專利臨時保護(hù)是在專利申請日之后起至專利授權(quán)之日前，他人實(shí)施專利的，待專利授權(quán)之后，專利權(quán)人有權(quán)請求其支付相應(yīng)費(fèi)用的一項(xiàng)特殊專利保護(hù)制度。我國專利法明文規(guī)定發(fā)明專利適用臨時保護(hù)期制度，但對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利是否適用臨時保護(hù)未做出明確規(guī)定。那么司法實(shí)踐中，專利臨時保護(hù)是否適用于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利呢？

一、從立法角度看，實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利不適用臨時保護(hù)

我國現(xiàn)行專利法自頒布實(shí)施以來，已經(jīng)過三次修訂，在專利權(quán)利保護(hù)上趨于完善，對于發(fā)明專利的臨時保護(hù)做出了明確的規(guī)定。在發(fā)明專利申請公布后到授權(quán)期間屬于臨時保護(hù)期，如果他人實(shí)施與被授權(quán)的專利權(quán)有關(guān)行為的，需要支付費(fèi)用，但實(shí)施行為不被認(rèn)定為侵權(quán)行為。我國專利法在對臨時保護(hù)制度規(guī)定時，使用的詞語為“發(fā)明專利申請公布后”而非“發(fā)明創(chuàng)造(或者發(fā)明)自申請公布后”，可見，從立法角度上就排除了實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利的臨時保護(hù)。

此外，1992年12月29日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中就“關(guān)于在發(fā)明專利申請日至公布日期間，是否給予專利保護(hù)的問題”做出明確答復(fù)，即在發(fā)明專利申請日至公布日期間，專利法對提出專利申請的技術(shù)未規(guī)定給予保護(hù)。在此期間，他人將獨(dú)立研制出的與申請專利的技術(shù)相同的發(fā)明付諸實(shí)施或者轉(zhuǎn)讓的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，專利申請公布以后，繼續(xù)使用該項(xiàng)技術(shù)的，依據(jù)專利法規(guī)定，則應(yīng)支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。該解答目前雖已經(jīng)失效，但我們可以看到，從立法角度，只認(rèn)可和賦予發(fā)明專利的臨時保護(hù)，排除實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利的臨時保護(hù)。

二、司法實(shí)踐中，法院不認(rèn)可外觀設(shè)計(jì)專利和實(shí)用新型專利適用臨時保護(hù)期

在一案例中，原告趙某某、于某某因與被上訴人吳某侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案，經(jīng)兩審終審，最終法院依法駁回原告的訴求。本案的爭議焦點(diǎn)是“趙某某、于某某在案涉專利申請日之后、授權(quán)公告日之前，生產(chǎn)、銷售具有案涉專利全部技術(shù)特征的產(chǎn)品，是否構(gòu)成侵權(quán)?！狈ㄔ赫J(rèn)為，專利法第四十條規(guī)定，“實(shí)用新型專利權(quán)自公告之日起生效?！钡谑粭l規(guī)定“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位和個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”依據(jù)上述規(guī)定，專利權(quán)人對他人在實(shí)用新型專利權(quán)公告日前實(shí)施該專利的行為，并不享有請求他人停止實(shí)施的權(quán)利。他人在使用新型專利授權(quán)公告日之前實(shí)施該專利，包括制造、使用、銷售、許諾銷售和進(jìn)口實(shí)用新型專利產(chǎn)品，并不為《專利法》所禁止，不構(gòu)成侵權(quán)。在此情況下，對于實(shí)用新型專利授權(quán)公告日之前已經(jīng)生產(chǎn)、銷售完畢產(chǎn)品的后續(xù)行為，包括使用、許諾銷售和銷售，即便其行為延續(xù)至專利權(quán)授權(quán)公告日之后，也應(yīng)得到允許，否則即相當(dāng)于實(shí)用新型專利權(quán)的效力可以追溯至授權(quán)公告日前的合法行為，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了《專利法》授予實(shí)用新型專利權(quán)人的權(quán)利范圍，損害了社會公眾應(yīng)有的利益。

本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品于案涉專利授權(quán)公告日之前即已完成生產(chǎn)并開始銷售，即便其銷售行為延續(xù)至案涉專利授權(quán)公告日之后，亦不為法律所禁止。此判決，即明示了實(shí)用新型專利權(quán)人不僅不能請求適用臨時保護(hù)期，而且對于他人在專利公告前已經(jīng)生產(chǎn)、銷售完畢專利產(chǎn)品的行為也應(yīng)予以容忍。

通過上述分析以及案例解析，我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行專利法對于發(fā)明專利的臨時保護(hù)已經(jīng)有明文規(guī)定，在司法實(shí)踐中也會得到法院的支持，但對于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利因不適用臨時保護(hù)期制度，在此期間使用實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利，專利權(quán)人無權(quán)要求支付專利使用費(fèi)，也無權(quán)要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。