陳悅

摘要：新《立法法》賦予了設區(qū)的市規(guī)章立法權，然一直未明晰三個立法事項的具體內涵。對規(guī)章立法權的解釋路徑關系著一個長久圍繞著地方立法權的理論爭議，即限權還是擴權。限權觀點認為地方政府在立法能力上尚有欠缺，可能導致權力濫用，立法瑕疵問題;擴權觀點則認為包括地方行政立法權的擴張是現(xiàn)階段世界各國的普遍發(fā)展趨勢，是社會發(fā)展的必然結果。地方政府在法制發(fā)展的幾十年里已積累了一定的立法經(jīng)驗，在依法治國、依法行政理念的推行下對瑕疵立法問題已有深刻認識。擴張解釋將可以更好地應對地域差異、經(jīng)濟發(fā)展和改革需要，是現(xiàn)有國情下的必然選擇。當然，擴張解釋亦有限度。設區(qū)的市政府規(guī)章不可僭越法律保留事項，與地方性法規(guī)需有明確的權限劃分，亦需符合憲法法律之規(guī)范。

關鍵詞：地方立法權;政府規(guī)章;立法權限;立法事項

中圖分類號：D922.1 ? ?文獻標志碼：A ? ?文章編號：1001-862X（2019）05-0124-007

一、《立法法》第82條第3款的規(guī)范分析

2015年《立法法》修改后頒布實施，其中關于立法體制完善的修改有兩個問題值得注意。一是，賦予設區(qū)的市地方立法權。二是，對地方立法權限進行了規(guī)范。就地方政府規(guī)章立法權而言，《立法法》第82條將原第73條的內容增加了第3款，規(guī)定“設區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效”。亦即，設區(qū)的市政府規(guī)章不論是作出執(zhí)行性的立法還是創(chuàng)制性的立法，立法事項僅限于城鄉(xiāng)建設與管理、歷史文化保護、環(huán)境保護等方面。

（一）設區(qū)的市規(guī)章之“不完整立法權”

設區(qū)的市之前，原49個較大的市依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定享有一定程度的地方立法權，有學者將其稱為“半立法權”[1]。半立法權最初的提出是針對較大的市地方性法規(guī)在程序上受到“批準權”的限制，為防止地方性法規(guī)對上位法律規(guī)范的突破和抵觸而設定的審查程序，即《地方組織法》要求地方性法規(guī)的實施必須報省一級人大常委會批準后才可施行。鑒于此，較大市對地方性法規(guī)享有的是一種不完整的立法權。因而，所謂半立法權是相較于全國人大立法權而言，地方立法主體享有的在制定規(guī)范時受到一定程度限制的立法權力，又可稱之為“不完整立法權”。以同一視角來看，在立法權限上，設區(qū)的市政府規(guī)章限于城鄉(xiāng)建設與管理、歷史文化保護、環(huán)境保護三個事項范圍內執(zhí)行或創(chuàng)制立法。依據(jù)《地方組織法》第59條第5項的內容，地方各級政府可以對“本行政區(qū)域內經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作”行使職權。就地方自治理論的延伸，地方在立法權上依然可以涵蓋上述列舉事項。但是，以現(xiàn)階段我國《立法法》對設區(qū)的市政府立法權力的限制而言，立法范圍受到了一定程度的制約。也正是因為部分事項的法律否定，市級地方政府的立法權是不完整的，是“半立法權”?！鞍肓⒎唷钡拇嬖谟衅錃v史的必然性和實踐的綜合考量，是國家對地方“積極慎重下放立法權的產物”[1]。但是，如果對地方立法的限制超越了合理的限度，則積極下放中的“慎重”便會成為一種枷鎖，阻礙地方發(fā)展的有益空間。作為獨立立法主體的設區(qū)的市，其立法權限應與其能力、使命相適應。

（二）立法之考量

立法修訂時對這一問題的考慮有三：第一，立法權的擴大需要適應的過程。新《立法法》對設區(qū)的市的賦權，使享有規(guī)章立法權的地方主體從49個擴展到了284個，擴大了近6倍。同時，就各市級立法主體而言，由于地區(qū)文化、經(jīng)濟發(fā)展、社會矛盾的差異化，不同省市、不同地方、不同地區(qū)立法技術水平也存在著或多或少的差異，而單一立法不可能采取統(tǒng)一的立法模式去規(guī)范化、模式化、效率化地推動地方立法的開始。故而，本著積極穩(wěn)妥推進的原則，先行確定限制范圍，可以有效地防止立法權擴大后“無效”規(guī)范的大量出現(xiàn)。

第二，立法標準界定存在困難。原《立法法》對地方政府規(guī)章的制定權限設有“本行政區(qū)域內具體行政管理事項”的標準，但是何為“具體行政管理事項”是理論界與實踐中不斷爭議、研究、探索的內容，至今尚無定論，立法也并未對其作出任何明確的界定和解釋，導致了立法中規(guī)章對于其權限范圍的摸不清頭腦。不可否認，《立法法》修改前的地方立法便存在著諸多的問題，每年地方立法備案的規(guī)章中，超越權限制定規(guī)范的規(guī)章已有很多，隨著設區(qū)的市都享有規(guī)章制定權后，這樣的問題必然會繼續(xù)存在并導致更多的違法規(guī)章的出現(xiàn)。因而，立法者希望在擴大立法權的同時，以列舉的形式限制規(guī)章的立法范圍，實際通過限制做到范圍的明確化，使地方政府在制定規(guī)范的過程中有據(jù)可依，不再揣測立法條文，不再盲目制定規(guī)范，有效地促進立法的規(guī)范化。

第三，規(guī)范行政立法權。立法實踐中，地方立法者不可避免地會通過立法權力的行使以實現(xiàn)地方利益的最大化。因而，在《立法法》的修訂過程中，立法者希望通過三個事項的限制，明確地方政府規(guī)章立法的內容，從法律條款上目的性地限制地方規(guī)章立法權力，防治權力的僭越。另一方面，隨著《立法法》的修改實施，我國法律體系建設又邁入了一個新的階段。伴隨法律體系不斷地完善，制度空白逐漸被填滿，地方立法的空間也在不斷地明確和有限化。在此之前，地方立法已逐漸顯露出了一種重復性地立法浪費問題，即地方規(guī)章的內容出現(xiàn)照抄、照搬上位法規(guī)范條文的現(xiàn)象，導致重復立法的出現(xiàn)，使規(guī)章立法的制定不具有實質性的意義。而通過事項的限制，立法者希望可以使規(guī)章立法與上位法律規(guī)范有所差異，在立法中避免問題的出現(xiàn)和資源的浪費。

（三）問題的提出：如何釋義新法中設區(qū)的市規(guī)章立法權

雖然新《立法法》對設區(qū)的市規(guī)章立法事項作出了明確的規(guī)定，但是城鄉(xiāng)建設與管理、歷史文化保護、環(huán)境保護其具體內涵是什么，實際難以界定?，F(xiàn)階段可以參考的資料僅為立法法草案的審議報告，或者從現(xiàn)有法律規(guī)范的類似法律用語中進行推測和類比。即設區(qū)的市政府規(guī)章立法事項的具體含義實際模糊不清，而這必然使立法施行產生諸多問題。

其一，“城鄉(xiāng)建設與管理”可能衍生多重理解?！俺青l(xiāng)建設與管理”一詞可以拆分為作為主體要件的“城鄉(xiāng)”和作為行為要件的“建設與管理”，重新組合后可以發(fā)現(xiàn)這一詞語包括兩種行為“城鄉(xiāng)建設”與“城鄉(xiāng)管理”。就“城鄉(xiāng)管理”一詞而言，其包括了廣義和狹義兩種不同的內涵。廣義上的城鄉(xiāng)管理是以城鄉(xiāng)為對象，為實現(xiàn)某種目的對城市運轉和發(fā)展所進行的控制行為的總稱，包括基礎設施管理、行政管理、經(jīng)濟管理、社會管理、環(huán)境管理等內容;狹義上的城鄉(xiāng)管理僅為市政管理，即政府對公用事業(yè)、公共設施的規(guī)劃和市政建設的指導。[2]對于“城鄉(xiāng)”、“城鄉(xiāng)建設”的界定皆可產生類似的內容。當然，這些僅僅是字面上的理解和分析，《第十二屆全國人民代表大會常委會法律委員會關于<中華人民共和國立法法修正案（草案）>審議結果的報告》中指出“城鄉(xiāng)建設與管理”包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理三個內容，而其與“城鄉(xiāng)建設”、“城鄉(xiāng)管理”是一種被包含的關系，這之外是否還有其他的立法內容，并不明確。或者說，從包含與被包含的關系出發(fā)，執(zhí)行者同樣可以從其內涵中得出廣義與狹義兩種不同的理解。

其二，“環(huán)境保護”與“歷史文化保護”之間存在內涵的相互重合。在《立法法》規(guī)定的三個事項中，概念最為模糊的當屬“城鄉(xiāng)建設與管理”，而“環(huán)境保護”與“歷史文化保護”對于立法制定者而言從字面上可以較為準確地把握立法權限的制定范圍。但是立法尚未明確相關概念，還是會存在因不同理解而產生的一些問題。如“環(huán)境”一詞，在《環(huán)境保護法》第二條中包括除自然環(huán)境外的“人文遺跡、風景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村”等。那么對于“環(huán)境保護”的理解就可以延伸至對“歷史文化”的保護。反過來說，在《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步凈化社會文化環(huán)境促進未成年人健康成長的若干意見》中，使用了“文化環(huán)境”的概念，即在文化的保護中也會涉及“環(huán)境”的問題?！碍h(huán)境保護”與“歷史文化保護”在立法內涵尚未明確的情況下處于一種部分重合的狀態(tài)。

此外，《立法法》關于事項的規(guī)定為“限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”，立法解釋尚未明確“等方面的事項”具體包括什么，因而究竟是“等內等”還是“等外等”成為了又一爭議的問題。新《立法法》條文中包含了18個“等”字，其中第36條關于“聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”中的“等”字是“等外等”，即聽取意見除卻座談會、論證會、聽證會的形式，立法機構還可以通過向地方和部門發(fā)出法律草案征求意見。此外，多數(shù)的“等”為“等內等”，如第13條關于“決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或暫時停止使用法律的部分規(guī)定”。即“暫時調整或者暫時停止法律部分規(guī)定的事項，應限于行政管理等領域的特定事項”[3]，而這里的“等”是指行政管理事項范圍中所包括的經(jīng)濟建設、文化教育、市政建設、社會秩序、公共衛(wèi)生、環(huán)境保護等內容。而如何解釋“等方面的事項”，需要進一步的明確。

二、釋義地方政府立法權限的理論爭議

要解決地方立法權限模糊不清的問題，簡單來說可由全國人大常委會通過立法解釋予以明晰。然而，應當如何解釋，是否可以作擴張解釋抑或從謹慎的角度限縮理解，是首先需要討論的問題。而問題的核心在于一個長久圍繞著地方立法權的理論爭議，即限權還是擴權。立法權限的“收”與“放”關系著地方立法權配置的合理與否，是法治國家建設中的關鍵環(huán)節(jié)，具有舉足輕重的地位。

（一）限制地方政府立法權

持“限權”觀點的學者認為，地方立法權特別是地方行政立法權的擴張是改革開放以來中國立法體制的基本特征，賦予地方行政立法權為國家法制統(tǒng)一帶來了沖擊，造成大量瑕疵立法文件的產生，打破了權力平衡的制度現(xiàn)狀，因而應予限制。更有甚者，從國家體制的角度根本否定了地方立法權存在的正當性。具體而言：

1.單一制國家不存在地方分權問題

一些學者認為，聯(lián)邦制國家實行地方分權的合理性在于其主權的‘二元性，但我國是中央集權的單一制國家，這一體制下的立法權與主權是不可分割的一個內容，是本質與表現(xiàn)形式的關系，二者相等同。[4]單一制國家體制下國家主權是不可分割的，立法權與國家體制是相互對應的關系，所以立法權作為國家主權的象征同樣不可分割。即立法體制應是一種“一元性”的體制模式，地方行政機關的立法權限源自于中央的授權，不可替代全國人大及其常委會作為立法機關的唯一性。在這一層面上，地方政府規(guī)章不僅不存在“不完整立法權”，從本質上而言其并不存在立法權，只是國家權力被暫時性賦予地方的一種表現(xiàn)形式。

2.權力下放后地方政府的承接能力不足

在市級地方立法主體僅限于49個較大市時期，地方立法越權、重復、不作為等問題已然存在，且大量的規(guī)范性文件存在不同程度的立法質量問題。因而，在《立法法》修改時，有學者主張應對權力下放謹慎考慮，對現(xiàn)有地方立法主體的立法能力持否定性的態(tài)度，對未來地方立法質量存有質疑。另一方面，地方立法問題還表現(xiàn)為地方保護主義立法，即為實現(xiàn)地方利益而通過立法阻卻市場經(jīng)濟下的公平競爭。行政立法權限的擴大可能為地方保護主義提供較之規(guī)范性文件效力更高的形式上的合法性，使這一問題更加難以解決。

（二）擴大地方政府立法權

持“擴權”觀點的學者首先從國家制度與地方分權的關系根本否定“限權”觀點對單一制下地方立法權的排斥解釋，并進而從世界發(fā)展趨勢、社會發(fā)展變化等宏觀角度闡述了地方立法權擴大化之正當性基礎。

1.單一制不是地方分權的制約因素

有學者認為將國家體制作為地方分權與否的判斷因素缺乏合理性。實際上，主權理論所強調的單一制、中央集權理論在社會發(fā)展過程中早已被突破?，F(xiàn)實中，地方權力的大小系為一個國家政治的考量，而非單一制或聯(lián)邦制所劃定。[5]單一制國家往往允許地方自治，且權力可能遠勝于聯(lián)邦國家。而聯(lián)邦制下也可能實行嚴格的中央集權制度。換句話說，單一制不是中央集權的代名詞，聯(lián)邦制也并非地方分權的必然體制。從實踐的角度反向看待地方分權，我國雖為單一制國家，但也在改革中允許“一國兩制”，允許地方進行自治性的立法，且這些是被歷史所認可并將長期發(fā)展下去的制度模式。而在聯(lián)邦制國家的印度，為滿足民族文化的融合，實施的是符合國情的中央集權制度。我國臺灣學者蔡秀卿指出，關于地方自治曾出現(xiàn)過“中央集權的民主主義論”“新中央主權主義論”“新中央集權論”三種否定地方自治的理論學說?！暗珡恼w而言，至今地方自治法學上仍普遍肯定地方自治之意義，認為沒有地方自治者，無法或難以實現(xiàn)民主主義，地方自治才是民主主義之核心，此點仍未動搖。而且，從地方自治之國家保障趨勢以觀，也可以肯定地方自治之意義?！盵6]

3.推動地方試驗性立法，完善國家法律制度

從完善國家法律制度的角度，擴大權限后的地方政府規(guī)章，在規(guī)范內容中可以為管理地方事務的地方性法規(guī)或針對全國范圍內改革的中央立法提供兩個方面的借鑒：若地方立法產生了積極效用，則在規(guī)章實施兩年后可提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)，擴大立法適用范圍。更進一步而言，若地方立法對社會問題的規(guī)制具有普遍性的作用，則可以將相關事項列入全國人大及其常委會立法計劃中，以法律的形式推動全國性的改革。早期，如《殘疾人保障法》《婦女權益保障法》《集會游行示威法》，在國家法律制定前，就是通過地方性法規(guī)和規(guī)章進行試點規(guī)制的?，F(xiàn)階段，這樣的試驗性立法依然存在，且涉及社會生活的方方面面。從反向看，若地方立法難以推行或不利于制度的建設，則這種“試錯性”的立法先行可以避免國家立法產生難以挽回的經(jīng)濟成本與不良社會影響。“理想的法律制度對貧窮的國家而言是一項非常昂貴的事業(yè)，試圖完成這一使命需要花費大量的社會機會成本?！盵11]但地方立法可以以一種低廉的試錯成本，實現(xiàn)“摸著石頭過河”最優(yōu)的法律結果。

（三）“擴張”與“適度”的理性把握

綜上所述，一方面，從賦予較大市立法權至今，地方立法已經(jīng)歷30多個年頭，在長期的立法過程中，地方政府積攢了一定程度的工作經(jīng)驗，造就了大批的法律人才。法治國家的不斷建設和發(fā)展，也使各級地方特別是政府機關領導及工作人員培養(yǎng)了法治意識，在這一背景下，對于地方立法尚未具備承接立法工作之能力的結論實難具有說服性。而限制地方立法權限必然會反作用于地方立法工作，使其在今后的實踐中因權限的喪失而出現(xiàn)立法萎縮的現(xiàn)象，機構歸并、職能減弱、編制減少，這些必將導致國家法制工作進一步發(fā)展的緩慢與阻礙。

另一方面，立法越權、立法不作為、重復立法等現(xiàn)象的出現(xiàn)絕非地方立法權限存在所致，換句話說，即使地方政府行使立法之權限受到了限制，立法問題也依然會存在。甚至在立法權受限后，地方法制難以發(fā)揮改革先行、拾遺補缺等積極作用的情況下，轉而選擇照搬照抄上位規(guī)范，或者為求地方發(fā)展，越權立法亦再所難免。立法問題的出現(xiàn)有多重因素的驅動，但“限權”理論卻以一種揚湯止沸之法來完善地方立法制度，必將為法制建設與社會發(fā)展帶來新的桎梏。大禹治水，疏而不堵。改革地方立法制度的路徑應是擴大地方立法權限，而非限制?！百x予地方立法權，雖‘瑕瑜互見，長短并存，但依然‘瑕不掩瑜，積極而有意義。”[12]對立法權擴大后可能出現(xiàn)的問題，完善的視角應從“收”與“放”中跳脫出來，進一步思考如何放好這一權力，即保證行政立法權在法律制度的框架下良好而有序地運轉。

是故，就完善路徑而言，適度擴大設區(qū)的市政府規(guī)章立法權限包括兩個方面的內容：一是“擴大”，即在現(xiàn)有立法權限基礎上，考慮社會實際需要對立法權限內容進行擴容;二是“適度”，指設區(qū)的市的規(guī)章立法權限并非任意性的擴大，還應明確界定立法權限范圍，為立法提供清晰、可以參照的標準，避免其對上位法律規(guī)范的僭越和對本行政管理區(qū)域內事權的突破。

四、結 語

當然，對立法事項之擴張解釋不是無限度的。設區(qū)的市規(guī)章之立法權限不可僭越規(guī)范法律保留事項，與地方性法規(guī)需有明確的權限劃分，符合憲法法律之規(guī)范。

需要注意到，在以往的地方立法中，還存在一類涉及規(guī)范性文件制定、重大行政決策、政府信息公開等程序性內容的規(guī)章。如《杭州市政府信息公開規(guī)定》《貴陽市行政規(guī)范性文件制定程序暫行辦法》《蘇州市重大行政決策程序規(guī)定》《蘭州市行政程序規(guī)定》等。這里將這類立法事項概稱為“行政程序規(guī)則”。《立法法》修改前，行政程序性規(guī)章的制定在地方早已存在。如關于“行政程序”的立法，湖南省率先制定《湖南省行政程序規(guī)定》，設區(qū)的市中汕頭市、蘭州市、?？谑?、西安市都相繼制定有關于行政程序規(guī)定的政府規(guī)章。不可否認，在統(tǒng)一的《行政程序法》尚未制定出臺以前，地方的這種立法先行起到了反向推進的作用，即以區(qū)域性立法引起社會關注，凸顯規(guī)范的法律效用與積極的社會效應，促進國家法律的早日出臺。新《立法法》頒布后，某些省市擬定出臺《行政規(guī)章制定程序規(guī)定》來規(guī)范今后的立法工作，但在立法前的論證和調研中，普遍存在著一個爭論的問題，即《行政規(guī)章制定程序規(guī)定》是否屬于法律規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設與管理”的法定范圍？“行政程序規(guī)則”如何算作“管理”的組成部分？一些地方通過擴大解釋“管理”認為，行政程序規(guī)則領域的地方立法實際所關注的是行政行為實施的合法性、正當性，是以客觀的行為模式對政府管理地方具體行政事務所作的更高層次的約束與“管理”，因而在這里將其劃入設區(qū)的市地方政府規(guī)章的立法權限范圍之內。

當然，地方通過制定行政程序性立法來規(guī)范自身立法權行使的做法，是值得肯定和具有積極意義的。但是否意味著在擴大立法權的思路下，地方政府就可以享有“行政程序規(guī)則”類事項的立法權限呢？

答案應是否定的。理由在于：第一，“行政程序規(guī)則”與前述所說的改革先行實際有很大不同。行政程序類規(guī)章在地方的先行，并非試驗性改革，而是行政法制發(fā)展中重實體輕程序的思想觀念滯后了“行政程序法典化”進程，是法治國家建設背景下反向推進國家立法的無奈之舉。第二，行政程序具有統(tǒng)一性的特征，不存在需凸顯地方特色的立法內容。對地方而言，“自治立法應體現(xiàn)地方特色，沒有地方特色，地方立法也就失去其存在的價值。”[13]第三，在地方立法實踐中，程序性規(guī)章的制定存在很多的問題。其一，現(xiàn)有地方立法因為規(guī)章的位階較低，對其調整事項的規(guī)制能力明顯不足;其二，現(xiàn)階段學者們對于將來《行政程序法》的制定內容，基本共識是考慮效仿大陸法系國家的德國或者我國臺灣地區(qū)，以“行政程序法”的制定部分實現(xiàn)行政法法典化，在其內容中對一直未明確的行政法基本原則、行政行為效力作出規(guī)定。以此而言，立法中，地方性的政府規(guī)章實際不能統(tǒng)一地對行政法的基本制度進行概括性規(guī)定，所以將行政程序規(guī)則類立法事項劃歸給地方并不合適。其三，因為程序類內容統(tǒng)一性的特點，現(xiàn)階段在規(guī)章中重復、抄襲等現(xiàn)象十分嚴重。[14]是故，對“行政程序規(guī)則”類事項而言，其權限不應屬于地方政府規(guī)章的立法范疇，且應盡快制定統(tǒng)一的程序類法律規(guī)范，有效規(guī)制相應問題。

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（責任編輯 吳 楠）