吳桐 胡大武

〔摘要〕?在自然人勞務(wù)提供者自身遭受意外傷害時(shí)適用過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定忽視了不同勞務(wù)提供者所從事勞動(dòng)的差異性。試圖用民事平等法則裁判自然人之間所形成的雇傭關(guān)系恰恰是對(duì)公平價(jià)值的背離。在現(xiàn)行法律背景下，司法者應(yīng)當(dāng)秉承職業(yè)健康安全理念，細(xì)分自然人勞務(wù)關(guān)系類型，在充分考慮案件中勞務(wù)提供者所提供勞務(wù)的從屬性因素、營(yíng)利性因素和危險(xiǎn)性因素基礎(chǔ)上做出正確的裁判?！度松頁p害賠償司法解釋》中有關(guān)雇傭關(guān)系的規(guī)定應(yīng)視為《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句之特殊情形，雇主責(zé)任屬于勞務(wù)接受者責(zé)任的特殊規(guī)定，對(duì)于具有從屬性勞務(wù)關(guān)系的自然人勞務(wù)提供者在工作過程遭受意外傷害的，裁判者應(yīng)回歸《人身損害賠償司法解釋》，由勞務(wù)接受者承擔(dān)具有嚴(yán)格責(zé)任性質(zhì)的雇主責(zé)任。

〔關(guān)鍵詞〕?勞務(wù)提供者;雇主責(zé)任;《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句

〔中圖分類號(hào)〕D923.7?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A?〔文章編號(hào)〕1000-4769（2019）06-0060-13

〔作者簡(jiǎn)介〕吳?桐，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，四川成都?611130;

胡大武，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，重慶?401120。

一、問題的提出：提供勞務(wù)自然人遭受意外傷害責(zé)任分配的司法實(shí)踐

在對(duì)待《人身損害賠償司法解釋》第11條雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)定和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句過錯(cuò)責(zé)任規(guī)定的態(tài)度上，我國司法裁判文書顯示，不同法官裁判時(shí)存遵守、變通或一定程度抵制等不同的司法心里。在司法上，因雇傭關(guān)系糾紛被明確納入“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”案由中①，在1000份“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”案由的裁判文書中，將《人身損害賠償司法解釋》作為裁判依據(jù)的案件711件②，將《侵權(quán)責(zé)任法》作為裁判依據(jù)的案件679件③，將《民法通則》作為裁判依據(jù)的案件221件④，將《合同法》作為裁判依據(jù)的案件30件，將《安全生產(chǎn)法》作為裁判依據(jù)的案件1件?？梢姡凇皠趧?wù)提供者遭受意外傷害糾紛”案件中，以適用頻率高低為序，法院判決依據(jù)分別是《人身損害賠償司法解釋》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法通則》《合同法》《安全生產(chǎn)法》。統(tǒng)計(jì)顯示，在裁判“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”案中，法院裁判依據(jù)盡管多樣，但如何處理《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句同《人身損害賠償司法解釋》第11條之間的關(guān)系乃是裁判者面臨的重大難題。

（一） 遵守：《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句取代論

有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》將雇傭人責(zé)任改為使用人責(zé)任，并由過錯(cuò)推定責(zé)任改為無過錯(cuò)責(zé)任。⑤統(tǒng)計(jì)顯示，在1000份裁判文書中，有619件直接接受勞務(wù)者因雇傭而承擔(dān)責(zé)任。在饒某因與呂某甲、何某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件中，二審法院認(rèn)為⑥：“根據(jù)新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，提供勞務(wù)方與接受勞務(wù)方（即雇員與雇主）之間的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條之規(guī)定。原審法院依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款的規(guī)定，判決雇主何某承擔(dān)雇員呂某甲的損害賠償責(zé)任系適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正?！痹谇G偉與王偉蘭提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案中⑦，二審法院認(rèn)為：“關(guān)于爭(zhēng)議是由誰提供的勞動(dòng)工具馬登的問題，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，且均沒有證據(jù)證明自己的主張成立。在此種情況下，可以依據(jù)雙方存在的勞務(wù)關(guān)系，認(rèn)定雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹谠摪钢校ㄔ焊鶕?jù)雙方的勞務(wù)關(guān)系認(rèn)定雇主責(zé)任，將雇傭關(guān)系納入勞務(wù)關(guān)系范疇，并適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句之規(guī)定，裁定接受勞務(wù)者承擔(dān)90%責(zé)任，提供勞務(wù)者承擔(dān)10%。在陳蔣興訴謝志龍、朱先偉提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案中⑧，法院回避了當(dāng)事人是否有雇傭關(guān)系問題，直接認(rèn)定雙方為勞務(wù)關(guān)系，徑直適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句之規(guī)定。在杭州市中級(jí)人民法院受理的喬哲江、何新裝與浙江自理建設(shè)集團(tuán)有限公司、杭州市夏衍幼兒園提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案中，裁判認(rèn)定：根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句規(guī)定，在雇傭關(guān)系中，雇員受到損害的，雇主承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。該規(guī)定已經(jīng)取代了《人身損害賠償司法解釋》第11條雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。⑨

筆者統(tǒng)計(jì)，在1000份裁判文書中，滿足如下兩個(gè)條件的裁判文書有24份，即：第一，僅在勞務(wù)提供者和接受者之間進(jìn)行責(zé)任分配;第二，僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句作為裁判依據(jù)。24份裁判文書中勞務(wù)關(guān)系接受者和勞務(wù)提供者之間的責(zé)任份額比例顯示，即便是在取代論的裁判案件中，勞動(dòng)者擔(dān)責(zé)的份額也很少，雇主承擔(dān)責(zé)任份額遠(yuǎn)大于雇員。在24件裁判文書中，勞務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的最高比例為50%，案件數(shù)為1件;24件案件中，勞務(wù)提供者承擔(dān)的責(zé)任均為50%（包括50%）以下;勞務(wù)提供者不承擔(dān)責(zé)任的案件6件，占比為25%。相反，勞務(wù)接受者承擔(dān)50%以上（不包括50%）責(zé)任的案件23件，占比為95.83%，雇主承擔(dān)全責(zé)的6件，占比為25%。若綜合算之，在24件案件中，勞務(wù)提供者平均承擔(dān)的責(zé)任份額為20.42%;勞務(wù)接受者承擔(dān)的責(zé)任份額平均為78.33%。⑩

（二）堅(jiān)守雇傭關(guān)系

《人身損害賠償司法解釋》有關(guān)雇傭關(guān)系責(zé)任配置的規(guī)定表明最高人民法院在雇員遭受安全生產(chǎn)事故問題上采取了“中間道路”。一方面，對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則的適用進(jìn)行了限制，另一方面又抑制了基于絕對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任原則衍生出的勞務(wù)提供者被假定為天生弱者而當(dāng)然免責(zé)的主張的寬泛適用。這意味著，當(dāng)勞務(wù)提供者因違反工作場(chǎng)所中嚴(yán)格的絕對(duì)義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任時(shí)，法院不得不考慮：法律旨在保護(hù)疏忽大意的勞務(wù)提供者，但相比較而言，勞務(wù)接受者仍處于更有利控制和避免風(fēng)險(xiǎn)的地位。所以，只有在極少數(shù)案件如因提供勞務(wù)者故意或者任性輕率行為導(dǎo)致自身傷害時(shí)才會(huì)以共同過失原則而減少勞務(wù)接受者的損害賠償。同時(shí)，勞務(wù)提供者是否具有故意或輕率行為需要由勞務(wù)接受者舉證。在一些家政服務(wù)員遭受意外傷害的案件中，勞務(wù)提供者基于自己的判斷產(chǎn)生了一個(gè)超出勞務(wù)接受者控制范圍之外的新的獨(dú)立風(fēng)險(xiǎn)。在眾多擦洗玻璃的家政服務(wù)員墜樓事故中，該類情形較為普遍。B11?在雇主責(zé)任的619份裁判文書中，共計(jì)196份裁判文書適用《人身損害賠償司法解釋》第11條，占1000份裁判文書中的19.6%，其又有適用該條第1款和第2款之別。

1.在196份文書中，僅將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款作為唯一裁判依據(jù)。該類裁判文書僅11份B12?，其中10份裁判文書顯示勞動(dòng)者受傷，都未簽訂任何合同。在《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，很多法院在裁判雇傭關(guān)系案件的時(shí)候，仍然適用《人身損害賠償司法解釋》。雇傭關(guān)系不同于承攬關(guān)系、居間關(guān)系中的勞務(wù)提供關(guān)系。即便2011年最高人民法院將2008年《民事案件案由規(guī)定》的勞務(wù)（雇傭）關(guān)系統(tǒng)一為勞務(wù)關(guān)系案由后，司法實(shí)踐中仍存在著這種區(qū)分。例如，在鄭某與被上訴人張某、重慶某某運(yùn)輸有限責(zé)任公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案中，盡管法院將該案案由確定為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，但仍認(rèn)為“其本人雖有一定的不慎，但并不屬于重大過錯(cuò)，則一審未減輕鄭某的賠償責(zé)任并無不當(dāng)?！盉13?顯然，在該案中，法院盡管將雇傭定位為勞務(wù)，但并未適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句所規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任，而適用雇主責(zé)任。在該案中，張某長(zhǎng)期受雇是法院適用《人身損害賠償司法解釋》的前提之一。相較于那種僅基于特定時(shí)間內(nèi)完成某項(xiàng)工作，一旦該工作結(jié)束雙方關(guān)系終止的臨時(shí)勞務(wù)關(guān)系，雇傭關(guān)系則有本質(zhì)的區(qū)別。11份裁判文書中勞務(wù)提供者和接受者承擔(dān)的責(zé)任份額分配情況顯示，在堅(jiān)守雇傭關(guān)系的裁判案件中，勞動(dòng)者擔(dān)責(zé)的份額更少，雇主承擔(dān)責(zé)任份額遠(yuǎn)比雇員大得多。在11件裁判文書中，勞務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的最高比例為40%，案件數(shù)為1件;承擔(dān)40%（包括40%）以下責(zé)任的案件為2件，占比為18.18%;勞務(wù)提供者不承擔(dān)責(zé)任的案件9件，占比為81.82%。相反，勞務(wù)接受者承擔(dān)責(zé)任份額都在60%（包括60%）以上，雇主承擔(dān)全責(zé)的9件，占比為81.82%。若綜合算之，在11件案件中，勞務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的平均份額為6.36%;勞務(wù)接受者承擔(dān)的責(zé)任份額平均為93.64%。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：盡管81.82%的案件中，勞務(wù)接受者承擔(dān)全責(zé)，但是仍有18.18%的案件中勞務(wù)提供者仍然擔(dān)責(zé)。就改判率而言，11份裁判文書中，有4個(gè)案件被改判，改判率為36.36%。這表明法院在適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款時(shí)并非貫徹了無過錯(cuò)責(zé)任原則。 在11份裁判文書中，有2份裁判文書顯示勞動(dòng)者因“違反安全操作規(guī)范和工作規(guī)定”而擔(dān)責(zé)。而“勞動(dòng)者未盡安全注意義務(wù)”則沒有成為適用該條的理由。這一裁判現(xiàn)象表明：一方面該類裁判顯示了裁判者對(duì)于勞動(dòng)者承擔(dān)責(zé)任的謹(jǐn)慎態(tài)度，另一方面說明該類裁判在一定程度上否定了雇主責(zé)任的絕對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用。

2.將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和第2款同時(shí)適用。該類裁判文書共計(jì)12份，其中，勞務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的平均比例為8.33%，勞務(wù)接受者承擔(dān)責(zé)任的平均比例為83.75%。相較于僅適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款為裁判依據(jù)的裁判文書而言，在勞務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)比例方面增加了1.97%，而在勞務(wù)接受者方面，則減少了9.89%。需要求證的是：在依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款裁判的時(shí)候，其前提條件是雇傭關(guān)系的確認(rèn);按照邏輯推斷，由于有其他人承擔(dān)連帶責(zé)任，裁判者分配勞務(wù)提供者意外傷害風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任時(shí)具有更大的靈活性。在此常理下，勞務(wù)提供者承擔(dān)的責(zé)任可以更少些。因?yàn)樵诜峙漭^低責(zé)任份額給勞務(wù)提供者之后，雇主同承擔(dān)連帶責(zé)任者之間更有能力共同分擔(dān)雇主責(zé)任。但是，本統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)并沒有得出這樣的結(jié)論。這表明，即使在認(rèn)同《人身損害賠償司法解釋》第11條的裁判文書中，法院也并沒有按照無過錯(cuò)責(zé)任原則分配責(zé)任。在司法實(shí)踐中，《人身損害賠償司法解釋》第11條的適用被打了折扣。

（三）區(qū)分并用

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1000份裁判文書中，同時(shí)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條和《人身損害賠償司法解釋》第11條的裁判文書有201份，占比20.10%。其中，同時(shí)將《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句和《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款作為裁判依據(jù)的案件35件;同時(shí)將《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句和《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款作為裁判依據(jù)的166件。在166件案件中，在勞務(wù)接受者承擔(dān)雇主責(zé)任類型中，僅將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句作為適用依據(jù)的44件B14?，只將《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句作為適用依據(jù)的7件。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，在判定勞務(wù)接受者是否承擔(dān)雇主責(zé)任的時(shí)候，按照《人身損害賠償司法解釋》相關(guān)規(guī)定認(rèn)定。一旦認(rèn)定雇主責(zé)任成立，需要?jiǎng)澐謩趧?wù)提供和接受雙方責(zé)任大小時(shí)，則依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句之過錯(cuò)責(zé)任原則規(guī)定，考慮勞務(wù)提供者是否有過錯(cuò)。這也是諸多法院將《人身損害賠償司法解釋》第11條同《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句，或者《民法通則》第131條等混同適用的根本原因。在（2014）鄂武漢中民二終字第00346號(hào)案件中，法院認(rèn)定B15?：勞務(wù)提供者何紹友與丁波之間的雇傭關(guān)系系個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第35條之規(guī)定，提供勞務(wù)一方因提供勞務(wù)受到損害的，應(yīng)按雙方各自過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案件中，作為提供勞務(wù)一方的何紹友……對(duì)事故的發(fā)生具有一定過錯(cuò)，應(yīng)自負(fù)一定比例的責(zé)任，原審酌定其自負(fù)30%的責(zé)任并無不妥，二審予以支持。

在44件僅將《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句和《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款作為裁判依據(jù)的案件中，綜合算之，勞務(wù)提供者平均承擔(dān)的責(zé)任份額為21.14%;勞務(wù)接受者承擔(dān)的責(zé)任份額平均為78.86%。44件案件統(tǒng)計(jì)顯示：在雇傭關(guān)系條件下，法官原則上依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任原則裁決案件。但是，如果意外傷害屬于安全生產(chǎn)事故，需要適用連帶責(zé)任規(guī)則時(shí)，法官則依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款裁決。B16?在普海龍?jiān)V上海東圣建筑工程（集團(tuán)）有限公司等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案中B17?，對(duì)于勞務(wù)接受方的主要義務(wù)被表述為：“董仕科作為接受勞務(wù)一方，有義務(wù)為勞務(wù)者提供必要、安全的工作場(chǎng)所和作業(yè)工具，而普海龍作為提供勞務(wù)一方也應(yīng)當(dāng)在工作過程中負(fù)有安全謹(jǐn)慎注意義務(wù)。本案普海龍?jiān)谔峁﹦趧?wù)過程中從三米高處摔下受傷，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)普海龍從高處摔下系其自身疏忽大意所致，還是董仕科提供的作業(yè)工具在安全保障方面存在瑕疵。故法院根據(jù)本案的實(shí)際，酌情確定董仕科對(duì)蒲海龍的損害承擔(dān)50%的責(zé)任”。在本案中，法院在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句的基礎(chǔ)上，適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款所規(guī)定的連帶責(zé)任，本質(zhì)上是將工程發(fā)包中非法承包案按照非勞動(dòng)關(guān)系處理的。在7件同時(shí)依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句作為裁決依據(jù)的裁判文書中，綜合算之，勞務(wù)提供者平均承擔(dān)的責(zé)任份額為24.28%;勞務(wù)接受者承擔(dān)的責(zé)任份額平均為65.72%。

（四）基于平均責(zé)任比的分析

從無過錯(cuò)責(zé)任到過錯(cuò)責(zé)任的改變，對(duì)于勞務(wù)提供者和勞務(wù)接受者而言，責(zé)任砝碼的傾斜在多大程度上為弱者贏得了正義？《侵權(quán)責(zé)任法》第35條究竟在多大程度上改變了《人身損害賠償司法解釋》第11條所確定的雇主責(zé)任？通過對(duì)有關(guān)勞務(wù)提供者受害責(zé)任糾紛裁判者法律適用后的總體責(zé)任平均統(tǒng)計(jì)表明：（1）從總的責(zé)任分配比例看，無論是哪種選擇，勞務(wù)提供者承擔(dān)的責(zé)任份額都相對(duì)于勞務(wù)接受者而言更少。在主張《侵權(quán)責(zé)任法》35條后句替代論的裁判案件中，勞務(wù)提供者平均承擔(dān)的責(zé)任份額為20.42%;勞務(wù)接受者承擔(dān)的責(zé)任份額平均為78.33%。在堅(jiān)守雇傭關(guān)系論案件中，勞務(wù)提供者平均承擔(dān)的責(zé)任份額為6.36%;勞務(wù)接受者承擔(dān)的責(zé)任份額平均為93.64%。這表明司法長(zhǎng)期實(shí)踐所形成的裁判思維顯著地影響了法官的決策，司法裁判并不會(huì)因新法而帶來實(shí)質(zhì)上的影響。另一方面，不管適用什么樣的法律規(guī)范，面對(duì)傷痕累累的勞動(dòng)者，法官不得不思考司法裁判在解決社會(huì)問題中的社會(huì)后果。在該類案件中，很少看到裁判者作為冰冷的旁觀者存在。裁判者群體在極力找尋給予勞務(wù)提供者救濟(jì)的法理依據(jù)。即便對(duì)于那些堅(jiān)持第35條后句替代論的裁判者亦是如此。（2）《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，更多的裁判文書呈現(xiàn)出總體上增加勞務(wù)提供者責(zé)任的趨勢(shì)。在勞務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)方面，由適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款雇主承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任時(shí)的6.36%到《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句共同適用的24.28%之責(zé)任差異，增幅達(dá)到17.92%。更有甚者，即便在可能認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的案件中B18?，法院仍可能裁決勞務(wù)提供者承擔(dān)較大比例的責(zé)任份額。（3）相當(dāng)多的司法裁判在學(xué)理上將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款雇主無過錯(cuò)責(zé)任原則修訂為過錯(cuò)責(zé)任原則，以此達(dá)至《人身損害賠償司法解釋》第11條和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句在適用上的一致性。

二、裁判糾偏：走出侵權(quán)法第35條后句的適用誤區(qū)

在司法實(shí)踐中，一方面，勞務(wù)提供者通?；谙铝性蛑鲝垊趧?wù)接受者應(yīng)該擔(dān)責(zé)：因器械或者工具的缺陷而受到傷害，而勞務(wù)接受者本應(yīng)糾正這些缺陷;或者因勞務(wù)接受者的疏忽大意而遭受傷害;或者勞務(wù)提供者因遵守或者執(zhí)行命令而受到傷害;或者因其同事遵守規(guī)程或者遵守勞務(wù)接受者的命令而受到傷害等。另一方面，勞務(wù)接受者也往往基于如下原因主張勞務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任：勞務(wù)提供人遭受意外傷害是因其不謹(jǐn)慎所致，勞務(wù)提供者明知風(fēng)險(xiǎn)存在，應(yīng)遵循“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則”，即勞務(wù)提供者在接受工作時(shí)就已經(jīng)了解該工作所存在的風(fēng)險(xiǎn)，接受工作就表明對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)的接受。不過，從舉證責(zé)任角度看，勞務(wù)提供者很難證明勞務(wù)接受者的過錯(cuò)，并且勞務(wù)接受者也可以通過證明上述抗辯事由的存在而規(guī)避責(zé)任。顯然，在私法的邏輯下，自然人之間提供勞務(wù)遭受意外傷害的，勞務(wù)提供人將不得不承擔(dān)諸多不利后果。面對(duì)這些不利后果，若法官對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句的適用處置不當(dāng)，會(huì)導(dǎo)致裁決結(jié)果有失公允，這表現(xiàn)在以下方面：

（一）裁判技術(shù)上采取了一刀切的處理方式，未能反映勞務(wù)類型的多樣形態(tài)

當(dāng)今社會(huì)利用他人之勞務(wù)從事工作的關(guān)系非常廣泛。從大規(guī)模企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系到個(gè)人之間的勞務(wù)關(guān)系，或者從營(yíng)利性的行業(yè)到非營(yíng)利性的家庭勞務(wù)，還有從普通行業(yè)到危險(xiǎn)性的行業(yè)，各不相同。1000份判決亦顯示勞務(wù)提供人的勞務(wù)內(nèi)容多種多樣：安全生產(chǎn)性勞務(wù)450件，占比最高。此外，裝修（室內(nèi)、室外）案件56件，家政服務(wù)6件，人工搬運(yùn)和裝卸貨物75件，運(yùn)輸勞務(wù)78件，餐飲、教育衛(wèi)生、銷售等服務(wù)性工作39件，農(nóng)村里的搭建、拆除、維修房屋等勞務(wù)137件，農(nóng)業(yè)勞務(wù)31件，其他勞務(wù)128件。

試圖通過適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句便解決所有的因勞務(wù)提供引起的糾紛，根本無法適應(yīng)復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系現(xiàn)實(shí)。裁判者應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況采取最恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)定以及法律構(gòu)成。從這個(gè)意義上看，限定《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句的適用乃正確的方向。不過，也恰恰因?yàn)閯趧?wù)提供者和接受者之間的關(guān)系多種多樣，即使采用類型化方式，也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句適用與不適用的界限是變化的。因此，考慮到保護(hù)受害人的權(quán)益，應(yīng)該減輕因勞務(wù)提供而遭受傷害者的證明責(zé)任，以保留該條適用的靈活性。

不同的勞務(wù)關(guān)系反映了不同當(dāng)事人之間的社會(huì)地位差別、經(jīng)濟(jì)條件的差異。這種差異往往成為法律調(diào)整相關(guān)社會(huì)關(guān)系的重要因素。不同勞務(wù)關(guān)系之間的差異不僅是矛盾雙方抗辯對(duì)方或支持己方觀點(diǎn)的關(guān)鍵支撐，亦是法院選擇裁判依據(jù)的參考因素。這種差別化的勞動(dòng)意味著勞動(dòng)者遭受意外傷害后應(yīng)適用不同的救濟(jì)方式、救濟(jì)力度和救濟(jì)理念。毫無疑問，勞務(wù)一詞具有廣泛的內(nèi)涵的特點(diǎn)決定了裁判者需要區(qū)分勞務(wù)的類型并適用不同的責(zé)任規(guī)則。這一點(diǎn)是正確區(qū)分并適用民法和勞動(dòng)法的前提，這或許也是諸多國家民法典中規(guī)定了有關(guān)勞動(dòng)者保護(hù)條款的根本原因。例如，《巴西新民法典》第593條就規(guī)定不受勞動(dòng)法或特別法調(diào)整的服務(wù)提供才按照民法有關(guān)“提供服務(wù)規(guī)則處理”。B19

（二）裁判理念上忽視了侵權(quán)法本身的弱者保護(hù)功能，試圖用民法的平等掩蓋客觀存在的不平等現(xiàn)實(shí)

民事法以所謂的意思自治取代現(xiàn)實(shí)的不平等，同勞務(wù)提供者的無奈選擇背離，而基于資產(chǎn)的意思自治所建立的民事法律規(guī)則，忽視了社會(huì)中貧弱者的現(xiàn)實(shí)困境。從對(duì)生命的關(guān)懷出發(fā)，防止更多人遭受意外傷害，應(yīng)強(qiáng)化勞務(wù)接受者的責(zé)任，這不僅是促進(jìn)勞務(wù)接受者阻止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的有效機(jī)制，亦是其作為受益人應(yīng)該具有的責(zé)任，也是勞務(wù)接收者作為業(yè)主對(duì)于合法進(jìn)入其管理場(chǎng)所衍生出的保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)。因此，勞務(wù)接受者的責(zé)任更具有公益性內(nèi)涵。事實(shí)上，在1837年，英國歷史上最具有影響力的Priestley v. Fowler案中法官就對(duì)雇主承擔(dān)的雇員照護(hù)義務(wù)做出了理論闡述。

對(duì)于勞動(dòng)者的保護(hù)，在法律史上經(jīng)歷了從民事自由、過錯(cuò)理念向政治社會(huì)模式轉(zhuǎn)變，即從傷害自負(fù)到“安全絕對(duì)第一”的理念轉(zhuǎn)變。在當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，社會(huì)個(gè)體的不幸往往具有社會(huì)根源。這種不幸往往同其所提供勞務(wù)的體力勞動(dòng)性質(zhì)、從屬性關(guān)系、接受者的營(yíng)利性和勞務(wù)活動(dòng)本身的危險(xiǎn)性等特點(diǎn)具有因果關(guān)系。

通過對(duì)自然人之間提供勞務(wù)進(jìn)行類型化分析發(fā)現(xiàn)：（1）自然人之間提供的勞務(wù)有79.4%屬于體力性勞動(dòng)。（2）接受勞務(wù)者營(yíng)利性明顯。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示1000份判決書中，勞務(wù)接受者營(yíng)利性占比高達(dá)88.8%，這意味著直接接受勞務(wù)者通過勞務(wù)提供者的勞動(dòng)獲得了更多的商業(yè)性利益。（3）自然人之間提供勞務(wù)所形成的社會(huì)關(guān)系從屬性顯著。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示1000份判決書中，有807份判決書揭示了提供勞務(wù)者同接受勞務(wù)者之間存在從屬性。勞務(wù)提供者通常接受勞務(wù)接受者的指令和安排，具有明顯的從屬性。（4）提供勞務(wù)的自然人所從事的工作危險(xiǎn)程度很高。在1000份裁判書中，危險(xiǎn)性勞動(dòng)為796件，占比為79.6%。在勞動(dòng)內(nèi)容上，“安全生產(chǎn)性勞務(wù)”和“安裝、拆除、搭建、維修”兩類危險(xiǎn)性很高的勞務(wù)共計(jì)587件，占比58.7%。事實(shí)上，作為勞務(wù)提供者的自然人通常提供的是體力勞動(dòng)，往往因工作環(huán)境存在客觀危險(xiǎn)因素，加之安全保障意識(shí)的缺乏（特別是在我國職業(yè)健康安全教育缺位的情況下更是如此）導(dǎo)致提供勞務(wù)者遭受人身意外傷害。但這種勞動(dòng)往往成為直接接受勞務(wù)者獲得更多利益的前提或重要因素。

（三）裁判視野上秉持狹隘的部門法思維，缺乏體系化的勞動(dòng)者保護(hù)觀

裁判者潛在地將民法和勞動(dòng)法做了絕對(duì)的二分，要么是勞動(dòng)法問題，要么是民法問題。B20?對(duì)于勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，在諸多國家均形成了包括憲法、民事法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法和刑法等部門法在內(nèi)的勞動(dòng)者權(quán)益保障體系。在這一體系中，不同的部門法之間存在著功能互補(bǔ)、此消彼長(zhǎng)的具有可變動(dòng)性的勞動(dòng)者保護(hù)機(jī)制。民法特別是侵權(quán)法所具有的“弱者保護(hù)”功能被我國民法學(xué)界長(zhǎng)期忽視，以致形成當(dāng)下勞動(dòng)社會(huì)保障法學(xué)者和民法學(xué)者之間缺乏溝通的局面，進(jìn)而導(dǎo)致多數(shù)民法學(xué)者不關(guān)注勞動(dòng)法，或者僅是將勞動(dòng)法作為民法的特別法看待;而多數(shù)勞動(dòng)法學(xué)者不討論民法問題，忽視侵權(quán)法和合同法理論在勞動(dòng)法中的運(yùn)用。

加拿大著名勞動(dòng)法專家Terence G.Ison 認(rèn)為B21：侵權(quán)責(zé)任的威懾價(jià)值是有限的。盡管它提升了責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的防范積極性或者減少了保險(xiǎn)費(fèi)用增加的風(fēng)險(xiǎn)，但是卻無法降低傷害發(fā)生的幾率。就事故發(fā)生率而言，侵權(quán)責(zé)任太情節(jié)化（episodic）和無規(guī)則可循（irregular），其無法達(dá)到阻止不可預(yù)料風(fēng)險(xiǎn)的目的，無法使對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)控達(dá)到滿意水平。B22?恰如1967年的Woodhouse 報(bào)告所指出的那樣，過錯(cuò)之訴（negligence）是彩票的一種形式。在產(chǎn)業(yè)事故情形下，過錯(cuò)訴訟僅能為不到百分之一的受害工人提供不確定性的解決辦法。B23?相比較國外的認(rèn)識(shí)而言，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第35后句之規(guī)定折射出我國多數(shù)立法者和理論研究者的保守性，并未認(rèn)識(shí)到“私權(quán)發(fā)展的高級(jí)階段，私權(quán)的功能和作用得到了越來越大的弘揚(yáng)和發(fā)展。私權(quán)不僅僅表達(dá)個(gè)人意志和個(gè)人利益，私權(quán)還承載著社會(huì)公共利益，同時(shí)協(xié)助公權(quán)力對(duì)整個(gè)社會(huì)進(jìn)行合理的管理?！盉24?當(dāng)我們討論雇傭關(guān)系的時(shí)候，國外已經(jīng)從雇傭關(guān)系的認(rèn)知發(fā)展到勞動(dòng)關(guān)系的討論;當(dāng)我國立法者將家政工人排除于勞動(dòng)法保護(hù)之外的時(shí)候，越來越多的國家正在將自然人納入勞動(dòng)法用工主體之列。

（四）司法裁判者在尋求衡平中迷失方向

現(xiàn)行立法是基于共同過失原理構(gòu)建勞務(wù)提供者和接受者的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制。此類責(zé)任分擔(dān)機(jī)制僅限于傳統(tǒng)民事侵權(quán)法所謂的侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任并不是以有損失存在才承擔(dān)責(zé)任，而是有過錯(cuò)。B25?但是，我國部份法律對(duì)于雇主的安全保障義務(wù)做了規(guī)定，亦有相關(guān)特別法對(duì)安全生產(chǎn)中的勞務(wù)提供者遭受意外傷害規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任原則。這些法律政策的基點(diǎn)均在于：遭受意外傷害的勞務(wù)提供者的工作更多地具有公共政策性質(zhì)。目前，勞務(wù)提供者上訴率居高不下的根本原因很大程度上在于裁判者對(duì)于勞務(wù)提供者遭受意外傷害責(zé)任規(guī)則同雇傭關(guān)系邏輯的誤解。勞務(wù)關(guān)系包括具有較強(qiáng)管理或控制內(nèi)容的雇傭關(guān)系和不具有管理或控制內(nèi)容的其他勞務(wù)提供關(guān)系。將雇傭關(guān)系同勞務(wù)提供關(guān)系等同的邏輯錯(cuò)誤直接影響了法院本身的思維邏輯，并由此產(chǎn)生的對(duì)于“弱者保護(hù)”理念背離的行為，忽視了人類法律歷史的發(fā)展邏輯，也忽視了國際立法主流的影響。

勞務(wù)提供者因履職而遭受意外傷害，即使有一定過錯(cuò)也因勞務(wù)接受者的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任而吸收。司法實(shí)踐表明，即使面對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句可能導(dǎo)致偏差的文意，該規(guī)定也未能得到積極有效的實(shí)施。在大量的案件中，只有極少數(shù)案例積極地適用了《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句的規(guī)定。如果僅就過錯(cuò)責(zé)任分配結(jié)果看，那種僅在對(duì)第35條后句進(jìn)行狹隘的理解中尋找過錯(cuò)責(zé)任的分配要素，無法指出勞務(wù)接受者的過錯(cuò)而裁判其擔(dān)責(zé)的判決很可能是違背公平正義價(jià)值追求的。此時(shí)，法院往往采取的是各打五十大板的策略來尋求社會(huì)矛盾的平息：一方面，對(duì)于勞務(wù)提供者而言，責(zé)備其對(duì)自身安全的疏忽大意，追問勞務(wù)提供者思想上的過錯(cuò)B26?，但往往忽視疏于照顧自己的過錯(cuò)只應(yīng)與一個(gè)勞務(wù)提供者所能夠預(yù)見的范圍和性質(zhì)相匹配的基本原理。B27?另一方面，對(duì)于勞務(wù)接受者而言，則因其風(fēng)險(xiǎn)防范義務(wù)的不盡責(zé)或者未履行好業(yè)主的職責(zé)，其對(duì)安全生產(chǎn)義務(wù)的不履行通?？倳?huì)成為其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。這種簡(jiǎn)單的法律責(zé)任分配思維不僅不能平息社會(huì)矛盾，反而可能引發(fā)更激烈的矛盾沖突。

三、理念回歸：找回雇傭關(guān)系中的司法裁判理性

勞務(wù)提供者的勞務(wù)活動(dòng)具有職業(yè)化特征。對(duì)于職業(yè)化的勞務(wù)提供中導(dǎo)致的意外傷害救濟(jì)應(yīng)該秉持職業(yè)健康安全保護(hù)理念。“職業(yè)災(zāi)害”責(zé)任是對(duì)古典立法“將損失理解為個(gè)人的命運(yùn)”和古羅馬法原則“所有權(quán)人自吞苦果”、反對(duì)由法律來阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對(duì)由法律補(bǔ)償由命運(yùn)所造成的不平等B28?的否定?；诠ぷ鳝h(huán)境權(quán)的邏輯，接受勞務(wù)者應(yīng)該確保合法進(jìn)入該場(chǎng)所之人的人身安全。顯然，勞務(wù)提供者的生命健康的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于勞務(wù)接受者的經(jīng)濟(jì)利益的重要性。勞務(wù)接受者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任具有公共政策的合理性，通過公共政策的配置可以實(shí)現(xiàn)損失分散之目的。B29

（一）風(fēng)險(xiǎn)具有客觀性。風(fēng)險(xiǎn)的客觀性表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）勞務(wù)工作機(jī)械性。機(jī)械性工作在性質(zhì)上就伴隨著不可避免的不注意。德國法院早在1892年就主張機(jī)械性工作在性質(zhì)上就伴隨著不可避免的不注意，這樣的不注意不是過失。B30?“鑒于人類在本質(zhì)上的不完美，無論何等仔細(xì)周到的人，如將其長(zhǎng)期置于精神緊張的狀態(tài)，都會(huì)犯錯(cuò)誤?！盉31?（2）風(fēng)險(xiǎn)來源往往為勞務(wù)接受者所提供環(huán)境的客觀存在。在徐生富與孔德先提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案中B32?，法院認(rèn)為：徐生富辯稱因孔德先自身操作失誤以致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但未能提交充分有效證據(jù)證明，且其自述此情況亦未聽聞。雙方均認(rèn)可孔德先知悉木工技術(shù)且會(huì)操作射釘槍，孔德先在可以預(yù)知射釘槍使用風(fēng)險(xiǎn)的情況下違反規(guī)程致己傷害于情相悖，故法院對(duì)于徐富生辯稱意見不予采納?！崩硇怨蛦T不會(huì)故意傷害自己是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任歸責(zé)的邏輯起點(diǎn)，而職業(yè)災(zāi)害的防范具有公共性則是勞務(wù)接受者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的公法邏輯。生產(chǎn)安全責(zé)任是伴隨著人類生產(chǎn)力的提高和技術(shù)進(jìn)步而存在的。盡管在很多具體案件中是以“私”的法律關(guān)系存在，但這種風(fēng)險(xiǎn)防范政策明顯具有公共性。

實(shí)踐表明，提供勞務(wù)者遭受意外傷害風(fēng)險(xiǎn)原因乃基于兩個(gè)方面的疊加。（1）客觀可能性。風(fēng)險(xiǎn)源通常來源于勞務(wù)接受者提供的場(chǎng)所，其在一定程度上影響風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。有學(xué)者指出：“在產(chǎn)業(yè)化的工廠，產(chǎn)業(yè)事故通常很少是個(gè)人過錯(cuò)導(dǎo)致，日益難以歸咎為工人個(gè)體責(zé)任，而通常生產(chǎn)過程本身是事故發(fā)生的原因”。B33?事實(shí)上，勞務(wù)提供中的意外傷害事故風(fēng)險(xiǎn)原因同產(chǎn)業(yè)化工廠中發(fā)生的事故原因沒有任何差異。在提供勞務(wù)糾紛案件中，提供勞務(wù)者遭受意外傷害本身表明在提供勞務(wù)過程中一定風(fēng)險(xiǎn)的存在。這種風(fēng)險(xiǎn)因不同的工作場(chǎng)景和工作內(nèi)容決定其發(fā)生的確定性程度。例如擦玻璃，在一樓擦窗戶的風(fēng)險(xiǎn)就比在二樓和三樓擦窗戶的風(fēng)險(xiǎn)小。因此，相對(duì)而言，一樓的家政服務(wù)接受者對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任承擔(dān)就要小些。當(dāng)然，在一樓因擦玻璃所受到的傷害相比較而言也要輕。（2）主觀可能性。經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)的勞動(dòng)者比未經(jīng)過培訓(xùn)的勞動(dòng)者具有更好的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。提供勞務(wù)者自身風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)薄弱通常也是事故發(fā)生的重要原因。簡(jiǎn)單地從這兩個(gè)方面考察，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句采取的過錯(cuò)責(zé)任原則似乎符合風(fēng)險(xiǎn)來源的兩個(gè)方面的必然邏輯。一方面，接受勞務(wù)方因其本身提供給勞務(wù)提供者的工作環(huán)境或場(chǎng)所具有客觀的風(fēng)險(xiǎn)性，應(yīng)該承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任;另一方面，提供勞務(wù)者因自身疏忽大意導(dǎo)致意外傷害事故的發(fā)生亦應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

然而，風(fēng)險(xiǎn)的客觀性決定了接受勞務(wù)者承擔(dān)責(zé)任的合理性。一方面，風(fēng)險(xiǎn)來源的客觀存在意味著勞務(wù)提供者遭受意外傷害的風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，即使合理的注意也不能完全杜絕風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。當(dāng)勞務(wù)接受者親自為自己提供勞務(wù)時(shí)，同樣可能發(fā)生意外傷害。故勞務(wù)接受者承擔(dān)勞務(wù)提供者的風(fēng)險(xiǎn)后果符合公平價(jià)值要求。B34?另一方面，風(fēng)險(xiǎn)依附在其物業(yè)之上，勞務(wù)接受者作為業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)此責(zé)任。對(duì)此，有學(xué)者指出：“由于雇員是利用雇主所提供的勞動(dòng)條件完成雇傭活動(dòng)的，因此，雇員受損害，往往是由于雇主所提供的物件（如機(jī)械） 或者其他條件（如所從事工作的危險(xiǎn)性）造成的?！盉35?值得特別指出的是，如果置身于該場(chǎng)所的勞務(wù)提供者基于工作的原因或者因職務(wù)行為制造了新的風(fēng)險(xiǎn)源導(dǎo)致自身傷害的，勞務(wù)接受者仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

（二）勞務(wù)接受者擁有控制勞務(wù)提供者職業(yè)安全風(fēng)險(xiǎn)的能力。這種能力體現(xiàn)為三個(gè)方面：第一，勞務(wù)接受者對(duì)于勞務(wù)提供者所工作的環(huán)境中存在的風(fēng)險(xiǎn)種類和風(fēng)險(xiǎn)可能發(fā)生的位置更為熟悉;第二，基于對(duì)勞務(wù)提供者的控制地位具有控制勞務(wù)提供者冒險(xiǎn)工作的能力，即面對(duì)雇主的指令，勞務(wù)提供者不得不在要么服從防范風(fēng)險(xiǎn)的措施、要么不干走人的選項(xiàng)中做出選擇;第三，勞務(wù)接受者可以花較少的錢為該類活動(dòng)購買商業(yè)保險(xiǎn)，防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。B36?其應(yīng)為雇員的職業(yè)活動(dòng)負(fù)有安全注意和勞動(dòng)保護(hù)的義務(wù)。在部分判決中，勞務(wù)接受者主張勞務(wù)提供者不聽安排，擅自作業(yè)造成了傷害。但是，盡管“不能規(guī)定雇主必須預(yù)見到雇員會(huì)拒絕執(zhí)行命令，雇主不能保證雇員會(huì)犯不可預(yù)見的疏忽大意，但如果雇員的疏忽大意可以預(yù)見到，就必須提供必要的設(shè)備預(yù)防事故發(fā)生，即便雇員有足夠的工作經(jīng)驗(yàn)?！盉37?不過，一些特別案件顯示，的確存在勞務(wù)提供者“自甘冒險(xiǎn)”的情形，如不聽勸阻，不按照操作規(guī)則操作機(jī)器等，盡管這些是勞務(wù)提供者受傷的主要原因，但是在安全生產(chǎn)場(chǎng)合，我們?nèi)杂凶銐虻睦碛上嘈牛阂环矫?，事故之所以發(fā)生乃是因勞務(wù)提供者沒有接受過包括勞務(wù)接受者提供的職業(yè)安全培訓(xùn)在內(nèi)的各類職業(yè)安全培訓(xùn)所導(dǎo)致的;另一方面，如果接受勞務(wù)者強(qiáng)力阻止勞務(wù)提供者之風(fēng)險(xiǎn)行為，仍可以避免意外傷害事故的發(fā)生?？梢韵胍?，當(dāng)面對(duì)血淋淋的事故時(shí)，勞務(wù)提供者自甘冒險(xiǎn)的行為將不會(huì)發(fā)生;勞務(wù)接受者也會(huì)堅(jiān)決阻止勞務(wù)提供者的冒險(xiǎn)行為。此外，勞務(wù)接受者承擔(dān)責(zé)任并非沒有獲得相應(yīng)對(duì)價(jià)。在德國法中，雇主有保護(hù)雇員生命、健康安全的默示義務(wù)。與此相對(duì)，雇員則有聽從雇主指令、保守雇主秘密和在雇傭關(guān)系存續(xù)期間不同雇主競(jìng)業(yè)的默示義務(wù)。B38?德國法上的默示義務(wù)具有相互性。對(duì)于履職中的傷害，雇主責(zé)任原則均屬于無過錯(cuò)責(zé)任原則，“屬于直接責(zé)任、單方責(zé)任，是一種普通的人身損害賠償責(zé)任”。B39?據(jù)此，勞務(wù)接受者完全承擔(dān)責(zé)任的因果關(guān)系得以建立，即接受勞務(wù)者沒有做出積極的最大努力防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的事實(shí)本身就構(gòu)成其承擔(dān)勞務(wù)提供者傷害責(zé)任的正當(dāng)理由。對(duì)此，恰如加拿大學(xué)者指出的那樣：“風(fēng)險(xiǎn)危害的程度與合理注意的程度相一致，行為人沒有把危險(xiǎn)限定在合理限度內(nèi)，就是一種過錯(cuò)”。B40

（三）勞務(wù)提供活動(dòng)中所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由勞務(wù)接受者承擔(dān)，有利于強(qiáng)化其選任勞務(wù)提供者，督促其提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。對(duì)于沒有經(jīng)過特定職業(yè)培訓(xùn)的人，其防范風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)和能力較弱，接受勞務(wù)者如果強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，而不抱僥幸心理往往能防止事故的發(fā)生。勞務(wù)接受者只能證明自己在不能阻止勞務(wù)提供者的情況下才對(duì)勞務(wù)提供者遭受意外傷害不承擔(dān)責(zé)任。不過，對(duì)法官來說，給予勞務(wù)提供者何種程度的自我保護(hù)通常取決于特定場(chǎng)景下的勞務(wù)提供者自身職業(yè)技能水平。取得職業(yè)資格的勞務(wù)提供者的自我保護(hù)水平顯然高于未參加培訓(xùn)的勞務(wù)提供者的自我保護(hù)水平。1000份裁判書顯示，自然人勞務(wù)提供者幾乎沒有獲得過職業(yè)培訓(xùn)。這表明了我國勞動(dòng)者職業(yè)培訓(xùn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，職業(yè)培訓(xùn)的缺乏恰恰是發(fā)生意外傷害事故的重要原因之一。

在以危險(xiǎn)性特別大的諸如安全生產(chǎn)法上所謂的活動(dòng)中，實(shí)行絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任是必要的，這對(duì)于國家在此領(lǐng)域中的職業(yè)健康安全公共政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在對(duì)于非安全生產(chǎn)法領(lǐng)域的勞務(wù)提供人傷害案件中，絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任可以在低水平上適用。例如，在家政服務(wù)工作中，需要借助安全設(shè)施的室外擦玻璃工作等勞務(wù)應(yīng)該適用嚴(yán)格責(zé)任，以強(qiáng)調(diào)一般家政服務(wù)和特殊家政服務(wù)之間的差異性。對(duì)于此類家政服務(wù)提供人必須取得職業(yè)資格才能從事。家政服務(wù)接受者應(yīng)該在許可家政服務(wù)員從事該類工作時(shí)查驗(yàn)其職業(yè)資格證。否則，若家政服務(wù)員沒有獲得該類資格而導(dǎo)致意外事故發(fā)生的，家政服務(wù)接受者應(yīng)該承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。通常情況下，基于經(jīng)濟(jì)上的考量，勞務(wù)提供者為生存所需存僥幸心理而從事該類危險(xiǎn)工作，盡管其存在一定過失，但不應(yīng)配置其承擔(dān)過失責(zé)任。反之，對(duì)于非危險(xiǎn)性的勞務(wù)，則勞務(wù)提供人存在重大過失或故意的情況下應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

（四）勞務(wù)接受者往往具有更大的經(jīng)濟(jì)支付能力，有更強(qiáng)的責(zé)任承擔(dān)能力。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于風(fēng)險(xiǎn)分配。人身意外傷害一旦發(fā)生，其后果往往具有不可逆轉(zhuǎn)性，并且受傷人員往往成為其家庭乃至社會(huì)的負(fù)擔(dān)。通常而言，勞務(wù)提供者往往為經(jīng)濟(jì)上的貧窮者。他們對(duì)于失去或損失金錢的厭惡，以及對(duì)于金錢的不滿足感促使他們更愿意通過訴訟方法解決糾紛。B41?因此，強(qiáng)化勞務(wù)接受者的責(zé)任，以便一旦勞務(wù)提供者發(fā)生意外傷害可以促使勞務(wù)接受者及時(shí)給予救濟(jì)。

危險(xiǎn)防范義務(wù)的不履行主要體現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：第一，選任過失。雇主在錄用雇員的時(shí)候，均應(yīng)考察勞務(wù)提供者的資質(zhì)，通過錄用程序明確其是否適合所從事的工作。第二，監(jiān)督義務(wù)的違反。作為雇員管理人之雇主，在管理那些文化素質(zhì)比較低的勞務(wù)提供者時(shí)，因后者判斷能力較低，對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)不充分，其理應(yīng)承擔(dān)起危險(xiǎn)防范義務(wù)。對(duì)于危險(xiǎn)監(jiān)督義務(wù)的不履行應(yīng)成為雇主承擔(dān)責(zé)任的根本依據(jù)，從而適用一般侵權(quán)責(zé)任條款。第三，危險(xiǎn)的發(fā)生同其取得利益具有密切的因果關(guān)系。按照狄驥的觀點(diǎn)：“在工業(yè)社會(huì)里，資本家的生產(chǎn)履行了一種社會(huì)職務(wù)，這里包含了兩個(gè)要素，即資本和勞動(dòng)。而問題的全部就在于工作中的危險(xiǎn)應(yīng)該由哪一個(gè)要素負(fù)擔(dān)。既然資本的利益歸資本家享有，因此讓資本要素負(fù)擔(dān)自然是合理公平的。”B42?雇傭他人擴(kuò)張自己的社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域，就可能因此對(duì)社會(huì)增大危險(xiǎn)性，因而應(yīng)該承擔(dān)該危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化過程中的責(zé)任。同時(shí)，雇傭他人以擴(kuò)張自己的社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域并享受到利益的人，應(yīng)該賠償與該事業(yè)活動(dòng)有關(guān)的給他人造成的損害。B43

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句僅適用于直接的自然人之間提供勞務(wù)和接受勞務(wù)之情形。例如，自我雇傭形態(tài)的家政工人為自然人提供家政服務(wù)。但是，在存在事務(wù)多層轉(zhuǎn)包的情況下，認(rèn)定勞務(wù)接受者的責(zé)任承擔(dān)更為復(fù)雜。相對(duì)于勞務(wù)提供者而言，其危險(xiǎn)來源的責(zé)任主體具有多個(gè)，如第一發(fā)包人、第一承包人，第二承包人等。他們之間的責(zé)任分配可以考慮三個(gè)因素：（1）誰處于勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)控制的最佳位置。（2）誰獲得的利益最多。對(duì)于上述兩個(gè)問題的甄別又需要考慮兩個(gè)因素：完成事務(wù)過程中是否涉及抽取勞務(wù)利益、承包人承包僅是提供勞務(wù)還是包括勞務(wù)和材料在內(nèi)。（3）合同中是否對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了約定。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的約定意味著簽約方自身對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的事先認(rèn)知，發(fā)包人對(duì)勞務(wù)提供者風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知和對(duì)勞務(wù)承接者的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知已經(jīng)成為合同簽訂中的一大風(fēng)險(xiǎn)考慮因素而存在。因此，一旦合同約定了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移則表明事務(wù)承接方已經(jīng)考慮了風(fēng)險(xiǎn)因素，并將風(fēng)險(xiǎn)利益考慮在承包費(fèi)用中。這應(yīng)當(dāng)成為發(fā)包方免責(zé)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這也應(yīng)該成為裁判者減輕或者免除責(zé)任的基礎(chǔ)。因此，若發(fā)包人的合同中，明確了自然人發(fā)包人的免責(zé)約定，則法院應(yīng)當(dāng)考慮該因素。相反，因沒有免責(zé)約定，則發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任。

四、自然人之間勞務(wù)提供風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配建議

如何認(rèn)定勞務(wù)提供者人身傷害糾紛中的過錯(cuò)，將直接影響到勞務(wù)提供者權(quán)益保障水平?！胺梢?guī)則應(yīng)根據(jù)文意進(jìn)行解釋，并考慮到歷史及立法時(shí)的背景以及適用時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行整體解釋，但法律規(guī)則的精神和目的則是最根本的因素。”B44?筆者認(rèn)為，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句的適用應(yīng)秉承弱者保護(hù)原則，傾斜保護(hù)勞務(wù)提供者，對(duì)勞務(wù)關(guān)系雙方的責(zé)任做正確界分。

（一）將雇傭關(guān)系作為勞務(wù)關(guān)系的一種特殊類型，適用嚴(yán)格責(zé)任

我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了三種歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任（含推定過錯(cuò)）、無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任原則。有學(xué)者認(rèn)為：無過錯(cuò)責(zé)任之適用是以難以認(rèn)定適用對(duì)象過錯(cuò)為條件的，如其過錯(cuò)明顯，斷無機(jī)械適用無過失責(zé)任之理由。因過錯(cuò)責(zé)任最能表明歸責(zé)之原因并最能體現(xiàn)社會(huì)正義，最能指出責(zé)任人之過錯(cuò)予以譴責(zé)之。B45?在美國1990年的著名案例Indiana Harbor Belt Railroad Co. V. American Cyanamid Co中，波斯納法官認(rèn)為：當(dāng)過失責(zé)任可以解決問題時(shí)，就沒有必要求助于嚴(yán)格責(zé)任制度。B46?從《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句之規(guī)定看，其文意為過錯(cuò)責(zé)任，排除了公平原則和無過錯(cuò)責(zé)任的適用。但是1000份裁判書表明，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句之過錯(cuò)責(zé)任原則在勞務(wù)提供者遭受意外傷害的情況下無法有效歸責(zé)，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)不存在可歸責(zé)理由或歸責(zé)勉強(qiáng)的情形。這種窘態(tài)反映出自然人之間提供的勞務(wù)活動(dòng)仍然存在諸多風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)性勞務(wù)，波斯納法官強(qiáng)調(diào)：“在行為之危險(xiǎn)性得以善盡注意義務(wù)（亦即無過失）加以避免時(shí)，過失責(zé)任足以發(fā)揮侵權(quán)行為法之功能，此時(shí)無須采取無過失責(zé)任。但是某些特殊意外事故，無法以善盡注意義務(wù)加以避免，而只能以改變活動(dòng)方式或地點(diǎn)，使意外事件在別地發(fā)生，或因而減輕損害之危險(xiǎn);或只能減小活動(dòng)范圍，以減低意外事件之發(fā)生次數(shù)。無過失責(zé)任給行為人提供一條過失責(zé)任無法提供之路徑，促使被告嘗試其他避免意外事故發(fā)生之方法，或在無法避免事故發(fā)生時(shí)，更換地點(diǎn)、改變活動(dòng)方式或減少（甚至不從事）發(fā)生意外事故之活動(dòng)?！盉47?現(xiàn)代事故法的重心已經(jīng)轉(zhuǎn)移到保護(hù)受害當(dāng)事人一方，獨(dú)立于導(dǎo)致事故發(fā)生的責(zé)任人行為，不考慮受害人是否應(yīng)受詰責(zé)。B48?因此，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句適用時(shí)，需要認(rèn)識(shí)到勞務(wù)提供者的過錯(cuò)就在于：沒有認(rèn)識(shí)到勞務(wù)接受者沒有采取積極的有效防范措施才導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。

《人身傷害賠償司法解釋》使用了“勞務(wù)”語詞。該司法解釋第9條第2款將“從事雇傭活動(dòng)”界定為“是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)”。這表明“雇傭活動(dòng)”就是勞務(wù)活動(dòng)的一種，“指示”是其特點(diǎn)。王濤與合肥鵬泰投資有限公司、安徽鴻鵠建筑節(jié)能防水工程有限公司等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案中B49?，一審法院認(rèn)為：“王濤根據(jù)時(shí)朝各提供的勞動(dòng)工具、安排的工作場(chǎng)所，從事時(shí)朝各所要求的拆除變壓器防護(hù)欄工作，時(shí)朝各按每天100元給付王濤勞務(wù)報(bào)酬，故王濤為提供勞務(wù)一方，時(shí)朝各為接受勞務(wù)一方，雙方之間是雇傭關(guān)系”?？梢?，在本案中，法院將雇傭關(guān)系作為勞務(wù)關(guān)系看待。但是，從種屬關(guān)系論之，并非所有的勞務(wù)關(guān)系均是雇傭活動(dòng)。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條包括了雇傭活動(dòng)，但不僅限于雇傭活動(dòng)，雇傭活動(dòng)僅是勞務(wù)活動(dòng)的一種特殊情形。把雇傭關(guān)系納入《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句所規(guī)定的勞務(wù)關(guān)系之內(nèi)涵中，把《人身損害賠償司法解釋》中有關(guān)雇傭關(guān)系的規(guī)則視為《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句的特殊規(guī)定，可以在邏輯上協(xié)調(diào)兩者之間二選其一適用的矛盾，并且不影響有關(guān)雇傭關(guān)系司法解釋的效力。因?yàn)椤度松頁p害賠償司法解釋》的相關(guān)規(guī)定仍屬過錯(cuò)原則，只不過，其前提條件是以重大過錯(cuò)或過失為前提。不過，我國工傷保險(xiǎn)相關(guān)規(guī)定采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。B50?為了同現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)歸責(zé)原則保持協(xié)調(diào)，法院在適用雇傭責(zé)任的時(shí)候應(yīng)比照工傷保險(xiǎn)相關(guān)規(guī)定裁定。B51

（二）區(qū)分嚴(yán)格責(zé)任適用的三種情形

1.區(qū)分營(yíng)利性勞務(wù)和非營(yíng)利性勞務(wù)。對(duì)于營(yíng)利性勞務(wù)則適用勞務(wù)接受者責(zé)任原則。我國之所以將自然人排除在勞動(dòng)法用工主體資格之外，根本原因在于兩個(gè)方面：一是自然人作為用工主體承擔(dān)責(zé)任能力不足;二是勞動(dòng)法上之用人單位是以營(yíng)利形態(tài)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體為主要形式。此種分類不加重非營(yíng)利型勞務(wù)接受者的責(zé)任。從實(shí)務(wù)上看，無論是在農(nóng)村建房中，還是承攬事項(xiàng)轉(zhuǎn)包中，都存在第一承包人再次轉(zhuǎn)包的情形大量存在。在黃淑英、盧洋與法庫縣教育局、法庫縣葉茂臺(tái)鎮(zhèn)人民政府、李明輝提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案中，作為第一承攬人的李明輝以10000元的承包費(fèi)從葉茂臺(tái)鎮(zhèn)人民政府處承包了學(xué)校窗戶清潔工作，爾后以5000元的價(jià)格轉(zhuǎn)包給了盧仁山等人，盧仁山在擦玻璃勞動(dòng)中發(fā)病死亡。在此案中，法院最終按照公平原則，綜合考慮原告所受損失、被告的受益情況和經(jīng)濟(jì)承受能力、社會(huì)和諧等因素做出了判決。B52?在本案中，第一承攬人從第一被告處以10000元承包，而讓八位具體從事擦玻璃工作的人共計(jì)獲得5000元的勞務(wù)費(fèi)用。因此，第一承包人實(shí)際抽取了第二承包人5000元的直接勞動(dòng)利益。

是否抽取利益應(yīng)該成為責(zé)任主體確定的主要因素。在陜西省高級(jí)人民法院再審的楊英濤訴被申請(qǐng)人張侃良案中，法院認(rèn)為：承包人和其他勞務(wù)提供者同工同酬，即使其從原告處承包了勞務(wù)工作，但沒有二次利潤(rùn)，所謂的承包實(shí)際上是一種提高勞動(dòng)效率的勞動(dòng)形式。因此，再審裁定同工同酬的第一承包人不承擔(dān)雇主責(zé)任。B53?可見，我國司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)識(shí)到：在存在抽取勞務(wù)利益情形下，表明承包人從事了非單純的勞務(wù)提供活動(dòng)。在實(shí)務(wù)中，可以從兩個(gè)方面判定是否存在抽取勞務(wù)利益事實(shí)的存在：一是為了完成發(fā)包人的事務(wù)，承包人是否提供原材料。二是其將該事務(wù)轉(zhuǎn)包給另外的直接提供勞務(wù)者的時(shí)候，其是否以更低的價(jià)格轉(zhuǎn)包。通常而言，若存在抽取利益的情況，這兩類事實(shí)都說明承包人并非真正的勞務(wù)提供者，其行為已經(jīng)具有商事行為的性質(zhì)，具有勞動(dòng)法上用工主體的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵?；诖?，在法律責(zé)任分配方面就意味著：一是對(duì)于發(fā)包人而言，其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任就可能降低或免除;二是對(duì)于具有商事行為性質(zhì)的勞務(wù)提供者而言，可能自行承擔(dān)其所承包事務(wù)中的意外傷害風(fēng)險(xiǎn)。

2.區(qū)分從屬性勞務(wù)和非從屬性勞務(wù)

從《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句之本意看，乃在于勞務(wù)提供者和接受者之間天然平等。在這一假設(shè)前提下，僅能以非從屬性勞務(wù)適用該條才符合立法本意。對(duì)于從屬性勞務(wù)，屬于雇傭性質(zhì)的勞務(wù)提供關(guān)系，則需要按照弱者保護(hù)原則處理。這一區(qū)分在許多國家或地區(qū)的民法典中得到充分體現(xiàn)，并體現(xiàn)為一般性立法選擇。（1）對(duì)從屬性勞務(wù)和非從屬性勞務(wù)做了明確的區(qū)分，將從屬性勞務(wù)關(guān)系納入勞動(dòng)法調(diào)整范圍，代表性立法例如《葡萄牙民法典》《瑞士債法典》等?！镀咸蜒烂穹ǖ洹芬磺б话傥迨l規(guī)定了勞動(dòng)合同的概念，一千一百五十三條則明定了勞動(dòng)合同由特別法規(guī)范。一千一百五十五條則將勞務(wù)合同明確分為三類，即委任、寄托及承攬均屬于勞務(wù)合同。B54?（2）將勞動(dòng)法排除在外的從屬性勞務(wù)關(guān)系在民法典中給予特別規(guī)定。在從屬性勞務(wù)關(guān)系中，雇主享有命令和要求雇員忠誠的權(quán)利，但同時(shí)也承擔(dān)雇員遭受某種風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù)義務(wù)。這些風(fēng)險(xiǎn)包括生命風(fēng)險(xiǎn)（早期的工廠立法和現(xiàn)代的職業(yè)安全和健康）和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)（例如收入來源中斷、免遭因疾病、不公平解雇所致的就業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和年齡大的原因工作被停止的風(fēng)險(xiǎn)）B55?，代表性立法例如《巴西民法典》。（3）將從屬性勞動(dòng)和非從屬性勞動(dòng)放置在民法典中分別規(guī)定。代表性立法例如《意大利民法典》《德國民法典》《荷蘭民法典》。事實(shí)上在從屬性形態(tài)下，接受勞務(wù)者通常在作業(yè)內(nèi)容和工作方式上制定了可能發(fā)生損害的機(jī)制。勞務(wù)提供者按照此機(jī)制工作而遭受損害，勞務(wù)接受者作為組織者應(yīng)該承擔(dān)全部責(zé)任。

3.區(qū)分危險(xiǎn)性勞務(wù)和非危險(xiǎn)性勞務(wù)

最大的注意或勤勉不是嚴(yán)格責(zé)任的抗辯理由。B56?“出于技術(shù)或經(jīng)濟(jì)的原因人們無法將他們所帶來的危險(xiǎn)置于控制之下，過失責(zé)任倘若一方面固守由理性人范疇中推出的注意義務(wù)和危險(xiǎn)之間的相互關(guān)系，而另一方面卻使自己陷入不得不將理性人標(biāo)準(zhǔn)下原本正確的行為認(rèn)定為不合理行為的境地，這就走向荒唐了?！盉57?在冀泮虎訴劉明提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案中，原告在建筑工地拆除外架的時(shí)候，因觸高壓線而墜落受傷，法院認(rèn)為：“冀泮虎根據(jù)劉明的指示到室外去拆鋼管。當(dāng)時(shí)冀泮虎向劉明說過上面有高壓線的情況，但劉明作為雇主未采取相應(yīng)的防護(hù)措施，冀泮虎在拆卸鋼管時(shí)因鋼管接觸高壓線被電擊受傷，對(duì)此，劉明存在過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)冀泮虎所受的損害承擔(dān)主要責(zé)任;冀泮虎明知鋼管旁邊有高壓線，拆卸鋼管上的卡子時(shí)未盡到相應(yīng)的安全注意義務(wù)，對(duì)其受傷亦存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任?！盉58?在本案件場(chǎng)景中，原告和被告之間并未形成穩(wěn)固的持續(xù)性的長(zhǎng)期勞務(wù)提供關(guān)系，故不屬于雇傭關(guān)系。不過，原告根據(jù)被告安排從事相關(guān)工作，性質(zhì)上可以適用承攬中的定作人的指示過錯(cuò)。在此案件中，按照交往安全理論，即如果某人創(chuàng)造了一個(gè)危險(xiǎn)的根源，也就是說，如果他使這一危險(xiǎn)的根源產(chǎn)生并且延續(xù)……那么他就要根據(jù)情況為了保護(hù)他人而采取必要的安全措施。B59?在上訴人王洪軒因與被上訴人徐輝提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案中B60?，上訴人被法院判令擔(dān)責(zé)百分之四十，理由在于：其自身具有重大過失。即其受傷主要是因?yàn)闆]有把固定鉆桿的插銷插上，導(dǎo)致鉆桿掉落砸傷其腳部，傷殘七級(jí)。

上述二案件的裁判者因固守過錯(cuò)責(zé)任原則，忽視了職業(yè)健康風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原理。對(duì)于危險(xiǎn)性勞務(wù)未按照風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則由勞務(wù)接受者承擔(dān)。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著人權(quán)保障理念的增強(qiáng)，職業(yè)健康權(quán)保障被法律強(qiáng)化，風(fēng)險(xiǎn)性勞動(dòng)中的勞動(dòng)者保護(hù)得到強(qiáng)化，對(duì)于依靠勞動(dòng)者冒生命風(fēng)險(xiǎn)而獲得利益的行為附加更為嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任成為定律。對(duì)此，日本學(xué)者指出：在營(yíng)利型和危險(xiǎn)型的情況下，從報(bào)酬責(zé)任或者危險(xiǎn)責(zé)任視角看，就不需要以勞務(wù)提供者的故意或者過失為要件了。B61?“利益之所存，損失之歸屬”的公理表明：某種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)在實(shí)施過程中將會(huì)給社會(huì)帶來危險(xiǎn)的情形下，“當(dāng)存續(xù)危險(xiǎn)而提升利益時(shí)，由此而產(chǎn)生的損害由制造出這種原因的人來承擔(dān)?，F(xiàn)代企業(yè)的實(shí)際情況也是將收益和危險(xiǎn)作為核心要素。并且二者相伴的時(shí)候很多。所以，應(yīng)以報(bào)酬責(zé)任原則和危險(xiǎn)原則作為根據(jù)進(jìn)行解釋?！盉62

五、余論：徐國棟之愁

徐國棟教授指出：“處在21世紀(jì)的人們，應(yīng)認(rèn)真考慮如何修改《民法通則》第2條，這才是需要更大智慧的問題。把‘平等主體改為‘平等主體與不平等主體誠然可以，但如此民法又何以與行政法區(qū)分呢？真是愁死人了。”B63?就本文而言，徐教授之愁在于要在民法的范圍內(nèi)按照民事思維來調(diào)整雇傭關(guān)系。這一主張?jiān)醋运钟械膭趧?dòng)法為民法特別法的認(rèn)知。這一認(rèn)知必然破壞民法本身的內(nèi)在邏輯機(jī)理，并導(dǎo)致立法和司法困境。當(dāng)裁判者將人權(quán)保護(hù)的目的置于勞務(wù)提供者身上的時(shí)候，裁判者的立場(chǎng)就不難理解。B64?在2009年11月5日至12月5日，立法機(jī)構(gòu)就《侵權(quán)責(zé)任法》草案在全社會(huì)公開征求意見期間，就有意見認(rèn)為：提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中自己受到傷害的，應(yīng)由接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任，但提供勞務(wù)一方對(duì)傷害的產(chǎn)生有過錯(cuò)的，可以適當(dāng)減輕或者免除接受勞務(wù)一方的責(zé)任。B65?此意見有兩個(gè)關(guān)注點(diǎn)：一是確立雇主責(zé)任的一般性原則;二是將勞務(wù)提供者過錯(cuò)作為減輕或免除雇主責(zé)任的條件;三是賦予法院結(jié)合案件事實(shí)裁判勞務(wù)提供方承擔(dān)責(zé)任的靈活性。在此類案件中，接受勞務(wù)方往往主張?jiān)?jīng)勸阻勞務(wù)提供者，勞務(wù)提供者自愿將自身置于風(fēng)險(xiǎn)中，要求勞務(wù)提供者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。然而，假若受害人有權(quán)處分受到影響的權(quán)利，則對(duì)于損害的事先同意本身就能夠阻止嚴(yán)格責(zé)任，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)。嚴(yán)重的人身傷害通常不能歸屬于該種類。在這些案件中的受害人的同意可以僅僅解釋為異常的危險(xiǎn)或者共同過失。B66?這是因?yàn)椋簞趧?wù)提供者往往是從事無技術(shù)含量的底層勞動(dòng)者，他們經(jīng)濟(jì)上的內(nèi)在壓力使得勞務(wù)提供者的自由選擇無法實(shí)現(xiàn)。B67?因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)處于風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境中的勞務(wù)提供者有一定的寬宏。

① 例如，（2013）浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2013）浙甬民一終字第952號(hào)《民事判決書》載明：“本案黃仁貴是在雇傭活動(dòng)中受傷，故本案的案由宜定為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”。

② 適用《人身損害賠償司法解釋》裁判案件的情形包括：?jiǎn)为?dú)適用，同其他法律規(guī)定一起適用。

③ 不包括雖將《侵權(quán)責(zé)任法》做依據(jù)，但不指明具體條款的案件1件。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后句裁判案件的情形包括：?jiǎn)为?dú)適用，同其他法律規(guī)定一起適用。

④ 不包括雖將《民法通則》做依據(jù)，但不指明具體條款的案件1件。

⑤ 梁慧星：《侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定的理解與適用》（下），《人民法院報(bào)》2011年9月28日，第7版。

⑥ 參見湖北省漢江市中級(jí)人民法院（2013）鄂漢江中民一終字第00073號(hào)《民事判決書》。

⑦ 參見遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院（2014）沈中民一終字第00038號(hào)《民事判決書》，此類案件還可參見浙江省嘉興市中級(jí)人民法院（2013）浙嘉民終字502號(hào)《民事判決書》。

⑧ 參見浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2013）浙紹民終字第852號(hào)《民事判決書》。

⑨ 參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2013）浙杭民終字第3300號(hào)《民事判決書》。

⑩ 這里勞務(wù)接受者和勞務(wù)提供者平均責(zé)任份額之和不是100%，原因在于個(gè)別案件還存在由第三方承擔(dān)責(zé)任的情形。文中其他處的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)亦存在類似情形，就不再逐一說明。

B11?B27?B29?B67〔德國 〕U.馬格努斯、〔西班牙〕M.馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，北京：法律出版社，2009年，第157、69、156、153頁。

B12鑒于將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和第2款作為裁判依據(jù)的案件中，因有承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人參與責(zé)任的分配，從而可能降低雇主承擔(dān)責(zé)任比例。因此，本文不再討論將《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款和第2款作為裁判依據(jù)的案件。

B13參見重慶市第三中級(jí)人民法院（2013）渝三中法民終字第00970號(hào)《民事判決書》。類似案件還可參見北京市第二中級(jí)人民法院（2014）二中民終字第00743號(hào)《民事判決書》等。

B14本處選取的裁判文書限于法院僅依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》作為裁判依據(jù)，并且《人身損害賠償司法解釋》依據(jù)中包括了第11條，《侵權(quán)責(zé)任法》中包括了第35條后句在內(nèi)，排除了將《民法通則》《合同法》等作為依據(jù)但同時(shí)又將《人身損害賠償司法解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》作為裁判依據(jù)的裁判文書，以及存在連帶責(zé)任和受益人責(zé)任情形的案件。

B15參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2014）鄂武漢中民二終字第00346號(hào)《民事判決書》。

B16不過當(dāng)法院在適用《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款的時(shí)候，仍需以雇傭關(guān)系存在為前提。此類關(guān)系一般分為：同雇主具有長(zhǎng)期穩(wěn)定的雇傭關(guān)系和不具有長(zhǎng)期穩(wěn)定的雇傭關(guān)系。

B17參見上海市第一中級(jí)人民法院（2013）滬一中民一（民）終字第3052號(hào)《民事判決書》。

B18參見山東省青島市中級(jí)人民法院（2013）青民五終字第592號(hào)《民事判決書》，在上訴人鹽城市明星涂裝設(shè)備有限公司與被上訴人張慶偉提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案中，一二審都認(rèn)為勞務(wù)提供者同勞務(wù)接受者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，但是仍判決勞動(dòng)者承擔(dān)40%責(zé)任。

B19《巴西新民法典》，齊云譯，北京：中國法制出版社，2009年，第85頁。

B20在統(tǒng)計(jì)時(shí)，我們?cè)O(shè)置了勞務(wù)提供者的身份認(rèn)知項(xiàng)，即“勞務(wù)提供人”“勞動(dòng)法上勞動(dòng)者”和“其他”三個(gè)類別，旨在檢討裁判者對(duì)民法和勞動(dòng)法的認(rèn)知邏輯。在1000份勞務(wù)提供者受害責(zé)任糾紛案件的裁判文書中，僅有三份裁判文書認(rèn)可勞務(wù)提供者為“勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者”。而“其他”項(xiàng)中包括了“承攬人”“第三人”等。這一現(xiàn)象具有法律適用的必然邏輯。基于立法規(guī)定，法院也不得不采用二分法的辦法。這一司法習(xí)慣的養(yǎng)成強(qiáng)化了民法和勞動(dòng)法二分思維的進(jìn)一步固化。不過，即便如此，面對(duì)遭受意外傷害的勞動(dòng)者，裁判者不得不放棄過錯(cuò)責(zé)任原則的機(jī)械適用，即便在過錯(cuò)責(zé)任之下，亦不得不強(qiáng)化勞務(wù)接受者的法律責(zé)任。這反映在二審案件對(duì)勞務(wù)提供者責(zé)任的普遍減輕和對(duì)勞務(wù)接受者責(zé)任的普遍增加的趨勢(shì)上。裁判者運(yùn)用這一司法技巧巧妙地克服了成文法所帶來的適用難題。

B21Terence G.Ison教授將普通法以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的工傷賠償制度稱之為法庭上的彩票（Forensic Lottery）。該主張對(duì)新西蘭的伍德報(bào)告有很大影響。伍德報(bào)告五次提到了Terence G.Ison教授的主張。參見Brian Easton， The Historical Context of the Woodhouse Commission， 2003，34 VUWLR ，p.197.

B22Terence G.Ison，Compensation Systems for Injury and Disease：the Policy Choices，Toronto： Butterworths，1994，pp.46-47.

B23New Zealand Royal Commission of Inquiry into Compensation for Personal Injury Compensation for Personal Injury in New Zealand： Report of the Royal Commission of Inquiry， Government Printer， Wellington， 1967， para 1.

B24參見馬新彥教授在首屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”上的發(fā)言，載 http：//www.lncivillaw.com/s_HY_hownews.asp？id=314。顯然，當(dāng)一個(gè)人因意外傷害后，其所陷入的生存困境的解決應(yīng)該基于公私法的雙重設(shè)計(jì)加以解決。（1）私法賠償應(yīng)有限度。這種限度在于不能因私法責(zé)任的承擔(dān)讓責(zé)任人本身限于困境，這是底線。否則，責(zé)任人將因不能承受賠償之重而不得不逃避該類義務(wù)。基于此，更多法院盡可能地找到理由讓更多環(huán)節(jié)當(dāng)事人加入到分擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)中來。（2）公法層面。當(dāng)沒有找到更多人分擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，公法必然調(diào)整，以解決私法救濟(jì)不足或不能的問題。因此，國家保障責(zé)任應(yīng)該歸位于此。

B25我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條將此作為一般性歸責(zé)原則。

B26在吳業(yè)細(xì)與張武任、江長(zhǎng)生等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案二審民事判決書中，法院認(rèn)為：“被上訴人吳業(yè)細(xì)作為具有完全民事行為能力的人，且經(jīng)常從事建筑工作，應(yīng)該知道在沒有任何安全防護(hù)措施狹隘工作的危險(xiǎn)性，應(yīng)盡到注意安全義務(wù)，但在思想上未引起重視，其本身亦有過錯(cuò)，應(yīng)擔(dān)承擔(dān)一定的民事責(zé)任?！眳⒁娊魇→椞妒兄屑?jí)人民法院（2013）鷹民一終字第238號(hào)。

B28?B59〔德〕馬克西米利安·?？怂?：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，北京：法律出版社，2006年，第2、103頁。

B30?B31班天可：《雇主責(zé)任的歸責(zé)原則與勞動(dòng)者解放》，《法學(xué)研究》2012年第3期。

B32參見北京市第二中級(jí)人民法院（2014）二中民終字第00743號(hào)《民事判決書》。

B33?B48Evert. Verhulp， “The Employment Contract as a Source of Concern，”in Robert Knegt（Eds.），The Employment Contract as an Exclusionary Device： An Analysis on the Basis of 25 Years of Developments in the Netherlands， IntersentiaUitgevers ，2008，pp.66，68.

B34侯國躍：《中國侵權(quán)法立法建議稿及理由》，北京：法律出版社，2009年，第264頁。

B35奚曉明、王利明主編：《侵權(quán)責(zé)任法熱點(diǎn)與疑難問題解答》，北京：人民法院出版社，2010年，第120頁。

B36目前，還沒有保險(xiǎn)公司開設(shè)該類意外傷害保險(xiǎn)。因此，可以推動(dòng)商業(yè)保險(xiǎn)公司從事該類業(yè)務(wù)。

B37〔加〕達(dá).E.奧斯特、L.夏萊特：《雇傭合同》，王南譯，北京：中國對(duì)外翻譯出版公司，1995年，第56-61頁。

B38Sascha Morgenroth， “Employment Contracts and Further Legal Sources，” in Jens Kirchner， Pascal R. Kremp， Michael Magotsch，eds， Key Aspects of German Employment and Labour Law， London，New York：Springer Heidelberg Dordrecht， 2010 ，p.31.

B39楊立新、袁雪石、陶麗琴：《侵權(quán)行為法》，北京：中國法制出版社，2008年，第364頁。

B40〔加拿大〕歐內(nèi)私特.J.溫里布：《私法的理念》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第5頁。

B41孫進(jìn)時(shí)、徐斐：《“貧窮感”對(duì)于個(gè)體生存策略和風(fēng)險(xiǎn)決策的影響》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2019年第1期 。

B42〔法〕萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第22頁。

B43?B61〔日〕吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第148、150頁。

B44參見《西班牙民法典》第3條第1款。

B45劉士國：《使用人責(zé)任疑難問題探討》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第6期。

B46?B47Indiana Harbor Belt Railroad Co. v. American Cyanamid Co.， 916 F.2d 1174 （7th Cir.1990）.

B49參見安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2014）合民一終字第01323號(hào)《民事判決書》。

B50有學(xué)者認(rèn)為我國工傷保險(xiǎn)實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則。由于無過錯(cuò)責(zé)任乃大陸法系概念，而英美法系侵權(quán)法中則使用嚴(yán)格責(zé)任概念。從工傷保險(xiǎn)法將故意行為、醉酒、自殺等排除在工傷救濟(jì)之外的規(guī)定看，工傷保險(xiǎn)采用嚴(yán)格責(zé)任原則更為妥當(dāng)。

B51我國《社會(huì)保險(xiǎn)法》第37條將“故意犯罪;醉酒或者吸毒;自殘或者自殺”排除在工傷原因之外。

B52參見遼寧省沈陽市法庫縣人民法院（2013）法民一初字第252號(hào)《民事判決書》。

B53參見陜西省高級(jí)人民法院（2014）陜民一申字第00020號(hào)《民事裁定書》。

B54《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第198-199頁。

B55Simon Deakin ，The Legal Framework of Employment Relations，September ，2007，p.5.

B56?B66〔奧地利〕伯恩哈德·A.科赫、 赫爾默特·考茨歐 ：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：嚴(yán)格責(zé)任》，管洪彥譯，北京：法律出版社，2012年，第276、49頁。

B57〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾 ：《歐洲比較侵權(quán)法》上卷，張新寶譯，北京：法律出版社，2004年，第390頁。

B58參見北京市順義區(qū)人民法院（2013）順民初字第13635號(hào)《民事判決書》。

B60參見山東省青島市中級(jí)人民法院（2012）青民五終字第1123號(hào)《民事判決書》。

B62〔日〕田山輝明： 《日本侵權(quán)責(zé)任法》，顧祝軒、丁相穎譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第143-144頁。

B63徐國棟：《論民事屈從關(guān)系——以菲爾麥命題為中心》，《中國法學(xué)》2011年第5期。

B64呂怡維：《以人為本思想的人權(quán)屬性》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2019年第1期。

B65全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集》，北京：法律出版社，2010年，第116頁。

（責(zé)任編輯：周中舉）