證、反證如何運用，最終都需要落實到通過對要件事實的評價才能依此做出裁判。對要件事實進行評判認定時，無論客觀事實的真?zhèn)螤顟B(tài)如何都可引用《解釋》第91條。