艾依曼·艾尼瓦爾

[提要] 中亞國家自獨(dú)立之后，經(jīng)過長久的實(shí)踐與調(diào)整，發(fā)展出自己的投資法律體系，在改善法律環(huán)境與吸引更多投資方面發(fā)揮巨大作用。中亞國家作為我們的鄰國，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面與中國有許多類似的地方。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景出發(fā)，本文分析中亞國家法律文化在“一帶一路”現(xiàn)代特色社會主義法律文化背景下對經(jīng)濟(jì)文化交流的影響。

關(guān)鍵詞：法律體系;法制文化;經(jīng)濟(jì);影響

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2019年8月28日

中國和中亞國家的交流有著悠久的歷史。古代的“絲綢之路”曾經(jīng)將兩者密切聯(lián)系在一起。中國是全世界最先承認(rèn)中亞獨(dú)立國家且和他們正式建立外交關(guān)系的國家之一?！耙粠б宦贰背h為中國和中亞之間的經(jīng)濟(jì)合作提供了機(jī)會，經(jīng)濟(jì)合作肯定會轉(zhuǎn)變成一個重要的發(fā)展領(lǐng)域。

當(dāng)下，兩地經(jīng)濟(jì)合作的法律來源主要取決于各自的國內(nèi)法律制度、多邊條約與雙邊協(xié)定，這些都有著法律環(huán)境差、保護(hù)不足和多邊或區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制少的缺點(diǎn)。于這種情況下，改善中國和中亞經(jīng)濟(jì)合作的法律淵源是為了敦促中亞國家升級其法律體系，建立區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制，并推動相關(guān)雙邊投資條約的修訂。

一、中國與中亞國家法制文化淵源分析

習(xí)近平于2013年提出了“一帶一路”倡議。在中國當(dāng)下形成的五大國際油氣合作區(qū)域里，中亞-俄羅斯區(qū)域與“一帶一路”沿線區(qū)域有很大一部分重疊。中亞五國和中國的經(jīng)濟(jì)合作年代悠久，貿(mào)易和投資相對穩(wěn)定。當(dāng)該戰(zhàn)略將經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通和合作作為工作重點(diǎn)時，中國和中亞的經(jīng)濟(jì)合作將進(jìn)一步深化。于此背景下，研究中國和中亞經(jīng)濟(jì)合作的法律淵源重要重要的現(xiàn)實(shí)意義。

中國和中亞的經(jīng)濟(jì)合作模式由經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品貿(mào)易、技術(shù)等無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和經(jīng)濟(jì)投資等形式組成。法律淵源能夠劃成三類：國內(nèi)法律體系、國際條約和其他法律淵源。

（一）各國國內(nèi)法律制度。中國與中亞地區(qū)的國內(nèi)法律制度發(fā)展水平參差不齊。綜合看出，與中亞地區(qū)相比，中國的市場導(dǎo)向發(fā)展略勝一籌，法律體系也比較健全。中亞的情況不算太好，哈薩克斯坦在五個國家中擁有最完善的法律體系。根據(jù)不同的合作形式，中國國內(nèi)法分為四類：基于外國投資法和外國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的投資相關(guān)制度、基于科技進(jìn)步法的知識產(chǎn)權(quán)制度、各類知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施細(xì)則和保護(hù)條例、基于可再生資源法的經(jīng)濟(jì)法律制度、環(huán)境保護(hù)法、清潔生產(chǎn)促進(jìn)法和其他經(jīng)濟(jì)合作推廣法律制度。

而且，因?yàn)榈貐^(qū)差異的地方性法規(guī)或自治條例，而且存在自由貿(mào)易區(qū)的優(yōu)惠條款也是中亞和中國經(jīng)濟(jì)合作的法律來源?？偟膩碚f，中國的國內(nèi)法律體系可以涵蓋大多數(shù)經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域，并為中亞的單向經(jīng)濟(jì)投資或技術(shù)交流提供法律基礎(chǔ)。

在中亞五國里，哈薩克斯坦的市場化程度很高，法律制度最健全。別的國家的法律制度可能有所欠缺，或者執(zhí)法官員可能會任意解釋和粗暴執(zhí)法。從哈薩克斯坦的經(jīng)濟(jì)合作法律體系可以看出，含有投資法和礦產(chǎn)法等基本法律。有兩類規(guī)范性法律文件存在耗時的特點(diǎn)，像《國家工業(yè)發(fā)展方案》和《2007-2024年可持續(xù)發(fā)展過渡方案總統(tǒng)令》。

此外，中亞別的國家的國內(nèi)法律環(huán)境并不理想。塔吉克斯坦在各個行業(yè)缺乏詳細(xì)的法律制度;法律的執(zhí)行是任意的，烏茲別克斯坦與土庫曼斯坦的國內(nèi)法律制度有著一定程度上缺乏。然而，各國正在慢慢深化經(jīng)濟(jì)改革，改善法律來源。并且，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也歸所有國家鼓勵的投資行業(yè)?？傮w態(tài)度是積極的，他們的法律制度正在改進(jìn)之中。

（二）國際條約。即使沒有統(tǒng)一的國際經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制和經(jīng)濟(jì)條約，可是中國和中亞都參與的國際條約依舊對其經(jīng)濟(jì)合作存在指導(dǎo)效果，大致含有三種多邊條約與雙邊條約及協(xié)定。

1、多邊條約是《經(jīng)濟(jì)憲章條約》。此條約涵蓋投資保護(hù)、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與運(yùn)輸保護(hù)以及經(jīng)濟(jì)糾紛解決，存在法律約束力。中亞地區(qū)是《經(jīng)濟(jì)憲章條約》的簽署國，土庫曼斯坦除外。2015年，中國簽署了新的《經(jīng)濟(jì)憲章宣言》。此條約存在兩個部分或許會對中國和中亞亞的經(jīng)濟(jì)合作產(chǎn)生重大影響。第一個是和爭端解決機(jī)制相關(guān)的，含有《經(jīng)濟(jì)憲章》第二十六至二十九條和第七條。也就是說，成員投資者有權(quán)在ICSID仲裁或國際商業(yè)仲裁兩者選擇經(jīng)濟(jì)合作爭端，涵蓋了貿(mào)易法委員會設(shè)立的獨(dú)任仲裁員或臨時仲裁模式，還有SCC進(jìn)行的仲裁模式及其仲裁程序。此條約直接為未來中國和中亞之間的經(jīng)濟(jì)和投資爭端提供了清晰的解決方案。

在《經(jīng)濟(jì)憲章條約》中，過境運(yùn)輸條例首先適用于經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)，經(jīng)濟(jì)憲章組織后來簽署了《經(jīng)濟(jì)憲章過境議定書》。中國和中亞的經(jīng)濟(jì)合作側(cè)重于管道等交通基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)?！督?jīng)濟(jì)憲章》確立的過境自由、不歧視和不干涉三項(xiàng)原則以及特殊經(jīng)濟(jì)過境爭端的解決將變成中國和中亞經(jīng)濟(jì)過境合作的重要法律基礎(chǔ)。

2、1966年建立ICSID的《華盛頓公約》。ICSID在解決政府和外國私人投資者的爭端中發(fā)揮著重要作用。它的裁決是最終的，沒有上訴機(jī)制，爭端解決更快，執(zhí)行機(jī)制更健全。中國和中亞國家都是ISCID的締約國，華盛頓公約與ICSID有關(guān)的法律制度肯定適用。于具體操作時，許多爭議方的首選解決方案為ICSID仲裁。

而且，ICSID對過去經(jīng)濟(jì)糾紛的判決也能夠被視為法律來源。雖然此類先例不屬于國際條約與慣例，但亦沒有先例制度，可是在實(shí)踐中，它們符合DSB的先例參考價值。為了確保一致性和可預(yù)測性，ICSID對解決類似爭端或未來對類似問題的法律解釋存在參考與指導(dǎo)意義，能夠以“其他輔助材料”列入法律來源類別。第三類條約是上海合作組織框架下的多邊國際條約。

上合組織框架內(nèi)最有希望的合作領(lǐng)域之一為經(jīng)濟(jì)合作。中國和中亞五國是上海合作組織的成員，上合組織將是兩國經(jīng)濟(jì)合作的重要基礎(chǔ)。上合組織在積極尋求多邊經(jīng)濟(jì)合作的過程中形成的多邊條約能夠歸屬法律來源框架。如《上海合作組織成員國長期睦鄰友好合作條約》和《上海合作組織成員國政府間國際道路運(yùn)輸便利化協(xié)定》。此外，上海合作組織的《到2020年多邊經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作綱要》與2004年實(shí)施的《實(shí)施綱要措施計(jì)劃》也盡全力的找尋多邊經(jīng)濟(jì)合作。

當(dāng)下，上合組織里的經(jīng)濟(jì)多邊合作機(jī)制沒有建設(shè)，有關(guān)的國際條約幾乎沒有起源，大部分條約亦為原則性或框架性條款?？墒牵渲幸恍┈F(xiàn)有協(xié)議，如上述運(yùn)輸便利化協(xié)議，依舊是中國和中亞經(jīng)濟(jì)合作的重要法律來源。中國和中亞國家之間的雙邊協(xié)定也可分為兩類：一類是雙邊協(xié)定或在相關(guān)國際組織基礎(chǔ)上簽署的協(xié)定，由上述組織內(nèi)簽署的雙邊協(xié)定代表。此類協(xié)議存在法律約束力，并為雙方的合作創(chuàng)造了法律機(jī)制，這是兩國經(jīng)濟(jì)合作的法律來源。就像中國與哈薩克斯坦簽署的《油氣田全面合作框架協(xié)議》在中國和哈薩克斯坦簽署的許多經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)議和管道建設(shè)合作中起到了重要作用。另一類是雙邊投資條約，是中國和中亞國家直接簽署的最重要的雙邊協(xié)議，如雙邊投資條約、石油和天然氣合作協(xié)議、技術(shù)合作協(xié)議、防止雙重征稅和偷漏稅。

中國和五個中亞國家簽署了雙邊投資條約，里面最新的雙邊投資條約是中國和烏茲別克斯坦在2011年重新簽署的。每個雙邊投資條約含有投資和投資者的定義、處理問題、國有化措施和損害賠償、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和爭端解決。在雙邊投資條約實(shí)踐中，中國慢慢呈現(xiàn)出明確投資和投資者定義、確定最惠國待遇例外、確定國有化措施中的間接征收以及邏輯全面解決爭端的趨勢，里面特別是第三個變化對中國在中亞的經(jīng)濟(jì)合作和保護(hù)具有最大意義。

二、中國法制文化對中亞法制文化在兩國經(jīng)濟(jì)合作間造成的影響

中國和中亞的經(jīng)濟(jì)合作不可能不執(zhí)行，可是法律來源仍有一些不足，無法滿足實(shí)際需要。

（一）中國法制文化影響下中亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)投資法律環(huán)境并不樂觀。中亞經(jīng)濟(jì)投資的法律情況不容樂觀。中亞各國都在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，市場經(jīng)濟(jì)體制和相關(guān)制度不健全。特別是，烏茲別克斯坦的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)依舊相當(dāng)嚴(yán)重。國內(nèi)法律制度的缺乏和法律的變化造成了法律可信度和可預(yù)測性的降低，并造成政府信息的不透明，所有這些讓經(jīng)濟(jì)合作附有不確定性。

（二）中國與中亞地區(qū)法律合作機(jī)制體現(xiàn)BIT保護(hù)力度不足。BIT保護(hù)不足。經(jīng)濟(jì)資源存在經(jīng)濟(jì)和政治雙重屬性，可是中國和中亞的合作主要由兩者簽署的雙邊投資條約或個人簽署的合作開發(fā)合同來約束。中國具備世界第二大BIT網(wǎng)絡(luò)，BIT乃中國經(jīng)濟(jì)投資保護(hù)的重要法律來源。然而，中國和中亞之間的大部分雙邊投資條約是在20世紀(jì)90年代簽署的，僅中國和烏茲別克斯坦的雙邊投資條約是在2010年重新簽署。新世紀(jì)新政策下的經(jīng)濟(jì)投資環(huán)境和20世紀(jì)完全不一樣。舊的雙邊投資條約無法讓中國投資者處于充分和全面的保護(hù)中，也不能起到應(yīng)有價值。

（三）中亞地區(qū)法制缺乏多邊區(qū)域性的機(jī)制。中國和中亞的合作主要取決于雙邊投資條約或個人簽署的合作發(fā)展合同，以及總體上缺乏多邊或區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制。由于是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域最重要的多邊條約，《經(jīng)濟(jì)憲章條約》給了投資者選擇爭議仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)利，這造成裁決機(jī)構(gòu)的不一樣，從而形成問題定義或法律適用解釋的存在差異。

并且，世界經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)多樣化附有的利益集團(tuán)的發(fā)展和解體擴(kuò)大了國際經(jīng)濟(jì)合作的不穩(wěn)定性。因此，與建立統(tǒng)一的全球經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制的最終目標(biāo)相比，當(dāng)下建設(shè)存在區(qū)域特色的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制比較合適。我們能夠想到深化經(jīng)濟(jì)合作，并在上海合作組織目前規(guī)則的基礎(chǔ)上構(gòu)造一個獨(dú)立的中亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作體系。

三、完善雙方法律文化相互影響機(jī)制的策略

中國和中亞之間的經(jīng)濟(jì)合作存在很強(qiáng)的政治和經(jīng)濟(jì)推動力，在經(jīng)濟(jì)稟賦、硬件設(shè)施或經(jīng)驗(yàn)和政策背景方面存在很強(qiáng)的時效性。經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)投資、交通設(shè)施建設(shè)、無形財(cái)產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)合作是不可避免的。目前的法律來源體系不能為經(jīng)濟(jì)投資者提供完全的保護(hù)。所以，提出下列建議：

（一）督促中亞各國提升法制化水平，提高私主體自我保護(hù)意識。須敦促中亞國家改善法治就是敦促修改與頒布有關(guān)法律與政策，以建立一個完整的法律體系;而且，有必要重點(diǎn)關(guān)注，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該認(rèn)真立法并認(rèn)真執(zhí)法，降低頻繁變化和任意執(zhí)法的情況，提高法律的可預(yù)測性和權(quán)威性，然后促進(jìn)合作。

此監(jiān)督依賴于政府的外交渠道，像會議或外交訪問。并且，所有私營實(shí)體都應(yīng)增強(qiáng)自我保護(hù)意識。于外國政府或私人實(shí)體簽署合作協(xié)議或合同的過程中，他們應(yīng)該注意設(shè)計(jì)和實(shí)施方面的自我保護(hù)，并明確爭論點(diǎn)。就像私人當(dāng)事方有必要注意界定爭端解決條款，識別和賠償匯率波動造成的損失，并通過其他相關(guān)程序履行義務(wù)，如簽署后相關(guān)部門的登記和備案。

（二）以上海合作組織現(xiàn)有規(guī)則為依托，建立區(qū)域性經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制。經(jīng)濟(jì)資源國也可以被稱為是上合組織多數(shù)成員國，這些國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)的方式主要對進(jìn)行進(jìn)行開發(fā)，上合組織經(jīng)濟(jì)在進(jìn)行合作時，其最重要的議論主體就是要各個區(qū)域要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合作。即使，對于要發(fā)展的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作制，現(xiàn)在上和組織沒有成形，但是其經(jīng)濟(jì)合作經(jīng)驗(yàn)非常的豐富，吸取的教訓(xùn)也有很多，并且也取得了較大的成果。對于多變經(jīng)濟(jì)合作制，還存在很多的障礙，所以現(xiàn)在上合組織在試著解決這些問題，對于可以參考的國家，中國可以選擇中亞五國，將這些上合組織建立的規(guī)則和較好的經(jīng)驗(yàn)作為參考。然后，在考慮其他區(qū)域應(yīng)該具有什么樣的特色，在利益需求上是什么，在經(jīng)濟(jì)合作上建立持久關(guān)系，中亞地區(qū)的多邊經(jīng)濟(jì)制度是完善的，所以應(yīng)和中亞五國建立合作機(jī)制。與此同時，在多邊經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制的基礎(chǔ)上，首先要注意的問題是，應(yīng)該和除我國之外的國際組織相協(xié)調(diào)，統(tǒng)一起來，比如制定的《WTO協(xié)定》和《經(jīng)濟(jì)憲章條約》。第二個要注意的問題是，將除我國之外的適合我國實(shí)際情況的國際條約和制度加以借鑒，比如《華盛頓公約》。在為此區(qū)域建立經(jīng)濟(jì)合作制度時，不能和現(xiàn)存的國際組織或者是一些條約制度產(chǎn)生矛盾，應(yīng)該把該區(qū)域的特色充分的展示出來。

（三）推進(jìn)BIT的修訂工作。BIT是ISCID在審查爭端時的重要法律依據(jù)，而中亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)投資最重要的爭端——國有化措施屬于BIT的重點(diǎn)保護(hù)范圍。中國與中亞各國的BIT相關(guān)規(guī)定已經(jīng)老舊，無法為我國投資者提供充分的保護(hù)。恰逢“一帶一路”倡議為這些BIT的重新修訂提供了契機(jī)。剩余國家可以以中烏2011年BIT，甚至以中美BIT談判相關(guān)內(nèi)容作為參考，對與中國的BIT修改進(jìn)行交流。其中，中亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)投資國有化措施風(fēng)險(xiǎn)較高，故而在BIT修訂中要注意明晰間接征收及其他國有化措施的認(rèn)定問題。同時，要構(gòu)建邏輯化、全面化的投資爭端解決方式。關(guān)于爭端解決的步驟、國內(nèi)救濟(jì)與國際救濟(jì)的關(guān)系、仲裁適用規(guī)則范圍以及爭端解決是否要排除最惠國待遇的適用等問題要重點(diǎn)考慮。另外，也可以考慮通過特殊條款或?qū)ｍ?xiàng)協(xié)定的方式增加針對經(jīng)濟(jì)投資不同領(lǐng)域的爭端解決機(jī)構(gòu)，以更高的專業(yè)程度提升公信力和執(zhí)行力。

四、小結(jié)

中亞國家和我國有特有的地緣政治關(guān)系，加之與我國經(jīng)歷了相似的政治和經(jīng)濟(jì)體制改革階段，中國與中亞的經(jīng)濟(jì)合作勢在必行，在具體爭端產(chǎn)生前，為其構(gòu)建完善的法律制度是我們義不容辭的責(zé)任，不論是中國還是中亞各國都有很長的路要走。

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