一、問題所在

人本主義與人文精神是中華法系的哲學(xué)基礎(chǔ)與基本特征，(1)參見張晉藩：《人本主義——中華法系的特點之一》，《河北法學(xué)》2005年第9期，第84頁；張晉藩：《論中國古代司法文化中的人文精神》，《法商研究》2013年第2期，第158頁?！皭巯衩迸c“恤刑慎殺”是其浸潤之下表現(xiàn)于傳統(tǒng)立法與司法的基本原則與價值追求。傳統(tǒng)刑律所蘊含的文化基礎(chǔ)與價值取向通過立法的技術(shù)策略直接表現(xiàn)為具體的規(guī)范內(nèi)容，進(jìn)而通過針對具體犯罪行為的定罪量刑向公眾予以宣示。自漢代之后，正史文獻(xiàn)中常見“法至死”“罪至死”等表述，以之強(qiáng)調(diào)具體行為性質(zhì)嚴(yán)重、當(dāng)處極刑。傳統(tǒng)刑律中亦見大量“至死”的內(nèi)容，死刑適用是其作為立法語言較為固定且典型的含義。在沿襲正史文獻(xiàn)中所表達(dá)通常含義的基礎(chǔ)之上，律典中出現(xiàn)的“至死”多表述為“至死減一等”“至死加役流”等規(guī)范內(nèi)容，其直接功能是限制律內(nèi)大量的死刑適用條款，以之宣示立法之“慎”與“平”。此種技術(shù)策略內(nèi)生于傳統(tǒng)刑律客觀具體、一事一例的立法體例，是傳統(tǒng)刑律乃至中華法系若干特質(zhì)的直接表現(xiàn)。目前學(xué)界對于傳統(tǒng)刑律中的慎刑與死刑控制進(jìn)行了比較充分的探討，但相關(guān)成果集中于思想、觀念與文化等宏觀方面的闡釋，(2)代表性成果包括(但不限于)：馮卓慧：《中國古代慎刑思想研究——兼與20世紀(jì)西方慎刑思想比較》，《法律科學(xué)》2006年第2期；林明：《論慎刑理念對古代司法運行機(jī)制的影響》，《法學(xué)雜志》2012年第4期；呂麗：《中國傳統(tǒng)的慎殺理念與死刑控制》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期。立足于制度層面的探討也集中于死刑覆奏與復(fù)核、錄囚、秋審等司法領(lǐng)域，(3)代表性成果包括(但不限于)：肖勝喜：《略論我國古代死刑復(fù)核制度》，《法學(xué)研究》1988年第6期；沈厚鐸：《秋審初探》，《政法論壇》1998年第3期；張明敏：《中國古代死刑復(fù)奏制度的流變及其現(xiàn)代價值》，《中國刑事法雜志》2008年第2期。基于傳統(tǒng)刑律所固有的立法技術(shù)對死刑限制進(jìn)行系統(tǒng)探討的成果尚不多見，(4)蔡墩銘先生在論及唐律“刑之加減”時曾謂：“此種不得加至于死之規(guī)定，乃系中國法系應(yīng)值大書特書者，其注重人權(quán)保障，在各國古代法上實屬罕見。唐律以下歷代法律均有規(guī)定?！辈潭浙懀骸短坡膳c近世刑事立法之比較研究》，臺北：漢苑出版社，1976年，第285頁。蔡氏所論已涉及律內(nèi)“至死”相關(guān)內(nèi)容，限于其論著主旨，僅介紹了唐律刑等累加之一般規(guī)則，并未以律內(nèi)“加至死”為切入而進(jìn)行深入探討。但其所述唐律中“不得加至于死”的重要價值仍極具啟發(fā)意義。以中華法系的代表之作《唐律疏議》中的典型術(shù)語切入，對傳統(tǒng)刑律中死刑限制的技術(shù)策略進(jìn)行深入分析的成果更是闕如。(5)需要特別注意的是《唐律疏議》中的概念、規(guī)范與原理等技術(shù)性內(nèi)容除了具有定罪量刑的直接功能與意義之外，還凝結(jié)了儒家主導(dǎo)的思想、文化，更是統(tǒng)治者與立法者主導(dǎo)思想的直接表現(xiàn)與傳播方式。對此，馬小紅教授曾指出：“自漢武帝尊儒，律典就被賦予了多重歷史使命。首先，懲罰犯罪，維護(hù)王朝秩序，是律義不容辭的職責(zé)。其次，律體現(xiàn)并維護(hù)王朝的主導(dǎo)思想。經(jīng)過近八百年的發(fā)展，‘一準(zhǔn)乎禮’的唐律終于達(dá)到了這樣一個境界。也許唐律及其疏義的得以流傳，也正是因為自唐始，律就已經(jīng)不只是量刑定罪，根據(jù)時勢不同而代有改變的法律實踐中的適用之典，它更是一部‘刑理’之典?！瘪R小紅：《律、律義與中華法系關(guān)系之研究》，馬小紅、劉婷婷主編：《法律文化研究》(第七輯)，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014年，第318頁。因此，通過律典中的技術(shù)性內(nèi)容來揭示中華法系的若干特質(zhì)較之宏觀的總結(jié)與介紹顯然更為切實?；诖?，筆者擬以“至死”的語義分析切入，辨析其在正史文獻(xiàn)中的表述形式以及作為立法語言的含義、用法與淵源；進(jìn)而對《唐律疏議》中“至死”的分布與特征作詳盡統(tǒng)計，并逐條分析涉及的相關(guān)條文，系統(tǒng)歸納其在律典中所發(fā)揮的功能及具體表現(xiàn)；在此基礎(chǔ)之上，對律設(shè)“至死”的意圖與策略試做總結(jié)。

二、“至死”的含義與用法

“至死”中的“死”即死亡，表意比較固定?！爸痢钡谋硪鈴?qiáng)調(diào)了“過程”與“途徑”的因素，許慎釋“至”：“鳥飛從高下至地也?！倍斡癫米ⅲ骸胺苍苼碇琳?，皆于此義引申叚借?！S云到，至也?！吮玖x之引申也?！?6)段玉裁：《說文解字注》十二篇上“至”部，上海：上海古籍出版社，1981年影印版，第584頁下?！爸痢迸c“到”可互訓(xùn)，通常表達(dá)相同的含義。許注“從高下至地”與段注“來至”皆暗含了“過程”與“途徑”的因素，進(jìn)一步來說又包含了“起點”與“終點”之意。許注所謂之“高”顯然是“起點”，而“地”自然表達(dá)了“終點”之意，“至”所表達(dá)的含義一方面是突出了到達(dá)終點即“至地”，另一方面則是強(qiáng)調(diào)了由起點到終點的過程。段注“來至”亦可作此解釋，其包含了從何處來與最終至何處之意。結(jié)合“至”的具體表意，“至死”即最終死亡、到達(dá)死亡。如何到達(dá)死亡？基于常識與經(jīng)驗，死亡根據(jù)原因可分為兩類：自然死亡與非自然死亡。自然死亡即“生老病死”之“死”，如“裴晉公度……每語人曰：……生老病死，時至即行”。(7)《太平廣記》卷第一百七十七《器量二·裴度》，北京：中華書局，1961年，第1316頁?！皶r至”表達(dá)了自然死亡是必然規(guī)律，一般來說基于刑事法律規(guī)范的立場并無直接意義，即并未引起刑事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，(8)當(dāng)然，自然死亡在刑事法律關(guān)系之外的其他領(lǐng)域具有明顯的法律意義，如在民事領(lǐng)域即可基于自然死亡產(chǎn)生婚姻關(guān)系的終結(jié)與財產(chǎn)繼承的開始等。如《說苑·建本》：“梁丘據(jù)謂晏子曰：‘吾至死不及夫子矣?！?9)向宗魯：《說苑校證》卷第三《建本》，北京：中華書局，1987年，第70頁。非自然死亡一般具有比較直接的刑事法方面的意義，或是他人殺傷、或是國家剝奪生命，其于刑律中皆有直接對應(yīng)的規(guī)范內(nèi)容。傳世文獻(xiàn)中有大量“罪至死”“法至死”等表述，法典中亦有大量作為專門法律術(shù)語的“至死”，表達(dá)了其指涉的行為可適用死刑。(10)傳世文獻(xiàn)中亦有“至死”表達(dá)“致人死亡”的用法，可通“致死”。如《漢書·禮樂志》：“刑罰之過，或至死傷?！薄稘h書》卷二十二《禮樂志》，北京：中華書局，1962年，第1033頁。“至死”表達(dá)“致人死亡”的用法在律典中亦有所見，如唐律《斗訟》“同謀不同謀毆傷人”條(308)：“諸同謀共毆傷人……至死者，隨所因為重罪?！薄妒琛纷h曰：“‘至死’，謂被毆人致死?！钡肺墨I(xiàn)與律典中此種用法出現(xiàn)的數(shù)量遠(yuǎn)不及“死刑適用”，《唐律疏議》中“至死”表達(dá)“致人死亡”之意僅出現(xiàn)20余處，相關(guān)內(nèi)容涉及《斗訟》《詐偽》《捕亡》3篇計10余條律文。另，唐律中表達(dá)“致人死亡”之意仍有“致死”的表述93處?？梢?，“至死”表達(dá)“致人死亡”并非其主要用法，而是律內(nèi)“致死”在表意方面的輔助與補充；其作為“致人死亡”的含義與用法很可能被律內(nèi)直接出現(xiàn)的“致死”所包含。限于主旨，文中不再涉及律內(nèi)表達(dá)“致人死亡”之“至死”，相關(guān)內(nèi)容筆者擬撰文另述。

(一)正史文獻(xiàn)中的“罪至死”與“法至死”

漢代之后正史文獻(xiàn)中所見“至死”表達(dá)死刑適用是較為典型的用法，“罪至死”是其固定表述形式，如《史記·滑稽列傳》：“王下令曰：‘有敢以馬諫者，罪至死’”。(11)《史記》卷一百二十六《滑稽列傳》，北京：中華書局，1963年，第3200頁?！耙择R諫者”可處死，對其適用死刑的依據(jù)是“王令”，即針對具體行為的死刑適用有明確的法律依據(jù)。(12)相同的用法還可見《越絕書·荊平王內(nèi)傳》：“王乃號令邦中：‘無貴賤長少，有不聽子胥之教者，猶不聽寡人也，罪至死，不赦。’”袁康、吳平：《二十五別史·越絕書》卷第一《越絕荊平王內(nèi)傳》，吳慶峰點校，廣州：齊魯書社，2000年，第6頁?！爸了馈敝梢罁?jù)并非僅限于狹義的“王令”，作為通常法律形式的“令”亦是其當(dāng)然依據(jù)?！稘h書·王莽傳》：“是歲，復(fù)明六管之令。每一管下，為設(shè)科條防禁，犯者罪至死，吏民抵罪者浸眾。”(13)《漢書》卷九十九下《王莽傳下》，第4150頁。“罪至死”亦有變通表述形式，《論衡·正說》：“東海張霸案百篇之序，空造百兩之篇，獻(xiàn)之成帝。帝出秘百篇以校之，皆不相應(yīng)，于是下霸于吏。吏白霸罪當(dāng)至死。”(14)黃暉：《論衡校釋(附劉盼遂集解)》第二十八卷《正說》，北京：中華書局，1990年，第1125-1126頁。官吏說黃霸“罪當(dāng)至死”，其中“當(dāng)”強(qiáng)調(diào)了依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定處死刑。

我們自《漢書·食貨志》中也見到了“犯令，法至死”(15)《漢書》卷二十四上《食貨志上》，第1144頁。的直接表述，與“罪至死”相比，正史文獻(xiàn)中所見“法至死”更加突出了死刑適用的法律依據(jù)與司法程序，《漢書·終軍傳》：“御史大夫張湯劾(徐)偃矯制大害，法至死?！?16)《漢書》卷六十四下《嚴(yán)朱吾丘主父徐嚴(yán)終王賈傳下》，第2817-2818頁。張湯彈劾徐偃“矯制大害”，結(jié)合張家山漢簡《二年律令·賊律》的規(guī)定：“撟(矯)制，害者，棄市；不害，罰金四兩。(十一)”(17)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕(釋文修訂本)》，北京：文物出版社，2006年，第9頁。張湯說徐偃“法至死”的依據(jù)顯然是刑律的直接規(guī)定。(18)相同的用法還可見《漢書·酷吏傳》：“于是覆劾(嚴(yán))延年闌內(nèi)罪人，法至死。”《漢書》卷九十《酷吏傳》，第3667頁?！胺ㄖ了馈币嘤凶兺ū硎鲂问?，《三國志·魏書·田疇傳》：“(田)疇乃為約束相殺傷、犯盜、諍訟之法，法重者至死，其次抵罪，二十余條。”(19)《三國志》卷十一《魏書十一·田疇傳》，北京：中華書局，1959年，第341頁?！爸了馈钡囊罁?jù)是“殺傷、犯盜、諍訟之法”，同時，并非針對這些行為一概適用死刑，而是“法重者至死”，即法定最高刑或量刑上限為死刑。

正史文獻(xiàn)中“法至死”在表意方面更加強(qiáng)調(diào)死刑適用法律依據(jù)的規(guī)范內(nèi)容及司法過程。除此之外，“罪至死”與“法至死”未有實質(zhì)差異。因為同一部史書、針對同一案件，既有記述為“罪至死”者、亦有記述為“法至死”者。如《漢書》中記述江充告太子丹“為奸甚眾”“吏不能禁”，《江充傳》述：“書奏，天子怒，遣使者詔郡發(fā)吏卒圍趙王宮，收捕太子丹，移系魏郡詔獄，與廷尉雜治，法至死?！?20)《漢書》卷四十五《蒯伍江息夫傳》，第2175頁。而《景十三王傳》述：“武帝遣使者發(fā)吏卒捕丹，下魏郡詔獄，治罪至死?！?21)《漢書》卷五十三《景十三王傳》，第2421頁。針對同一案件的不同表述除了說明“治罪至死”與“法至死”在表意方面未有本質(zhì)的區(qū)別之外，主要原因大概在于正史文獻(xiàn)的主旨、性質(zhì)與記述者的視角。(22)正史文獻(xiàn)中常有大量律典中的“立法語言”，記述者對這些詞匯的專門含義顯然未必有清晰的認(rèn)識，除了直接引述詔令、律典等原文之外，亦多有記述者較為隨意的描述性語言。關(guān)于傳統(tǒng)刑律中“立法語言”性質(zhì)的辨析可參見劉曉林：《立法語言抑或?qū)W理解釋?——注釋律學(xué)中的“六殺”與“七殺”》，《清華法學(xué)》2018年第6期，第177-190頁。

漢代之后正史文獻(xiàn)中還見有表意與“罪至死”“法至死”一致但形式稍有變化的表述，如《通典·刑法》：“又定盜一錢棄市法，聞見不告者坐至死”。(23)《通典》卷一百七十《刑法八·酷峻》，王文錦等點校，北京：中華書局，1988年，第4424頁。又《后漢書·張酺傳》：“長安有殺盜徒者，(張)酺輒案之，以為令長受臧，猶不至死，盜徒皆饑寒傭保，何足窮其法乎！”(24)《后漢書》卷四十五《袁張韓周列傳》，北京：中華書局，1962年，第1529頁。但正史文獻(xiàn)中關(guān)于“坐至死”以及否定表述“不至死”的內(nèi)容較少。

(二)作為立法語言的“至死”

作為立法語言的“至死”即出現(xiàn)于律典或法律規(guī)范中的直接表述，其表述形式、功能與特定立法技術(shù)及法典體例直接相關(guān)，并且直接表達(dá)著特定的立法意圖。唐代之前刑律全本不存，針對這一階段律典、法律規(guī)范的考察只能依據(jù)出土簡牘文獻(xiàn)與正史文獻(xiàn)中的相關(guān)記載。竹簡秦漢律中尚未見關(guān)于“至死”的表述，(25)檢索龍崗秦簡、岳麓秦簡、睡虎地秦簡與張家山漢簡，皆未見到關(guān)于“至死”的表述。張斐《注律表》中見有關(guān)于“至死”的表述：

五刑不簡，正于五罰，五罰不服，正于五過，意善功惡，以金贖之。故律制，生罪不過十四等，死刑不過三，徒加不過六，囚加不過五，累作不過十一歲，累笞不過千二百，刑等不過一歲，金等不過四兩。月贖不計日，日作不拘月，歲數(shù)不疑閏。不以加至死，并死不復(fù)加。不可累者，故有并數(shù)；不可并數(shù)，乃累其加。以加論者，但得其加；與加同者，連得其本。不在次者，不以通論?！?26)《晉書》卷三十《刑法志》，北京：中華書局，1974年，第929頁。

此段說的是《晉律》中的刑罰結(jié)構(gòu)與刑等累加標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，“不以加至死”是對死刑適用的限制，即刑等累加不得入于死刑?！爸了馈钡幕竞x與正史文獻(xiàn)中所見其他記載一致，但其用法顯然包含了直接的技術(shù)因素。“至死”強(qiáng)調(diào)的是到達(dá)死刑的途徑與過程，具體來說就是自起刑點至量刑上限的刑等累加計算過程。就此來看，魏晉時期應(yīng)當(dāng)是“至死”作為立法語言出現(xiàn)于律典的關(guān)鍵時期。因為秦漢時期的法定刑罰結(jié)構(gòu)與后世有所不同，尤其是尚未見到普遍的刑等與刑種累加計算規(guī)則，(27)雖然龍崗秦簡、岳麓秦簡、睡虎地秦簡、張家山漢簡等出土文獻(xiàn)中有較多“加罪”的內(nèi)容，但秦及漢初律內(nèi)的“加罪”表現(xiàn)為“附加刑罰”，本質(zhì)是復(fù)數(shù)疊加，而非單數(shù)刑罰意義上的以重代輕；且“加罪”并不逾越具體刑種，即不會打亂“死刑——城旦舂刑——耐刑——財產(chǎn)刑”的基本序列。參見張傳璽：《秦及漢初律上的“加罪”和刑罰加等排序》，《第七屆青年法史論壇論文集》，第69-87頁。“至死”作為刑等累加的技術(shù)性內(nèi)容自然沒有存在與適用的空間。

《注律表》中“不以加至死”的原則性內(nèi)容被后世律典所沿襲，且隨著立法技術(shù)與法典體例的發(fā)展，至唐代得以極為系統(tǒng)、完備的形態(tài)出現(xiàn)于律典中。唐律《名例》“稱日年及眾謀”條(55)：“加者，數(shù)滿乃坐，又不得加至于死；本條加入死者，依本條。”(28)本文涉及唐律律文皆引自《唐律疏議》，劉俊文點校，北京：中華書局，1983年。具體條文僅注明篇目、條標(biāo)與總條文數(shù)，為避繁雜，文中不再一一注明出處。律《疏》中引述了具體條文解釋“不得加至死”：“又不得加至于死者，依《捕亡律》：‘宿衛(wèi)人在直而亡者，一日杖一百，二日加一等?！m無罪止之文，唯合加至流三千里，不得加至于死?！钡傻渲性瓌t性規(guī)定與例外條款并存是立法常態(tài)，“本條加入死”即“不得加至于死”的例外條款?！妒琛纷h曰：“‘本條加入死者依本條’，依《斗訟律》：‘毆人折二支，流三千里?！謼l云：‘部曲毆傷良人者，加凡人一等。加者，加入于死?！耸恰緱l加入死者依本條’?！逼渌髌砸娪小氨緱l加入死”的適用詳情，《斗訟》“流外官以下毆議貴等”條(316)“問答”中提到了奴婢、部曲毆議貴的量刑規(guī)則：“其部曲、奴婢毆凡人，尚各加罪，況于皇族及官品貴者，理依加法。唯據(jù)本條加至死者，始合處死：假如有部曲毆良人折二支，加凡斗一等，注云‘加者，加入于死’，既于凡斗流三千里上加一等，合至絞刑?！辈?qiáng)調(diào)了“別條雖加，不入于死”。

三、《唐律疏議》中“至死”的分布與特征

通過含義與用法的分析，作為立法語言的“至死”仍沿襲了正史文獻(xiàn)中死刑適用的基本含義，但律典中的“至死”表達(dá)的主要是對死刑適用的技術(shù)性限制，即對于刑等累加的限制。至于立法者的技術(shù)策略及其表現(xiàn)，則需要結(jié)合具體條文內(nèi)容、通過系統(tǒng)的規(guī)范分析予以展示。《唐律疏議》中“至死”表達(dá)死刑適用時于律內(nèi)的分布詳如下表：

表1 《唐律疏議》中表達(dá)死刑適用的“至死”出現(xiàn)頻次與分布詳表

“至死”在唐律各篇以及在具體條文中的分布皆呈現(xiàn)出明顯的特征：

律內(nèi)出現(xiàn)“至死”的相關(guān)條文近一半集中于《賊盜》《斗訟》，此外，《名例》《戶婚》各出現(xiàn)10次，也是出現(xiàn)頻次較高的篇目；《廄庫》《捕亡》未出現(xiàn)“至死”。作為立法語言的“至死”與死刑適用條款具有直接關(guān)系，那么，死刑適用頻繁的《賊盜》《斗訟》出現(xiàn)“至死”的表述較多、少有死刑適用的《廄庫》未出現(xiàn)“至死”的表述是容易理解的。(29)沈家本曾撰《唐死罪總類》統(tǒng)計了唐律條文中絞、斬二等死刑的適用情況，根據(jù)沈氏統(tǒng)計，《戶婚》既無絞刑、亦無斬刑；《廄庫》無斬刑、絞一條；《捕亡》斬五條、絞四條。參見沈家本：《歷代刑法考》(三)，鄧經(jīng)元、駢宇騫點校，北京：中華書局，1985年，第1253-1267頁。為何《名例》與《戶婚》兩篇“至死”的出現(xiàn)也比較集中？又如何解釋《捕亡》未出現(xiàn)“至死”？需要進(jìn)一步探討?！睹芳幸?guī)定了一部律內(nèi)通則性條文，雖然唐律立法體例是針對犯罪行為作具體列舉，但死刑適用仍是需要集中說明的內(nèi)容。因此，《名例》中出現(xiàn)了較多“至死”的表述，如“自首”“共犯罪”“特殊主體犯罪”等涉及死刑適用的內(nèi)容皆于其中做概括規(guī)定?！稇艋椤冯m未有直接的死刑適用條款，但其中存在大量比類相附的內(nèi)容，如“以枉法論”“準(zhǔn)枉法論”等，這些內(nèi)容與死刑適用存在形式上的密切關(guān)系，故出現(xiàn)了大量“至死”的表述?！恫锻觥返乃佬踢m用條款并不少，但其中未出現(xiàn)“至死”的表述，原因主要在于：其中的死刑適用多為直接規(guī)定，較少比類相附，而適用死刑的行為又屬性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪行為，如《捕亡》“被囚禁拒捍走”條(465) ：“諸被囚禁，拒捍官司而走者，流二千里；傷人者，加役流；殺人者斬，從者絞?！辈恍枰ㄟ^“至死”標(biāo)識并限制死刑適用。

《唐律疏議》條文可分為律文與注、疏三部分，注是對律文的解釋、說明，疏是對律文及舊注的進(jìn)一步詮釋，疏中又附“問答”對其中的疑難問題做了例釋?！短坡墒枳h》是《唐律》及其基礎(chǔ)之上的注、疏的合編。(30)參見張伯元：《律注文獻(xiàn)叢考》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009年，第133頁；錢大群：《唐律與唐代法制考辨》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009年，第38-39頁。就各部分內(nèi)容來看，律文與律注的內(nèi)容承襲前代的痕跡非常清晰，這也是中國傳統(tǒng)律令體制的顯著特征；律疏的內(nèi)容則集中表現(xiàn)了唐代律學(xué)發(fā)展的水平，具有鮮明的時代特征?！爸了馈痹诼?、注中出現(xiàn)20次，占總數(shù)的近30%，這些內(nèi)容顯然是沿襲了魏晉南北朝律典的基本內(nèi)容；疏中出現(xiàn)50次，占總數(shù)的70%以上，其中部分內(nèi)容是在引述律文相關(guān)表述基礎(chǔ)之上的進(jìn)一步詮釋，如《戶婚》“差科賦役違法”條(173)：“若非法而擅賦斂，及以法賦斂而擅加益，贓重入官者，計所擅坐贓論；入私者，以枉法論，至死者加役流?！薄妒琛纷h曰：“今云‘至死者加役流’，并不合絞?！毕嚓P(guān)表述也受到了前代刑律的直接影響。結(jié)合前文所述，秦漢律中未見“至死”的表述，結(jié)合秦漢刑罰結(jié)構(gòu)的特征，“至死”也無適用空間；《晉律注》中已見相關(guān)內(nèi)容，而唐律律文與注文中出現(xiàn)的表達(dá)死刑適用的“至死”應(yīng)當(dāng)源自魏晉南北朝時期的刑律，至于具體條文的沿襲脈絡(luò)，則限于史料無法詳究。

四、《唐律疏議》中“至死”限制死刑適用的技術(shù)表現(xiàn)

作為立法語言的“至死”本身表達(dá)的含義是針對具體犯罪行為可適用死刑，立法者將其置于條文中主要意圖是量刑“至死”時通過技術(shù)手段限制死刑適用。若針對具體犯罪行為的量刑未涉及死刑適用，則與律內(nèi)的“至死”無關(guān)。(31)“慎”“平”等理念貫穿于唐律始終，“至死”所標(biāo)識的量刑技術(shù)僅適用于限制死刑，尚有其他技術(shù)性手段，針對量刑過程中所有刑種與刑等的加重皆有具體限制，其中用刑“慎”“平”的理念表現(xiàn)得更加充分。如律內(nèi)所見“罪止徒三年”“罪止流三千里”等表述。雖然律內(nèi)所見“罪止”與“至死”在功能方面有所重合，但其含義與用法、立法旨趣、技術(shù)表現(xiàn)等方面皆有較大差異，針對唐律中的“罪止”及其所表現(xiàn)的立法意圖，筆者擬撰文另述。如《斗訟》“以赦前事相告言”條(354)“問答”：“不至死者，俱無減法；至死者，處加役流。”因此，不論是直接減等量刑還是改處其他刑種，在條文中皆以“至死”標(biāo)識。唐律中通過“至死”所標(biāo)識的限制死刑的技術(shù)手段包括兩種：一是以通則性規(guī)范的形式對法定刑罰體系內(nèi)刑等累加的計算標(biāo)準(zhǔn)做出限制，規(guī)定刑等累加不得“至死”，此種技術(shù)手段于張斐《注律表》中已有所見；二是針對具體犯罪行為量刑或者刑等累加計算過程，規(guī)定“至死”時通過改變原有量刑規(guī)則而限制死刑適用。唐律中“至死”表達(dá)死刑適用的含義時，近90%的內(nèi)容通過減等或直接變更刑種而限制了死刑適用。

(一)“至死”限制死刑適用

“至死”強(qiáng)調(diào)的乃是量刑過程而非結(jié)果，基于立法者的特殊考慮，針對具體犯罪行為的量刑若出現(xiàn)死刑適用，一般通過減等或直接變更刑種的方式予以限制。如《衛(wèi)禁》“犯廟社禁苑罪名”條(79)：“即向廟、社、禁苑射及放彈、投瓦石殺傷人者，各以斗殺傷論，至死者加役流。”立法將私自向廟、社、禁苑等地射箭及放彈、投瓦石而導(dǎo)致他人死傷的行為視作斗殺傷。又《斗訟》“斗毆誤殺傷旁人”條(336)：“諸斗毆而誤殺傷旁人者，以斗殺傷論；至死者，減一等。”斗毆誤殺傷旁人亦同于斗殺傷。按《斗訟》“斗毆殺人”條(306)：“諸斗毆殺人者，絞?！币虼耍阶韵驈R、社、禁苑等地射箭及放彈、投瓦石而導(dǎo)致他人死亡并不處以絞刑，而是“至死者加役流”；斗毆而誤殺旁人雖然“以斗殺傷論”，但需減一等量刑，即律《疏》所謂：“至死者，減一等，流三千里?！甭蓛?nèi)出現(xiàn)“至死”而限制死刑適用的內(nèi)容詳如下表：

表2 《唐律疏議》中“至死”限制死刑適用詳表

從立法技術(shù)的角度來分析，量刑過程中“至死”即出現(xiàn)死刑適用的途徑有五類：以某罪論、以某罪罪之、與某罪同、反坐、依首從法，其皆為唐律中定罪量刑之慣用技術(shù)，其中出現(xiàn)最多的是“以某罪論”而應(yīng)處死刑，相關(guān)內(nèi)容涉及17條律文，占表內(nèi)涉及律條總數(shù)的逾70%，“以斗殺傷論”“以枉法論”又是其中的主要形式。(32)這也進(jìn)一步突出了唐律中的“七殺”“六贓”等高度類型化的犯罪行為作為“定型化了的典型”在定罪量刑過程中被反復(fù)參照的地位。參見霍存福、丁相順：《〈唐律疏議〉“以”“準(zhǔn)”字例析》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第5期，第42-47頁。限制死刑適用的結(jié)果有兩種：減一等量刑與改處加役流，改處加役流的相關(guān)內(nèi)容涉及16條律文，占表內(nèi)涉及律條總數(shù)的近70%，其亦為限制“以某罪論”處以死刑的主要手段。“至死”減一等皆處流三千里之刑，“加役流”與其有所不同，《名例》“應(yīng)議請減(贖章)”條(11)《疏》議曰：“加役流者，舊是死刑，武德年中改為斷趾。國家惟刑是恤，恩弘博愛，以刑者不可復(fù)屬，死者務(wù)欲生之，情軫向隅，恩覃祝網(wǎng)，以貞觀六年奉制改為加役流?！笨梢?，律設(shè)加役流原本即替死之刑，從涉及“至死”的相關(guān)條文內(nèi)容來看，其立法沿革軌跡極為清晰。就加役流與流三千里的執(zhí)行內(nèi)容來看，“常流唯役一年，此流役三年，故以加役名焉”。(33)《唐六典》(上)卷六，陳仲夫點校，北京：中華書局，2014年，第185頁。根據(jù)律文中所規(guī)定的出現(xiàn)死刑適用的途徑，可以將唐律中“至死”而限制死刑適用的內(nèi)容分為兩類分別探討。

1.“以某罪論”“反坐”“罪之”“與同罪”至死的量刑限制。這些比類相附的具體手段皆是傳統(tǒng)刑律客觀具體、一事一例的立法體例之下內(nèi)生的立法技術(shù)，功能在于各有側(cè)重地將“律無罪名”或“條無罪名”的犯罪行為與律文已有明確定罪量刑規(guī)定的犯罪行為比類相附，(34)“律無罪名”與“條無罪名”皆為唐律中的固定表述，其含義是律條中對于某犯罪行為是否處罰、如何處罰未有直接規(guī)定。參見劉曉林：《唐律中的“罪名”：立法的語言、核心與宗旨》，《法學(xué)家》2017年第5期，第84頁。對這些技術(shù)性術(shù)語的含義與適用規(guī)則，《名例》“稱反坐罪止等”條(53)有系統(tǒng)規(guī)定：“諸稱‘反坐’及‘罪之’‘坐之’‘與同罪’者，止坐其罪；(死者，止絞而已。)稱‘以枉法論’及‘以盜論’之類，皆與真犯同。”各自適用重點在于：“反坐”“罪之”“與同罪”在于“止坐其罪”，而“以枉法論”“以盜論”之類在于“皆與真犯同”。其適用細(xì)節(jié)在于：通過“反坐”“罪之”“與同罪”比附他罪而應(yīng)處死刑的，僅處以絞刑。律《疏》謂：“止坐其罪者，謂從‘反坐’以下，并止坐其罪，不同真犯。故‘死者止絞而已’?！蓖ㄟ^“以某罪論”比附他罪而應(yīng)處死刑的，既可能處以絞刑、亦可能處以斬刑，突出了比附者與被比附者完全相同，即“與真犯同”。律《疏》謂：“以枉法論、以盜論之類者，所犯并與真枉法、真盜同，其除、免、倍贓悉依正犯。其以故殺傷、以斗殺傷及以奸論等，亦與真犯同，故云‘之類’?！绷⒎ㄖ宰鞔藚^(qū)別是因為比類相附過程中，律文所針對之罪與所比照之刑不可避免的具有差別，在定罪量刑的過程中甄別這種微妙差異是實現(xiàn)“罪刑均衡”的應(yīng)有之義。(35)參見張?zhí)锾铮骸丁刺坡墒枳h〉“與同罪”條款分析》，《學(xué)術(shù)研究》2014年第4期，第124頁。從《名例》中對“以某罪論”“罪之”“與同罪”適用的原則性規(guī)定來看，若某行為以可能處以死刑之罪論，或與可能適用死刑之罪同，都是允許適用死刑的，分則條文中以“至死”的表述指示了適用死刑的可能性并且限制了作為量刑結(jié)果的死刑適用；需要注意的另一個問題是：“反坐”“罪之”“與同罪”在《名例》中對于死刑的適用已有限制，即“止絞而已”；《名例》以下各篇所出現(xiàn)的“至死”減一等或處加役流是從立法技術(shù)角度對于死刑適用的二次限制或進(jìn)一步限制。

2.各依“首從法”至死的量刑限制?！笆讖姆ā奔刺坡芍嘘P(guān)于共犯罪的處罰原則，《名例》“共犯罪造意為首”條(42)：“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等?！薄妒琛纷h曰：“‘共犯罪者’，謂二人以上共犯，以先造意者為首，余并為從?！贝藶楣卜缸锒ㄗ锪啃痰脑瓌t性規(guī)定，具體包括兩方面內(nèi)容：一是首犯與從犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“以先造意者為首，余并為從”；二是首犯與從犯的量刑規(guī)則，即首犯“處以全罪(各本條所規(guī)定之基本刑)；隨從者減一等?！?36)戴炎輝：《唐律通論》，戴東雄、黃源盛校訂，臺北：元照出版公司，2010年，第372頁。《名例》以下各篇中有適用此規(guī)則者，如《賊盜》“謀殺制使府主等官”條(252)《疏》議曰：“已傷者絞，仍依首從法。”但共犯罪形態(tài)復(fù)雜，首從判斷標(biāo)準(zhǔn)亦非固定不變。針對某些特殊類型的共犯罪，律文列舉了首從判斷及定罪量刑的具體內(nèi)容?！顿\盜》“共盜并贓論”條(297)：“若造意者不行，又不受分，即以行人專進(jìn)止者為首，造意者為從，至死者減一等?！比舨邉澒脖I之人未實際參與犯罪實行行為，事后又未參與分贓，以實際掌控犯罪實行行為的人為首犯，策劃犯罪之人為從犯。律《疏》舉例對具體量刑規(guī)則予以說明：“假有甲造意行盜而不行，所盜得財又不受分，乙、丙、丁等同行，乙為處分方略，即‘行人專進(jìn)止者’，乙合為首，甲不行為從，其強(qiáng)盜應(yīng)至死者，減死一等，流三千里。雖有從名，流罪以下，仍不得減。其共謀竊盜，從者不行，又不受分，笞四十。若謀強(qiáng)盜，從者不行，又不受分，杖八十?！睆姆讣床邉澐缸锏磪⑴c實行、分贓之人“至死”減一等量刑；同時，律《疏》又強(qiáng)調(diào)了此種減等僅適用于“至死”的情況，若從犯即策劃犯罪但未參與實行、分贓之人當(dāng)處流罪以下刑罰的，并不適用減等?？梢姶颂帯皽p一等”乃專為限制死刑適用而設(shè)。“共盜至死減等”還適用于數(shù)人共行恐喝取財?shù)亩ㄗ锪啃?，《賊盜》“恐喝取人財物”條(285)：“諸恐喝取人財物者，(口恐喝亦是。)準(zhǔn)盜論加一等?！甭伞妒琛穼ⅰ翱趾热∝敗钡暮x解釋為：“恐喝者，謂知人有犯，欲相告訴，恐喝以取財物者。”其處罰的基本原則為“準(zhǔn)盜論加一等”，“恐喝取財”與“盜”具有行為外觀的相似性，即“問答”中所說的“律稱準(zhǔn)盜，須依盜法”，其處罰標(biāo)準(zhǔn)亦為計贓定罪。因此，數(shù)人共行恐喝取財?shù)亩ㄗ锪啃膛c共盜相同，“問答”中明確指出其處罰依據(jù)為《賊盜》“共盜并贓論”條(297)所規(guī)定的內(nèi)容：“案下條‘共盜者并贓論’，造意及從行而不受分，即受分而不行，各依本首從法：若造意不行，又不受分，即以行人專進(jìn)止者為首，造意為從，至死減一等；從者不行，又不受分，笞四十?！?/p>

(二)“至死”限制死刑適用的例外

唐律中“至死”表達(dá)死刑適用時，亦有不予限制的內(nèi)容，但律內(nèi)所見此種例外規(guī)則非常少，相關(guān)內(nèi)容涉及3條律文，僅占總數(shù)的10%?！爸了馈毕拗扑佬踢m用的例外規(guī)則表現(xiàn)為兩類：一是本條規(guī)定“至死”仍處死；二是本條雖“不至死”并處死。值得注意的是律《疏》對適用死刑的理由皆做了詳細(xì)說明。

本條規(guī)定“至死”仍需處死實際上是律內(nèi)所見“至死”而限制死刑的適用效力的進(jìn)一步細(xì)化?！睹贰胺Q日年及眾謀”條(55)中已對刑等累加“不得加至于死”作為“法例”的適用效力做了集中說明，并明確規(guī)定了適用方面的例外條款“本條加入死者依本條”?！爸了廊孕杼幩馈奔雌淅鈼l款的具體表述形式，此內(nèi)容于律內(nèi)未必逐條規(guī)定，僅是舉例說明情節(jié)特殊者。如《斷獄》“死罪囚辭窮竟雇請人殺”條(471)規(guī)定了死囚親故等人雇請人殺死囚的定罪量刑詳情，影響量刑的情節(jié)主要有兩個：殺已獲死罪之囚的時間是在案件審結(jié)之前還是案件審結(jié)之后，即是否“辭狀窮竟”，前者量刑重而后者量刑輕；殺已獲死罪之囚是否受死罪囚本人所遣，受囚所遣量刑輕而未受所遣量刑重。若同時具備兩個因素，即辭窮竟且為囚所遣而殺之，依本殺罪減二等；若只具備一個因素，即辭窮竟但不遣雇請人殺之，或者雖遣雇請人殺之但辭未窮竟，“各依斗殺為罪，至死者加役流”；若兩個因素皆不具備，即辭未窮竟且不為囚所遣而輒殺之，“各同斗殺之法，至死者并皆處死，不合加役流”。又《賊盜》“略賣期親以下卑幼”條(294)：“略賣期親以下卑幼為奴婢者，并同斗毆殺法；……其賣余親者，各從凡人和略法?！甭晌膶⒎缸飳ο蠓譃椤捌谟H以下卑幼”與“余親”，劃分依據(jù)是服制關(guān)系即行為人與行為對象之間血緣關(guān)系的親疏。律《疏》對“期親以下卑幼”的含義做了進(jìn)一步限定：“謂本條殺不至死者”，即斗殺這些親屬不處死刑。略賣期親以下卑幼為奴婢比附斗毆殺量刑、略賣余親為奴婢從凡人和略法，兩類犯罪行為皆未直接規(guī)定刑罰而是比照律內(nèi)已有明確規(guī)定的罰則量刑，其中“略賣余親”處絞刑。(37)按《賊盜》“略人略賣人”條(292)《疏》議曰：“略人、略賣人為奴婢者，并絞?！睂①u期親以下卑幼為奴婢的定罪量刑規(guī)則做一總結(jié)：若斗毆殺所賣親屬“不至死”即不處死刑的情況，以斗毆殺所賣親屬處罰；若斗毆殺所賣親屬“至死”即處死刑的情況，同于略賣凡人處以絞刑。(38)僅從量刑來看，若斗毆殺所賣親屬“至死”，以斗毆殺論所處刑罰仍為死刑，為何轉(zhuǎn)向“從凡人和略法”而處以絞刑？究其立法原意：期親以下卑幼當(dāng)中，斗毆殺而處以死刑的親屬服制皆輕，若是將其略賣，不應(yīng)當(dāng)再考慮行為人與行為對象之間的身份關(guān)系，雖然最終處罰并無差異，但從立法技術(shù)的角度將“本條殺合至死”轉(zhuǎn)向“從凡人和略法”，是從細(xì)微處體現(xiàn)了立法對親緣、身份關(guān)系的深入辨別。

本條雖“不至死”并處死即根據(jù)一般量刑規(guī)則未處死刑的情況，立法直接規(guī)定處以死刑，律內(nèi)此種用法僅見一處。《賊盜》“盜緦麻小功親財物”條(287)：“若有所規(guī)求而故殺期以下卑幼者，絞。余條準(zhǔn)此。”《疏》議曰：“‘若有所規(guī)求，故殺期以下卑幼者，絞’，即此條因盜，是為有所規(guī)求，故殺期以下卑幼者，絞。誤殺者，自依本斗殺傷論?！鄺l’，謂諸條奸及略、和誘，但是爭競，有所規(guī)求而故殺期以下卑幼，本條不至死者，并絞。故云‘余條準(zhǔn)此’?！薄氨緱l”即一部律內(nèi)故殺卑幼定罪量刑之各條。即使各條規(guī)定故殺期以下卑幼不處死，皆依此規(guī)定處以死刑。此乃《名例》之外的“通則性條文”，亦為定罪量刑所應(yīng)遵循之“法例”，“余條準(zhǔn)此”是其具體標(biāo)識。(39)參見劉曉林：《唐律中的“余條準(zhǔn)此”考辨》，《法學(xué)研究》2017年第3期，第184-187頁。如《斗訟》“毆詈祖父母父母”條(329)規(guī)定祖父母、父母以手足、他物故殺子孫，徒二年；以刃殺，徒二年半。又《斗訟》“妻妾毆詈夫父母”條(330)規(guī)定祖父母、父母故殺子孫之婦，流二千里。若是祖父母、父母有所規(guī)求故殺子孫、子孫之婦，不依“本條”處以徒、流之刑而是處以絞刑。(40)集中規(guī)定“尊長有所規(guī)求故殺期以下卑幼并絞”還包含著明顯的協(xié)調(diào)法典內(nèi)部條文、篇章之間邏輯結(jié)構(gòu)的技術(shù)性考慮：尊長殺卑幼的量刑內(nèi)容散見于律內(nèi)相關(guān)各條，若逐條變更特殊情節(jié)的量刑規(guī)則勢必打亂律內(nèi)各篇、各條之間既有邏輯關(guān)系。因此，立法于固定一條內(nèi)抽繹出“有所規(guī)求故殺期以下卑幼”之情節(jié)，明確規(guī)定律內(nèi)各條量刑“不至死者并絞”，并以“余條準(zhǔn)此”標(biāo)識其“法例”之性質(zhì)，以此穩(wěn)定篇章、條文之間既有邏輯順序與關(guān)系。

作為“至死”而限制死刑適用的例外條款，律內(nèi)“至死仍需處死”與“本條雖不至死并處死”形式上強(qiáng)調(diào)了犯罪行為性質(zhì)嚴(yán)重，不應(yīng)限制其死刑適用；內(nèi)容上涉及的皆為親屬相犯，尤其是近親屬之間的殺傷與略賣。這些犯罪行為嚴(yán)重悖離了主流價值取向，立法者通過技術(shù)手段在未影響律內(nèi)死刑限制整體設(shè)計的前提下，以例外條款的形式強(qiáng)調(diào)了其死刑適用。

五、結(jié) 語

傳統(tǒng)刑律針對具體犯罪行為做客觀、個別的列舉，甚至對不同的主體、對象、工具、情節(jié)以及時間、空間等要素也在律文中做具體描述，并將其與具體的刑種、刑等一一對應(yīng)。在客觀具體、一事一例的立法體例之下，具體刑等的累加及其計算標(biāo)準(zhǔn)就顯得極為重要。若沒有針對刑種與刑等累加、計算的規(guī)則與限制，很多犯罪行為都可能通過比類相附或“加……等”之類的技術(shù)性手段達(dá)至法定最高刑。唐律中對于刑等加減與死刑適用做了極為詳盡的限制，(41)如《名例》“稱反坐罪之等”條(53)：“稱‘準(zhǔn)枉法論’‘準(zhǔn)盜論’之類，罪止流三千里，但準(zhǔn)其罪?！庇帧睹贰胺Q加減”條(56)：“惟二死、三流，各同為一減。”“至死減一等”“至死加役流”即律內(nèi)死刑限制的若干技術(shù)性手段當(dāng)中最終與最后一環(huán)。其“最終性”與“最后性”表現(xiàn)在兩方面：首先，其并非普遍的輕刑與減刑策略，而僅是針對可能出現(xiàn)死刑適用的條款有效；其次，限制死刑的結(jié)果僅限于將死刑變更為次死之刑，即“加役流”或“流三千里”，而非大幅度減輕。因此，“至死”并非死刑適用的全面限制，而是在已有限制手段基礎(chǔ)之上的進(jìn)一步限制或二次限制。律設(shè)“至死”欲達(dá)到的效果包含三方面內(nèi)容：一是保證了死刑限制的有效性，在律內(nèi)其他技術(shù)手段可能出現(xiàn)漏洞時做最后的限制；二是從罪刑均衡的角度確保性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪行為雖不“至死”但予以較重的處罰；三是通過限制死刑適用的例外條款強(qiáng)調(diào)了對于殺、略賣近親屬等嚴(yán)重的犯罪行為仍適用死刑，即“至死仍需處死”“本條雖不至并處死”。另外，需要注意的是這種形式上技術(shù)性非常強(qiáng)的手段，還在一定程度上表現(xiàn)出統(tǒng)治者控制司法官吏審判權(quán)的策略。(42)實際上傳統(tǒng)刑律所包含的立法技術(shù)皆表現(xiàn)著統(tǒng)治者控制司法官吏裁判權(quán)的策略與意圖，只是不同技術(shù)手段由于其自身的內(nèi)容與特點，所表現(xiàn)出的此種控制意圖的強(qiáng)弱與范圍有異。如律設(shè)“至死”僅直接限制了司法官吏對死刑適用的裁決，而律內(nèi)所見與之相似的“罪止”涉及的范圍就廣泛得多，包括了自“罪止杖六十”“罪止杖七十”直至“罪止流二千五百里”“罪止流三千里”，共計十四等刑，也就是說唐律“五刑二十等”當(dāng)中有70%的刑等涉及“罪止”。傳統(tǒng)刑律的立法體例本身就直接表現(xiàn)出統(tǒng)治者對于審判權(quán)的控制，即司法官吏只能根據(jù)立法的明確表述將犯罪行為的主體、對象、工具、情節(jié)以及時間、空間等要素與法定刑種、刑等一一對應(yīng)，沒有絲毫選擇的余地。自主的裁量更是統(tǒng)治者所嚴(yán)厲禁止，因為司法官吏的裁判文書中要嚴(yán)格引述制定法條文作為依據(jù)，否則要受到處罰。(43)如《斷獄》“斷罪不具引律令格式”條(484)：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！庇帧稊嗒z》“輒引制敕斷罪”條(486)載：“諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論?！绷⒎ㄖ忻鞔_規(guī)定了“至死減一等”“至死加役流”等內(nèi)容，直接表現(xiàn)出立法者將是否限制死刑適用、如何限制死刑適用以及哪些特殊情況不得限制死刑適用規(guī)定得非常具體，司法官吏仍舊是在制定法條文的框架之內(nèi)選擇。從統(tǒng)治者的角度來看，這是其實現(xiàn)官吏控制的具體措施之一；從司法官吏的角度來看，這也是其“強(qiáng)化自身利益的有效工具”。(44)關(guān)于司法官員審判過程中“嚴(yán)格守文”的根源與表現(xiàn)可參見徐忠明：《明清刑事訴訟“依法判決”之辨正》，《法商研究》2005年第4期，第153頁；徐忠明：《明清時期的“依法裁判”：一個偽問題？》，《法律科學(xué)》2010年第1期，第36頁。