何芳 阮興文

“一帶一路”國(guó)家戰(zhàn)略的推進(jìn)和實(shí)施，激發(fā)了中國(guó)投資者新一輪的海外投資熱潮。除了“一帶一路”國(guó)家外，中國(guó)在許多具有資源互補(bǔ)性的國(guó)家也進(jìn)行了大量的投資，以澳大利亞為例，根據(jù)澳大利亞投資審查委員會(huì)（FIRB）2019年6月公布的報(bào)告，2017年至2018中國(guó)對(duì)澳大利亞投資達(dá)237億澳元。但是，澳大利亞對(duì)外國(guó)投資實(shí)行國(guó)家利益審查制度，這使得很多中國(guó)投資者尤其是國(guó)有企業(yè)投資者對(duì)澳大利亞投資時(shí)遇到諸多障礙。而在其他國(guó)家也存在類似的審查制度，如美國(guó)有對(duì)外國(guó)投資者的“國(guó)家安全審查”，加拿大有“凈利益審查”制度。這些審查制度的審查主體、范圍、對(duì)象、等均有所不同，但其目的都是對(duì)進(jìn)入本國(guó)的重點(diǎn)領(lǐng)域的外資進(jìn)行審查，對(duì)其在國(guó)防安全、自然資源、環(huán)境保護(hù)、稅收等各方面對(duì)本國(guó)造成的影響進(jìn)行審查和評(píng)估，以防止本國(guó)的國(guó)家安全、自然資源和環(huán)境、稅收及就業(yè)不受外國(guó)投資的不良影響。本文以澳大利亞為例對(duì)國(guó)家利益審查制度進(jìn)行分析，期望能給我國(guó)的海外投資者以有益的啟示。

一、澳大利亞國(guó)家利益審查制度的基本內(nèi)容

（一）澳大利亞國(guó)家利益審查制度中國(guó)家利益的定義

《澳大利亞并購(gòu)和收購(gòu)法》第18條第2款規(guī)定：“如果財(cái)長(zhǎng)認(rèn)為某個(gè)交易會(huì)導(dǎo)致外國(guó)人控制本國(guó)的企業(yè)或公司而影響國(guó)家利益，財(cái)長(zhǎng)可以禁止這個(gè)交易?！钡窃摬糠刹⑽磳?duì)什么是國(guó)家利益給出明確的定義。立法上的模糊不清導(dǎo)致了理解和適用中的極大困難。雖然在澳大利亞的其它立法中也提到國(guó)家利益,如《澳大利亞消費(fèi)者和競(jìng)爭(zhēng)法》《國(guó)家環(huán)境保護(hù)措施法》等都被視為是對(duì)國(guó)家利益的具體解釋界定，但從澳大利亞外國(guó)投資審查委員會(huì)2015年年度報(bào)告看，在審查外國(guó)直接投資而適用國(guó)家利益標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，考慮的因素卻從傳統(tǒng)的國(guó)家安全領(lǐng)域擴(kuò)展到了一般的經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域，至少包括這樣一些主要內(nèi)容：國(guó)家安全；競(jìng)爭(zhēng)；其它政府政策；對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的影響；投資者的性質(zhì)。在此報(bào)告中，澳大利亞對(duì)國(guó)家利益外資審查的實(shí)際做法是由財(cái)長(zhǎng)通過個(gè)案的審查方式確定的。

（二）澳大利亞國(guó)家利益審查的范圍

其一，是對(duì)直接投者經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或背景的審查。對(duì)于外國(guó)政府投資者，無論在澳大利亞的投資金額是多少，必須獲得事先許可。澳大利亞政府認(rèn)為，對(duì)于政府投資者或者具有政府背景的投資者來說，其投資目的是否屬于商業(yè)目的還是其它政治目的，需要通過審查才能確定。而對(duì)于純商業(yè)目的的外國(guó)直接投資，由于其符合澳大利亞的國(guó)家利益，一般不會(huì)受到特別限制。

第二，是對(duì)直接投資規(guī)模和比例的審查。對(duì)于價(jià)值超過2.48億澳元的澳大利亞公司或企業(yè)，外國(guó)投資者獲得其15%或以上股份時(shí)，由于涉及對(duì)澳大利益較大公司的實(shí)際控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國(guó)家利益審查。由于這些公司的規(guī)模相對(duì)較大，外國(guó)直接投資者對(duì)這些公司的控制可能會(huì)影響澳大利益的國(guó)家安全、國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，或?qū)?jīng)濟(jì)社會(huì)產(chǎn)生其它不利影響，因此需要進(jìn)行國(guó)家利益審查。

第三，是投資行業(yè)的分類區(qū)別審查。對(duì)于直接投資特定領(lǐng)域和行業(yè)，如房地產(chǎn)、媒體、農(nóng)業(yè)、航空、海港等，由于社會(huì)公眾對(duì)這些行業(yè)的關(guān)注度較高，同時(shí)其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的影響面也較大，因此對(duì)這些特殊行業(yè)的審查往往有特定的范圍要求。如從2015年3月份開始，外國(guó)投資者對(duì)于投資其農(nóng)業(yè)用地的外資金額的審查標(biāo)準(zhǔn)，從原來的2.52億澳元以上降低到目前的1500萬澳元以上都需要進(jìn)行審查。

（三）澳大利亞國(guó)家利益審查的主管機(jī)構(gòu)

對(duì)于外國(guó)投資收購(gòu)和并購(gòu)案，澳大利亞財(cái)長(zhǎng)具有最終的審批決定權(quán)，但實(shí)際完成國(guó)家利益審查的辦事機(jī)構(gòu)卻是澳大利亞外國(guó)投資審查委員會(huì)。該委員會(huì)目前由6名成員組成，其中包括研究財(cái)政和金融的大學(xué)教授、稅務(wù)專家、前議會(huì)議員、原政府情報(bào)機(jī)構(gòu)官員、曾在大型農(nóng)業(yè)和礦業(yè)公司擔(dān)任高管的人士等。這樣的委員會(huì)組成也充分體現(xiàn)了對(duì)于國(guó)家利益原則的廣義理解，既包括對(duì)國(guó)防和軍隊(duì)等與傳統(tǒng)國(guó)家安全有關(guān)因素的審查，也包括對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等非傳統(tǒng)安全因素的影響審查，還包括對(duì)稅收的影響和社會(huì)關(guān)注熱點(diǎn)的回應(yīng)等，因此需要稅務(wù)專家和前議會(huì)議員的參與。

（四）澳大利亞國(guó)家利益審查個(gè)案分析

案例一：對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能有重大影響的個(gè)案分析。如在澳大利亞外國(guó)投資審查委員會(huì)2015至2016年度報(bào)告中記載，2015至2016年財(cái)政年度（2015年6月30日至2016年6月30日），審查未獲通過的申請(qǐng)案有5件，其中4件涉及住宅地產(chǎn)的投資，1件涉及商業(yè)地產(chǎn)的投資。澳大利亞FIRB 2016-2017年度的報(bào)告則表明，有四件申請(qǐng)被拒絕，其中一件涉及商業(yè)地產(chǎn)，另外三件涉及能源行業(yè)。

由于房地產(chǎn)的發(fā)展對(duì)地方經(jīng)濟(jì)和普通百姓的生活都會(huì)產(chǎn)生一定的影響，澳大利亞社會(huì)上甚至有輿論認(rèn)為，外國(guó)資本直接進(jìn)入澳大利亞的房地產(chǎn)開發(fā)會(huì)直接導(dǎo)致澳大利亞房地產(chǎn)價(jià)格的飆升。雖然FIRB 2017年發(fā)布的報(bào)告中用數(shù)據(jù)分析澄清了外國(guó)資本對(duì)澳大利亞房地產(chǎn)價(jià)格的影響微弱，但對(duì)于國(guó)計(jì)民生等社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，澳大利亞相關(guān)政府部門也不能坐視不管、沒有回應(yīng)。因此上述報(bào)告最終沒有批準(zhǔn)的5項(xiàng)申請(qǐng)，全部涉及房地產(chǎn)行業(yè)。這也算是澳大利亞政府對(duì)社會(huì)關(guān)注熱點(diǎn)的一種積極回應(yīng)。而FIRB 2018年發(fā)布的年度報(bào)告則表現(xiàn)出其對(duì)外資進(jìn)入諸如電力這樣的能源性行業(yè)的嚴(yán)格監(jiān)管。

二、澳大利亞國(guó)家利益審查制度對(duì)中國(guó)投資者的影響

（一）對(duì)中國(guó)國(guó)有企業(yè)投資影響巨大

由于澳大利亞對(duì)于外國(guó)直接投資中涉及外國(guó)政府、外國(guó)政府投資設(shè)立或控制的主體的直接投資的審查十分嚴(yán)格，不區(qū)分投資的金額和領(lǐng)域，都要進(jìn)行審查，因此對(duì)于中國(guó)的國(guó)有企業(yè)或者國(guó)資參股的具有國(guó)資成分的企業(yè)，如果欲在澳大利亞進(jìn)行直接投資，將會(huì)面臨的首要問題就是FIRB的基于國(guó)家利益原則的審查。雖然也有很多澳大利亞學(xué)者提出，不區(qū)分投資額和投資領(lǐng)域的對(duì)有外國(guó)政府背景的企業(yè)一律進(jìn)行審查，對(duì)于中國(guó)企業(yè)是不公平的。因?yàn)楹芏嘀袊?guó)企業(yè)都具有國(guó)資的成分或者背景，但多年以來這一政策并未動(dòng)搖和改變。澳大利亞政府始終堅(jiān)持認(rèn)為，審查的必要性在于區(qū)分單純商業(yè)利益的投資還是有其它政治企圖的投資，以保證外國(guó)政府沒有實(shí)際操縱澳大利亞市場(chǎng)交易。

（二）對(duì)房地產(chǎn)企業(yè)的審查較其它行業(yè)嚴(yán)格

近些年來，澳大利亞的房地產(chǎn)價(jià)格出現(xiàn)了飆升現(xiàn)象，2017年發(fā)布的澳大利亞人口統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：需要租房居住的人達(dá)到了30.9%，而平均每周的租金就達(dá)335澳元，比2011年增長(zhǎng)了17.5%, 社會(huì)上流行卻未經(jīng)驗(yàn)證的觀點(diǎn)認(rèn)為，是中國(guó)資本進(jìn)入澳大利亞的房地產(chǎn)市場(chǎng)加劇了澳大利亞房地產(chǎn)價(jià)格的飛速上漲。對(duì)于諸如這些社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，F(xiàn)IRB是通過對(duì)投資于澳大利亞房地產(chǎn)行業(yè)的外資進(jìn)行嚴(yán)格審查來予以回應(yīng)，當(dāng)然這種審查必然是綜合性的，也會(huì)考慮政府的稅收收益等因素。2015至2016年度沒有通過審查的5項(xiàng)申請(qǐng)全部屬于房地產(chǎn)行業(yè)，2016-2017年度沒有通過審查的四項(xiàng)申請(qǐng)中有一項(xiàng)是屬于地產(chǎn)行業(yè)，具有值得注意的警示意義。

（三）對(duì)農(nóng)業(yè)和及其上下游企業(yè)的審查更加普遍

從2016年以來，澳大利亞外資審查制度的一大變化在于提高了對(duì)外國(guó)資本進(jìn)入農(nóng)業(yè)部門的審查門檻（主要涉及農(nóng)業(yè)用地）。其現(xiàn)行的立法規(guī)定是，凡是金額超過1500萬澳元的外資對(duì)澳洲農(nóng)業(yè)的收購(gòu)和并購(gòu)案都要進(jìn)行審查。同時(shí)增加了對(duì)與農(nóng)業(yè)相關(guān)聯(lián)的上游和下游企業(yè)的審查。如涉及肉、禽、海鮮、奶制品，水果和蔬菜加工，糖、谷物和油的生產(chǎn)企業(yè)的收購(gòu)案等，投資金額達(dá)到5500萬澳元以上的就要進(jìn)行審查。

另外，對(duì)有關(guān)外資對(duì)農(nóng)業(yè)企業(yè)的收購(gòu)和并購(gòu)的審查所考慮的因素也更加細(xì)化，主要內(nèi)容包括：澳大利亞農(nóng)業(yè)資源包括水的質(zhì)量和可供給性；可供使用的土地；農(nóng)業(yè)的產(chǎn)能和效率；澳大利亞保持供給可靠農(nóng)產(chǎn)品的能力；生物多樣性；澳大利亞地方和區(qū)域的就業(yè)及繁榮。這些細(xì)化的審查因素為國(guó)家利益的內(nèi)涵注入了新的元素，而對(duì)于想要投資于澳大利亞農(nóng)業(yè)部門的中國(guó)企業(yè)來說，也必然提出了更高的要求。

三、中國(guó)投資者對(duì)澳大利亞國(guó)家利益審查制度的調(diào)適

（一）應(yīng)盡可能提交證明材料說明投資的商業(yè)目的

中國(guó)投資者的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)該投資項(xiàng)目的商業(yè)目的，盡可能充分提交投資項(xiàng)目的可行性研究報(bào)告、投資回報(bào)率評(píng)估報(bào)告等能實(shí)際說明投資項(xiàng)目商業(yè)價(jià)值的材料和報(bào)告，以充分證明投資項(xiàng)目的純商業(yè)目的。尤其值得重視的是，澳大利亞外資審查委員會(huì)也更愿意看到基于真實(shí)數(shù)據(jù)之上、符合科學(xué)邏輯的分析和推理，而不僅僅是一些單純的說理和表態(tài)。因此，國(guó)資背景企業(yè)的數(shù)據(jù)分析，包括財(cái)務(wù)分析要能夠有足夠的說服力解釋項(xiàng)目的純商業(yè)價(jià)值，而不是其它目的。

（二）應(yīng)選擇性投資商業(yè)和住宅及不同區(qū)域房地產(chǎn)

中國(guó)投資者應(yīng)慎重選擇投資房地產(chǎn)的類型和區(qū)域。同時(shí)，由于對(duì)于住宅地產(chǎn)的社會(huì)關(guān)注度高于商業(yè)地產(chǎn)，相比之下對(duì)于住宅地產(chǎn)的投資項(xiàng)目的審查也會(huì)比商業(yè)地產(chǎn)嚴(yán)格。如從2015年至2016年FIRB的報(bào)告中可以看出，沒有被批準(zhǔn)的5項(xiàng)申請(qǐng)中，其中有4項(xiàng)就屬于住宅地產(chǎn)項(xiàng)目，只有1項(xiàng)屬于商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目。因此中國(guó)投資者選擇在澳大利亞投資房地產(chǎn)項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重選擇投資的地區(qū)和不同性質(zhì)的地產(chǎn)項(xiàng)目。

（三）應(yīng)當(dāng)盡量細(xì)化農(nóng)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的投資申請(qǐng)報(bào)告

中國(guó)企業(yè)在提交審查申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)詳細(xì)說明該收購(gòu)交易不會(huì)影響澳大利亞農(nóng)業(yè)資源的利用，如對(duì)水資源的利用有合理可行的保護(hù)利用方案，能夠較好地提高相關(guān)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)能和效率。同時(shí)，收購(gòu)?fù)瓿梢院笏峁┑霓r(nóng)產(chǎn)品的食品安全是有可靠保證的，對(duì)企業(yè)所在地的增加就業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有益的。在說明這些問題時(shí)，應(yīng)盡量以準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)佐證，如能夠?yàn)楫?dāng)?shù)卦黾拥木蜆I(yè)崗位到底是多少。由于農(nóng)業(yè)與糧食安全和食品安全息息相關(guān)，因此澳大利亞對(duì)于外國(guó)資本直接投資其農(nóng)業(yè)部門的審查有不斷嚴(yán)格的發(fā)展趨勢(shì)。

（四）對(duì)于電力等能源類基礎(chǔ)設(shè)施的投資應(yīng)更加慎重

FIRB 2018年發(fā)布的報(bào)告中特別舉了一個(gè)中國(guó)國(guó)家電網(wǎng)公司中標(biāo)澳洲Ausgrid 電力公司99年網(wǎng)絡(luò)營(yíng)運(yùn)租賃權(quán)，向FIRB申請(qǐng)被拒絕的案例，其說明FIRB對(duì)外資進(jìn)入澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施部門的審查會(huì)嚴(yán)格依據(jù)是否違反國(guó)家安全利益的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。這也提醒中國(guó)的投資者，從2017年開始如果要投資于澳大利亞的基礎(chǔ)設(shè)施，如電力、港口，應(yīng)比以往更加謹(jǐn)慎，因?yàn)闀?huì)面臨著更加嚴(yán)格的國(guó)家安全利益的風(fēng)險(xiǎn)審查。

同時(shí)自從中國(guó)加入WTO以后，市場(chǎng)化進(jìn)程不斷加快，中國(guó)企業(yè)作為獨(dú)立市場(chǎng)主體的地位也漸漸被認(rèn)可。但由于各個(gè)國(guó)家都有自身不同的國(guó)家利益，各自對(duì)國(guó)家利益的解釋也有所不同，因此中國(guó)企業(yè)在向外投資時(shí)應(yīng)全面了解并熟悉各國(guó)的投資審查制度，也讓審查者了解中國(guó)投資者清晰、合理的投資方案，并且有效說明中國(guó)的投資符合相關(guān)國(guó)家的法律和政策，能夠促進(jìn)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展，最終完全能實(shí)現(xiàn)兩國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的互利互惠互補(bǔ)的雙贏目標(biāo)。