李鍵靈（云南省建筑材料科學(xué)研究設(shè)計(jì)院有限公司 云南 昆明 650221）

羅毅，林如苗（云南天外天律師事務(wù)所 云南 昆明 650011）

0 引言

通常所言之建設(shè)工程“黑白合同”，是指同一建設(shè)工程項(xiàng)目或者同一建設(shè)工程施工內(nèi)容，存在2份以上施工合同的情形。《合同法》所指的建設(shè)工程合同，僅僅包括勘測(cè)、設(shè)計(jì)、施工三種合同，但就工程實(shí)踐而言，勘測(cè)、設(shè)計(jì)基本未見(jiàn)“黑白合同”現(xiàn)象。

黑白合同的產(chǎn)生，伴隨我國(guó)招投標(biāo)制度的產(chǎn)生而產(chǎn)生，長(zhǎng)期困擾著建設(shè)工程行業(yè)，也長(zhǎng)期是司法審判的難題之一。

過(guò)去，一般認(rèn)為與“備案合同”相異的其他施工合同，即為“黑合同”，而依法經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序簽訂的備案合同即為“白合同”。但2018年取消工程合同備案制度之后，如何確定黑白合同問(wèn)題，則不能再以“備案合同”為依據(jù)?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋二》”）對(duì)如何處理“黑白合同”合同問(wèn)題，有了新的規(guī)定。

建設(shè)工程參建各方，目前尚無(wú)法回避“黑白合同”問(wèn)題。尤其是發(fā)包人、施工承包人，在新形式之下，如何正確認(rèn)識(shí)黑白合同以及如何正確處理黑白合同問(wèn)題，既是守法之需，更是維護(hù)自身合法利益之需。

主要以“《司法解釋二》”《合同法》以及招投標(biāo)法為主要法律依據(jù)，以工程實(shí)踐中的問(wèn)題為實(shí)務(wù)基礎(chǔ)，闡述己見(jiàn)。

1 黑白合同的歷史原因

中國(guó)建設(shè)工程，隨著改革開(kāi)放的進(jìn)行，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中，工程行業(yè)于20世紀(jì)80年代，以位于云南的魯布革水電站工程為起點(diǎn)，引入世界銀行資金，按世界銀行的要求，工程的一部分實(shí)行國(guó)際招標(biāo)，標(biāo)志著中國(guó)建設(shè)工程“工程項(xiàng)目業(yè)主負(fù)責(zé)制、招投標(biāo)制、監(jiān)理制”的啟航。

20世紀(jì)90年代末期，隨著《合同法》的生效、《招投標(biāo)法》的頒布，2000年國(guó)家發(fā)改委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的實(shí)施，促使中國(guó)在工程建設(shè)管理方面進(jìn)入了工程建設(shè)全面招投標(biāo)時(shí)代。

《招投標(biāo)法》第46條“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。出于不同目的，基于各種原因，承發(fā)包雙方除了依據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂了合同之外，又簽訂了不同的合同，或者以其他方式變相改變了招投標(biāo)結(jié)果，于是產(chǎn)生了“黑白合同”。

2 黑白合同的危害及法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1 社會(huì)危害

黑白合同的危害主要如下。

其一，違反了招投標(biāo)法所體現(xiàn)的“公平、公開(kāi)、公正”原則，損害其他投標(biāo)人的利益，具體體現(xiàn)在部分工程項(xiàng)目，由于招標(biāo)人與投標(biāo)人的特殊關(guān)系，中標(biāo)之后又重新簽訂的合同或者通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議方式，給中標(biāo)人以實(shí)在的優(yōu)惠。

其二，違反國(guó)家或者當(dāng)?shù)卣叩谋O(jiān)管，比如為了少繳納農(nóng)民工工資保證金等。

其三，損害公共利益，常見(jiàn)的情形為降低工程質(zhì)量，減少工程價(jià)款。

其四，更多的情況是傷害施工承包人的利益，常見(jiàn)的情形為：重新簽訂的合同要求施工承包人降價(jià)；要求承包人給予其他種類的變相降價(jià)措施，例如贊助、捐贈(zèng)、高價(jià)購(gòu)買(mǎi)發(fā)包人的提供或者指定的建筑材料等。

2.2 法律風(fēng)險(xiǎn)

“黑白合同”問(wèn)題，雖然不同的法院，對(duì)具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同，處理有別，但是一旦認(rèn)定為“黑白合同”，最為明顯的法律風(fēng)險(xiǎn)，既是“黑合同”無(wú)效或者“相當(dāng)于黑合同的那部分內(nèi)容”無(wú)效。

3 《司法解釋二》對(duì)黑白合同的思想傾向

目前招標(biāo)人往往處于優(yōu)勢(shì)地位，而且中國(guó)的施工承包人管理水平、合同和法律意識(shí)不強(qiáng)，在工程實(shí)踐中施工承包人的利益往往難以維護(hù)。在實(shí)踐中，也有中標(biāo)之后，雙方均認(rèn)為標(biāo)價(jià)過(guò)低，或者較為強(qiáng)勢(shì)的中標(biāo)人要求，雙方簽訂的合同，與中標(biāo)合同相比更有利于中標(biāo)人的情況，但是這種情形目前不多。基于此種情形，為了平衡利益關(guān)系，《司法解釋二》總體上具有偏向施工承包人的傾向性，故正確理解這一思想，是正確理解《司法解釋二》的基礎(chǔ)。這種傾向，就目前中國(guó)的建筑市場(chǎng)實(shí)際情形而言，非常必要。

《司法解釋二》中，直接與“黑白合同”相關(guān)的條文有三，即第一條、第九條、第十條。

第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買(mǎi)承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。

第十條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

4 黑白合同與工程變更的區(qū)分

4.1 區(qū)分黑白合同的一般原則

區(qū)分黑白合同的條件為：與中標(biāo)合同比較；發(fā)生了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的改變。

“中標(biāo)合同”，即依法經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，合法中標(biāo)，依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)所確定的內(nèi)容，依法應(yīng)當(dāng)簽訂的合同。由于2018年取消了施工合同備案制度，所以比較的對(duì)象只能是“中標(biāo)合同”。

由于建設(shè)工程合同內(nèi)容繁雜，故中標(biāo)之后，承發(fā)包雙方往往仍需就某些事項(xiàng)進(jìn)一步協(xié)商，依據(jù)協(xié)商結(jié)果，補(bǔ)充或者修正部分合同內(nèi)容，故建設(shè)工程施工合同內(nèi)容鮮有與招招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)所確定的內(nèi)容完全一致。但是這些補(bǔ)充、修正不得違反《招投標(biāo)法》第四十六條“……，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”以及《政府采購(gòu)法》中第四十六條的類似規(guī)定。建設(shè)工程具有特殊性，所以合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不能簡(jiǎn)單適用《合同法》第三十條的規(guī)定。

《合同法》第三十條“……，有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更”。工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，存在一定的爭(zhēng)議，在工程實(shí)踐和施工合同糾紛審判實(shí)踐中，通過(guò)提煉，基本形成一致意見(jiàn)的主要包括4項(xiàng)，即：工程范圍；建設(shè)工期；工程質(zhì)量；工程價(jià)款。但應(yīng)當(dāng)注意的是除了這四項(xiàng)之外，針對(duì)具體合同履行過(guò)程的情況，其他內(nèi)容也可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

在實(shí)踐中，一部分黑合同，是另行簽訂了較為完整的施工合同，但更多的是通過(guò)“補(bǔ)充協(xié)議、工程變更”等方式，對(duì)中標(biāo)合同進(jìn)行了局部改變。第一種情形，較容易區(qū)分黑白合同問(wèn)題，第二種情形則往往較難區(qū)分，也就成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和司法審判的難點(diǎn)。

4.2 黑白合同與合同變更的區(qū)分原則

另行簽訂的較為完整的施工合同，區(qū)分“黑白合同”不難，以下闡述“黑白合同”與“合同變更”的區(qū)分。中標(biāo)之后或者合同在實(shí)際履行過(guò)程中，由于建設(shè)工程合同繁雜性、長(zhǎng)期性、建設(shè)期條件的多變性，導(dǎo)致建設(shè)工程合同很少有不發(fā)生合同變更的，尤其是諸如公路、鐵道、水利水電、礦山等大型野外工程。而合同變更的主要內(nèi)容，也往往正是《司法解釋二》所明確指明的“實(shí)性質(zhì)內(nèi)容”，即①工程范圍；②建設(shè)工期；③工程質(zhì)量；④工程價(jià)款這四項(xiàng)內(nèi)容中。任何一項(xiàng)發(fā)生變化，均簡(jiǎn)單認(rèn)為構(gòu)成“黑白合同”問(wèn)題，則必然阻礙工程項(xiàng)目的正常開(kāi)展，也使合同根本無(wú)法正常履行。

筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成“黑白合同”問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)基于如下幾方面進(jìn)行綜合衡量：其一，變更原因；其二，變更幅度；其三，利益平衡。

4.2.1 變更原因

涉及：①工程范圍；②建設(shè)工期；③工程質(zhì)量；④工程價(jià)款等改變的原因，可分為客觀原因和主觀原因。

客觀原因可大致分為四種。其一，自然條件或者不可抗力，常見(jiàn)的主要情形為，不能預(yù)見(jiàn)或者難以預(yù)見(jiàn)的地質(zhì)狀況、水文狀況、氣候狀況。其二，法律或者政策的變化，比較環(huán)保要求的強(qiáng)制、城市規(guī)劃的調(diào)整。其三，市場(chǎng)價(jià)格異常大幅度波動(dòng)。其四、發(fā)包人經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重惡化，或者法律、政策、市場(chǎng)原因?qū)е碌漠a(chǎn)業(yè)調(diào)整。

主觀原因方面，常見(jiàn)的有以下幾種。其一，中標(biāo)之后發(fā)包人指定分包，或者將中標(biāo)合同的局部工程強(qiáng)行劃出給他人施工。其二，發(fā)包人為了商業(yè)目的，要求縮減工程、壓縮工期。其三，發(fā)包人并非基于客觀原因之需要，提高或者降低工程質(zhì)量要求。

客觀原因?qū)е碌暮贤兏瑹o(wú)論是否涉及工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，均不能簡(jiǎn)單視為“黑白合同”問(wèn)題。例如：水庫(kù)大壩基礎(chǔ)開(kāi)挖之后，遇到不良地質(zhì)，需要提高大壩基礎(chǔ)處理的質(zhì)量，提高大壩安全性要求；大型水利工程施工過(guò)程中，由于氣候反常，雨季提前，為了度汛要求，需要趕工；市政工程建設(shè)，由于當(dāng)?shù)卣姓芾硪?，需要壓縮或者延長(zhǎng)工程，變更工程范圍等。

4.2.2 變更幅度

即使主觀原因造成了《司法解釋二》中規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化，也不能簡(jiǎn)單認(rèn)為，只要發(fā)生變化，即構(gòu)成“黑白合同”問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)考慮變化的“幅度”。

工程建設(shè)施工合同，廣義上屬于加工承攬合同，發(fā)包人有權(quán)在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定情形下，指令施工承包人提高工程質(zhì)量、改變工程范圍，如果這種改變的幅度不大，不足以造成承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明顯改變的，不應(yīng)當(dāng)視為“黑白合同”問(wèn)題。比如大型廠區(qū)建設(shè)，如果廠房原來(lái)面積10萬(wàn)m2，發(fā)包人減少或者增加了幾百平方米，則不應(yīng)當(dāng)視為“黑白合同”問(wèn)題。

4.2.3 利益平衡

無(wú)論是客觀原因還是主觀原因?qū)е碌暮贤兏?，如果隨著變更，相應(yīng)地調(diào)整了合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使雙方的利益趨于平衡，則不應(yīng)當(dāng)視為“黑白合同”問(wèn)題，反之則應(yīng)當(dāng)視為“黑白合同”問(wèn)題。

利益平衡，是民法的一個(gè)基本原則，即公平原則，如果變更之后的合同，與中標(biāo)合同相比，出現(xiàn)了“顯失公平”的，則應(yīng)當(dāng)視為“黑白合同”問(wèn)題。

比如：提高質(zhì)量，給予了相應(yīng)的費(fèi)用補(bǔ)償；要求趕工，給予了合理的趕工費(fèi)；調(diào)整工程范圍，進(jìn)行了相應(yīng)的費(fèi)用補(bǔ)償。減少了工程價(jià)款，但是同意以內(nèi)部較低的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)一部分商品房。

總之，利益平衡問(wèn)題，為考慮是否屬于“黑白合同”問(wèn)題時(shí)，需要考慮的關(guān)鍵問(wèn)題，因?yàn)椤昂诎缀贤?，只要不損害第三人或者公共利益前提之下，往往傷害的是施工承包人的利益。一旦利益與中標(biāo)合同相比較，趨于平衡，則應(yīng)當(dāng)尊重雙方的選擇。再者，工程實(shí)踐和司法審判實(shí)踐中，一方主張按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的目的，也是認(rèn)為自身利益在合同變更之后受到損害，如利益與中標(biāo)合同相比，已趨于平衡，則當(dāng)事人也無(wú)必要另行主張“黑白合同”問(wèn)題。這也正是工程實(shí)踐之中，承包人為什么往往提出“工程索賠”問(wèn)題，而不簡(jiǎn)單主張“黑白合同”問(wèn)題的根本原因。

4.2.4 其他實(shí)質(zhì)內(nèi)容

《司法解釋二》，明確列明了工程范圍；建設(shè)工期；工程質(zhì)量；工程價(jià)款這四項(xiàng)內(nèi)容屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。除了不能簡(jiǎn)單認(rèn)為凡是涉及此四項(xiàng)內(nèi)容的變更，即必然構(gòu)成“黑白合同”問(wèn)題以外，還需注意的是，基于利益平衡原則，其他內(nèi)容也可能構(gòu)成具體合同中的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”變更。

較為常見(jiàn)的情形如下。其一，中標(biāo)合同未要求承包人交納履約保證金，中標(biāo)之后要求交納履約保證金，而且金額很高。其二，中標(biāo)合同之外，要求施工承包人墊資施工，卻不給予相應(yīng)的利息，或者要求施工承包人以現(xiàn)金方式交納履約保證金，實(shí)際用于發(fā)包人工程項(xiàng)目啟動(dòng)或者相當(dāng)于墊資施工。其三，中標(biāo)合同之外，改變工程支付方式對(duì)承包人造成嚴(yán)重不利影響的，比如中標(biāo)合同是每月支付一次工程進(jìn)度款，改為按照節(jié)點(diǎn)工程支付，造成工程價(jià)款支付時(shí)間嚴(yán)重后移，而不計(jì)相應(yīng)的利息或者做出相應(yīng)的補(bǔ)償。

總之，考慮“黑白合同”問(wèn)題時(shí)，必須綜合考慮“原因”、“幅度”、“利益平衡”等問(wèn)題。

5 主張黑白合同問(wèn)題的時(shí)間

為了維護(hù)自身合法利益，需要注意主張“黑白合同”問(wèn)題的時(shí)間。

就法理而論，若雙方實(shí)際履行了“黑合同”，則因“黑合同”違反了《招投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定或者《政府采購(gòu)法》第四十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為改變了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的那部分無(wú)效，所以法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)審查“黑白合同”問(wèn)題。同時(shí)“黑的部分”既然無(wú)效，則應(yīng)當(dāng)按照“白合同”處理糾紛。即使法院未能主動(dòng)處理“黑的部分”，但依據(jù)《司法解釋二》第一條、第九條、第十條之規(guī)定“當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”。

建設(shè)工程施工合同，發(fā)行期較長(zhǎng)，從施工合同的整體內(nèi)容和履行階段而言，基本分別一個(gè)內(nèi)容和階段：

①施工進(jìn)場(chǎng)階段；

②開(kāi)工；

③施工階段；

④竣工階段；

⑤結(jié)算階段；

⑥質(zhì)量保修階段。

結(jié)算階段的工作就是雙方核對(duì)完成的工程量，依據(jù)約定的計(jì)價(jià)方式，計(jì)算工程價(jià)款的過(guò)程?？梢?jiàn)結(jié)算實(shí)際上屬于一種履行施工合同的行為，如果履行的是“黑合同”，則結(jié)算的結(jié)果就是“黑結(jié)算”。問(wèn)題是，如果實(shí)際上按照“黑合同”履行，從而完成了“黑結(jié)算”，并在結(jié)算書(shū)上簽字、蓋章的，雖然結(jié)算在理論上應(yīng)當(dāng)是履行“黑合同”的一系列行為之一，但司法實(shí)務(wù)之中，往往將“結(jié)算行為”視為一種“‘獨(dú)立’的另行簽訂協(xié)議”的行為。于是，即使是完全按照“黑合同”進(jìn)行的“黑結(jié)算”，一旦雙方簽字蓋章，合同當(dāng)事人再行“請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院不予支持”。雖然理論上言之不通，但現(xiàn)實(shí)如此，故建設(shè)工程參建各方和工程律師應(yīng)予注意。

再者，就司法審判實(shí)踐而言，如果完成“黑結(jié)算”之后，“當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的”，另一方不同意，則勢(shì)必需要進(jìn)行“造價(jià)鑒定”?！端痉ń忉尪返谑l明確“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許?！?/p>

基于審判實(shí)踐和《司法解釋二》，合同當(dāng)事人若不愿按照“黑合同”進(jìn)行結(jié)算，則應(yīng)當(dāng)在完成結(jié)算之前起訴。

6 結(jié)語(yǔ)

建設(shè)工程施工的“黑白合同”問(wèn)題，自從《招投標(biāo)法》實(shí)施以來(lái)，在工程建設(shè)行業(yè)長(zhǎng)期存在，在司法審判實(shí)踐中，往往難以區(qū)分“黑白合同”與“工程變更”問(wèn)題?！端痉ń忉尪返膶?shí)施，在“黑白合同”問(wèn)題方面，對(duì)施工承包人給予了特別的傾向性保護(hù)，但在如何區(qū)分“黑白合同”與“工程變更”方面仍未能做出規(guī)定。由于工程建設(shè)合同的復(fù)雜性，合同履行條件的多變性，法律對(duì)如何區(qū)分“黑白合同”與“工程變更”也實(shí)難做出具體的規(guī)定，筆者認(rèn)為，這需要結(jié)合具體合同以及履行情況，從“變更原因、變更幅度、利益平衡”三個(gè)方面綜合考慮。

合同雙方，應(yīng)當(dāng)守法，尊重合同，不應(yīng)當(dāng)以合同自由為借口，另行簽訂“黑合同”或者以其他方式行“黑合同”之實(shí)。

為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)積極依法維權(quán)，向法院主張“黑白合同”問(wèn)題的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)在完成結(jié)算之前。