加藤雅信(著)，李秀文(譯)

(1.上智大學(xué) 法科大學(xué)院，東京 102-8554；2.福州大學(xué) 法學(xué)院，福州 350108)

一、羅馬法殖民化中的“民”

德國法學(xué)家耶林曾言：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次通過武力，第二次通過宗教(基督教)，第三次通過法律?！北M管耶林所言并非完全屬實，但從法律文化脈絡(luò)的角度看，無論是本書作者趙萬一先生居住的中國，還是執(zhí)筆這篇小文的本人居住的日本，在歷史法律文化上都程度不同地受到羅馬法影響的國家之一。羅馬通過武力征服世界數(shù)個世紀(jì)。其后羅馬帝國逐漸走向衰落，最終分裂為意大利、法國、西班牙等多個國家。再歷經(jīng)幾個世紀(jì)后，世界步入帝國主義時代，可以說幾乎所有的非歐洲世界國家都成為了歐洲列強的殖民地。二戰(zhàn)之后，雖然世界上大多數(shù)國家主權(quán)意義上的殖民地都已消失，但各國內(nèi)部仍然殘留著因殖民統(tǒng)治而帶來的復(fù)雜民族問題。從文化角度來說，作為殖民工具的基督教逐漸失去其往昔的巨大影響力，而作為文化殘余最終留下來的只有“通過羅馬法所進行的對世界的征服”。

在政治學(xué)意義上，被殖民地對殖民地輸入的文化有積極抗?fàn)幒蜆O力排斥的內(nèi)在沖動，這種文化現(xiàn)象也被稱為“被殖民地拒斥理論”。作為這種理論進一步延伸的結(jié)果，就會逐步發(fā)展到殖民地“獨立化運動”。那么在“法律制度殖民”化時代，應(yīng)當(dāng)如何看待這一問題？趙萬一先生又是如何思考這個問題？或許對這些問題我們還無法獲得全部的答案，但我想其中的某些答案肯定應(yīng)該蘊藏在本書[注]《民法的倫理分析(第2版)》一書為西南政法大學(xué)教授趙萬一所著，2012年法律出版社出版。2018年由上海大學(xué)法學(xué)院崔文玉教授翻譯為日文出版。《民法的倫理分析》(《民法の倫理的考察》)一書由日本大阪市立大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科王晨教授和日本靜岡大學(xué)人文社會科學(xué)部坂本真樹副教授譯校，(日本)株式會社法律文化社于2018年2月28日出版發(fā)行。此文是加藤雅信教授為日文版所寫的序言。之中。

在本書序論中趙萬一先生曾論述到：“由于不同社會對法律的作用和功能以及法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系的看法不同，因此不同的法律文化在法律制度上表現(xiàn)出巨大的差異。在有些國家中，由某種法律制度所調(diào)整和控制的社會關(guān)系，在另一些國家中，卻由非法律的其他社會規(guī)范調(diào)整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調(diào)整的很多民事關(guān)系，在中國古代則由民間的禮俗和習(xí)慣來調(diào)整?！痹诤笥浀拈_頭部分，作者也有“在現(xiàn)行法律體系中，民法具有最深厚的文化積淀……民法更多蘊涵的是一種法律意識，體現(xiàn)的是以公平、自治、誠信為核心的法治精神和法律文化”之論述。這些論述代表了作者對這一問題的基本態(tài)度。

本書的核心內(nèi)容幾乎涵括了民法的全部內(nèi)容，在民法各領(lǐng)域中分析了“倫理”寓于其中的具體表現(xiàn)方式。質(zhì)言之，本身所涉及的民法內(nèi)容包羅萬象，涵蓋范圍異常之廣。作者在肯定西洋民法作為制度供體的作用之外，亦曾涉及到中國固有的文化特質(zhì)、中國式的“公平觀”及“道德觀”等方面的內(nèi)容。也就是說，本書的研究對象并不僅限于中國現(xiàn)有的“民法”本身，而是放在全球化的視野下，既分析了各國民法的共性問題，同時又發(fā)掘出了中國特殊的法律表現(xiàn)形式，這正是本書的特色和可貴之處。

二、何為民法的倫理性？

從一般意義上來說，當(dāng)讀者聽到“法與倫理”“法與道德”等表述時，通常會作何種思考呢？就東亞而言，最為簡潔的法律規(guī)范當(dāng)屬漢高祖初入關(guān)中時實行的“約法三章”。在該約法中僅將殺人、傷害、盜竊行為作為懲處對象[注]據(jù)【西漢】司馬遷《史記》的記載，原文為：“與父老約，法三章耳；殺人者死，傷人及盜抵罪?！?司馬遷.史記(第二冊)[M].2版.北京：中華書局，1982：362.——本文譯者注。)。在西洋舊約圣經(jīng)“摩西十戒”中亦有“不可殺人”“不可偷盜”之教導(dǎo)。伊斯蘭教的《古蘭經(jīng)》中亦有慷慨助人、稱量公平、禁止高利貸、禁止虐殺他人等一系列兼具法律和倫理道德雙重要求的教義。由此可見，道德的根本要求和法律的根本要求完全是一致的。

時至今日，由于法律部門的劃分越來越細，法律部門之間的鴻溝愈益明確，“殺人”“盜竊”等行為僅被作為刑法典的規(guī)制對象，在民法典中并未出現(xiàn)相應(yīng)的描述。但這并不表明民法對這些有違道德的惡性行為完全置若罔聞，同樣要將其納入民法的制度體系中。例如，殺人行為就構(gòu)成了民法上的侵權(quán)行為從而成為損害賠償?shù)脑颉Ｖ档米⒁獾氖?，民法?1)殺害嬰兒的犯人和(2)陪同嬰兒睡覺而不慎致其窒息而死的祖母所承擔(dān)的損害賠償范圍做了幾乎完全相同的規(guī)定。此外，(3)偷盜他人財物和(4)因過失損壞他人財產(chǎn)而導(dǎo)致的損害賠償?shù)姆秶诿穹ㄉ弦彩且粯拥?。可以說(1)和(2)，或者(3)和(4)的情形，雖然在“倫理的惡性”程度完全不同，但在民法領(lǐng)域中的“民事制裁”后果上卻是完全相同的。那么，是否會因此而產(chǎn)生這樣的疑問：即刑法是具有倫理性的，而民法則完全無視倫理的存在。

通過上述例子，我們經(jīng)常認(rèn)為倫理和道德通常具有自律性，而法律則具有他律性。這不禁會讓人萌生這樣的想法：刑法作為“他律性的法律”必須契合最低限度的倫理要求，而民法則不太介意這些“倫理性”的要求。對這些問題到目前為止幾乎無人予以正面回應(yīng)，大多數(shù)民法學(xué)者在從事民法學(xué)研究時也鮮有以“民法與倫理”為題展開論述。趙萬一教授執(zhí)筆的本書原著以“民法的倫理分析”為題，不但直面這一問題，而且進行了系統(tǒng)深入的闡述，可謂獨具特色和獨領(lǐng)風(fēng)騷。

本書第2章到第7章是關(guān)于“平等原則、公平原則、意思自治原則、誠實信用原則、公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則”等民法基本原則的內(nèi)容。第8章以下分析的是民法的具體制度。相對而言，民法基本原則與倫理關(guān)系的討論是容易的，而以“倫理”為依據(jù)的民法制度研究則是有難度的。正如該書所述，法律行為中有“欺詐和脅迫”，代理上有“表見代理”之規(guī)定，大多數(shù)法律制度中含有“倫理要素”的規(guī)定是不可否認(rèn)的事實。即便如此，整體法律制度是否都能以“倫理”分析作為基礎(chǔ)呢？毋庸置疑，當(dāng)我們闡述解決民事糾紛的“邏輯妥當(dāng)性”時不可能與倫理或公平脫離關(guān)系，本人也并不否認(rèn)各種法律制度可與倫理、公平、正義脫離關(guān)系這種事實。然而，將“倫理”作為整體法律規(guī)范的基礎(chǔ)難度極大。

論述關(guān)于期間計算規(guī)定的倫理性幾乎不太可能，從實體法上的規(guī)定來看，論述連帶債務(wù)和保證債務(wù)的倫理性同樣具有難度。譬如，綜觀各國的成年年齡，明治中期(日本民法制定之時)大多數(shù)國家在21歲到24歲之間。現(xiàn)今，有像尼泊爾那樣的國家規(guī)定16歲成年，也有像印度尼西亞或埃及那樣的國家規(guī)定21歲成年，但大多數(shù)國家在這兩者中間。正因為這樣，成年年齡標(biāo)準(zhǔn)的高或低，并不存在倫理評價的高低。實際上以促進“年輕人自立”為由而設(shè)置低齡化的成年年齡標(biāo)準(zhǔn)，顯然是為了滿足商事活動的要求而非出于倫理性的考慮，從這種意義上說，低年齡者事實上成為缺乏道德底線的商事行為的犧牲品。再舉個民法之外的例子：到底靠右通行還是靠左通行與道德規(guī)范沒有任何關(guān)系，只要保持統(tǒng)一性即可。因此，不僅民法，所有法律都存在不少技術(shù)性規(guī)范。

不可否認(rèn)，現(xiàn)實生活中存在一部分厭惡談?wù)摗皞惱怼钡牟坏赖轮耍?dāng)遇到認(rèn)為“倫理過于復(fù)雜難以理解”之人，則會發(fā)生矛盾。倫理就其社會通用性而言，須有令所有人皆能理解的簡潔命題。包括民法在內(nèi)的法律，時常會出現(xiàn)技術(shù)上的復(fù)雜性。初學(xué)法律之人經(jīng)常會有“法律過于繁冗，晦澀難懂”之感，其淵源有自公元前18世紀(jì)頒布的，代表初期成文法的漢謨拉比法典。該法典條文多達282條。古今中外，人們普遍認(rèn)為法律復(fù)雜難懂，為此，漢高祖制定“約法三章”，試圖追求法律的簡潔化，提高法律的透明性。然而，過于簡潔的法律顯然不能滿足復(fù)雜的社會治理需要?？v觀世界各國，除中國漢朝之外，并不存在以“約法三章”等簡約法律制度統(tǒng)治社會的國家。因為在現(xiàn)實生活中，可能只有極少數(shù)人才會認(rèn)為即使是復(fù)雜的法律也可以帶有一定的倫理性色彩。正是從這個意義上說，相對于具有強烈倫理色彩的基本原則而言，民法等復(fù)雜的法律制度經(jīng)常被認(rèn)為是技術(shù)性強而缺乏倫理性的規(guī)范群。

本書作者以“民法制度的倫理分析”為進路，對整體民法制度進行闡述。暫且不論第2章到第7章中關(guān)于民法基本原則的分析，結(jié)合以上兩段內(nèi)容，作者主張“民法制度是道德化的法律制度”，將民法中的各種制度以倫理分析為基礎(chǔ)顯得有點牽強。至少我個人持此看法。不過，像本書作者這樣一位學(xué)貫中西的民法大家，為何非要將民法中的各種制度以倫理為基礎(chǔ)進行分析呢？

三、從西洋法的殖民化看西洋民法的倫理觀

以下請容許我談一些個人話題[注]加藤雅信1969年畢業(yè)于東京大學(xué)法學(xué)部，后擔(dān)任東京大學(xué)法學(xué)部助手；1973年任名古屋大學(xué)法學(xué)部助教授；1982年任名古屋大學(xué)法學(xué)部教授；1986年完成法學(xué)博士(東京大學(xué))(學(xué)位論文《財產(chǎn)法的體系與不當(dāng)?shù)美ǖ臉?gòu)造》；2007年4月1日任上智大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科教授、名古屋大學(xué)名譽教授。在日本出版的主要著作有：《財產(chǎn)法の體系と不當(dāng)利得法の構(gòu)造》(有斐閣1986年版)；《現(xiàn)代侵權(quán)行為法學(xué)的展開》(有斐閣1991年版)；《現(xiàn)代民法學(xué)的展開》(有斐閣1993年版)；《新民法大系V 事務(wù)管理·不當(dāng)利得·侵權(quán)行為(第2版)》(有斐閣2005年版)；《新民法大系I 民法總則(第2版)》(有斐閣2005年版)；《新民法大系II 物權(quán)法(第2版)》(有斐閣2005年版)；《新民法大系III 債券總論》(有斐閣2005年版)；《新民法大系IV 契約法》(有斐閣2007年版)。翻譯成中文出版的主要著作有：《“所有權(quán)”的誕生》，[日]加藤雅信 著，鄭芙蓉，譯，法律出版社2012年版；《民法學(xué)說百年史(日本民法施行100年紀(jì)念)》，[日] 加藤雅信，等，編，牟憲魁，等，譯.商務(wù)印書館2017年版；《日本民法典修正案 (1)第1編:總則》，朱曄，張挺，譯，北京大學(xué)出版社2017年版。，以闡述這篇小文與本書觀點之異同。

本人曾建立“法律意識國際比較研究會”組織，對世界22個國家及地區(qū)的契約遵守意識進行了比較調(diào)查，基于基礎(chǔ)意識的視點，在美日中三國對東洋社會和西洋社會法律制度的成立經(jīng)過進行全國性的調(diào)查與分析。并走訪亞馬遜、戈壁沙漠、蒙古平原、喜馬拉雅(尼泊爾)、泰國北部山岳地帶的少數(shù)民族村落，以及坦桑尼亞內(nèi)地等世界各地，對土地所有權(quán)中“所有權(quán)發(fā)生的構(gòu)造”和“知識所有權(quán)”發(fā)生的構(gòu)造進行分析。在從事大規(guī)模調(diào)查過程中，經(jīng)常被熟知日本的歐美法律學(xué)者問道：“為何日本人對‘法律意識論’持有興趣呢？在我國并沒有學(xué)者從事此類研究……”

作者趙萬一先生在本書開頭，對“中國古代的性善論”與“歐美的性惡論”進行比較。一方面基于中國性善論，描述了“修身、齊家、治國、平天下”的德治主義國家形象。另一方面，基于歐美的性惡論，提出“人的本性是貪婪自私的……人性在不能向善的情況下，只好采用法治……權(quán)力者的本性更容易暴露罪惡……歐美的法治思想正是基于假定人性惡的基礎(chǔ)上啟動起來的”?！斑@就是對人的本性不信任的人們持有的特有的思維方式”。本書基于中國、歐美的對立觀點展開論述，引用譯者的表述：“這是一本從中國倫理的視點全面詳細分析民法的理念、原則、制度的專業(yè)著作”。

如上所述，我的確認(rèn)為：包括我在內(nèi)的日本法學(xué)者之所以對“法律意識論”感興趣，這與“被西洋法征服的東洋無奈之下的抗?fàn)帯敝车夭粺o關(guān)系。對歐美人而言，民法典的規(guī)范內(nèi)容是理所當(dāng)然的，對日本人而言則是“異物”?；谶@種差異，本書作者加入中國式觀點探討規(guī)范內(nèi)容的“倫理性”，從而讓包括我在內(nèi)的日本人對“西洋人和東洋人(日本人)的法律意識的罅隙”產(chǎn)生興趣。趙萬一先生雖然沒有提出法律意識論的方向性，但書中指出：“國外的先進法律規(guī)定移植到異質(zhì)社會，與現(xiàn)實生活產(chǎn)生分歧，失去其法律實用效果?！边@樣的理解不僅適用于中國，同樣適用于日本。

四、民法典中最根本的倫理性

我本人一直極為關(guān)注日本“民法再法典化”的立法進展(現(xiàn)已修訂結(jié)束)，并撰寫了《民法典私案》，包括如下內(nèi)容：關(guān)于民法總則部分，由民法改正研究會匯總的專家建議稿(代表為加藤雅信，載《日本民法典修正案Ⅰ 第一編 總則——立法提案及修正理由》，信山社2016年版)；關(guān)于財產(chǎn)法(物權(quán)和債權(quán))部分，由民法改正研究會匯總的專家建議稿(代表為加藤雅信，載《民法修改：國民、法曹、學(xué)界建議稿》日本評論社2009年版)；前者的中文譯本為：《朱曄、張挺譯：《日本民法典修正案Ⅰ 第一編 總則——立法提案及修正理由》(北京大學(xué)出版社2017年版)。

該立法提案同樣以“權(quán)利義務(wù)”關(guān)系的西洋法理論為基本框架，構(gòu)思基礎(chǔ)注重“權(quán)利義務(wù)”關(guān)系，個人相互制約，在被制約的同時，追求個人利益并且做出防備。相對于作為個體的個人相互關(guān)系構(gòu)成作為整體的社會統(tǒng)制的基本原理，上述東洋式“德治”(徳をもって治める)主義的構(gòu)想，歸根結(jié)底是以“人治”為基礎(chǔ)，這是我個人的想法。

“人權(quán)”或“基本人權(quán)”這樣的思想不是從德治“賞賜”而來，“權(quán)利義務(wù)”這兩種對立關(guān)系，發(fā)端于西洋思想。在此，我以“對立”作為評價的著眼點，趙萬一先生對“權(quán)利義務(wù)”關(guān)系持否定態(tài)度，認(rèn)為“權(quán)利本身有固有缺陷，權(quán)利的本質(zhì)是通過對他人的不信任及防備，來捍衛(wèi)自身利益”，因此，我們應(yīng)當(dāng)“最大限度地減輕權(quán)利本位帶來的負(fù)面作用”。趙萬一先生在“假定人性本惡”的基礎(chǔ)上，同意“假如公民私力可以妥善解決的事情，則無需國家公權(quán)介入。由于不信任人的本性，人們自己決定個人的權(quán)利義務(wù)范疇，既不允許國家公權(quán)入個人權(quán)利領(lǐng)域，也不允許個人之間相互踐踏權(quán)利，以防止社會個人間的權(quán)利濫用”的主張。本人極為贊同這樣的民法理解。

談?wù)勎覀€人的一些觀點。實際上，民法中關(guān)于倫理性的條文規(guī)定有限，更多的是技術(shù)性規(guī)定，且規(guī)范內(nèi)容復(fù)雜。然而，我自身是一位自由主義者，對“人權(quán)”問題也極為關(guān)心?！皺?quán)利義務(wù)關(guān)系”作為民法最為本質(zhì)的構(gòu)思，是對社會成員之間相互制約的“總閥”，即“社會統(tǒng)制”這樣非權(quán)力性構(gòu)想的產(chǎn)生，可以說其是“人權(quán)”倫理的“生母”。事實上，看起來帶有技術(shù)性的民法中最根本的倫理性也正基于此。因此，我個人并不秉持完全獨立于羅馬法或西洋民法型思想。

趙萬一先生從“倫理”探討民法是極具特色的構(gòu)想，民法構(gòu)筑了上述所說的“非權(quán)力性社會統(tǒng)制的基礎(chǔ)”，不知先生如何理解對形成獨立于權(quán)力的市民社會正是民法最根本的倫理性這一觀點。我與趙先生素未謀面，期待今后有機會拜訪先生。我想通過上述評價已逐漸呈現(xiàn)答案，這篇小文闡述意思自治之時，秉持“任何社會主體的行為都必須受制于國家權(quán)力”這一思想，以擁護“構(gòu)建社會主義民法體系及相應(yīng)的民法文化”這一現(xiàn)代中國現(xiàn)行體制的主張，是一個自由主義者的評論。

或許閱讀這篇小文的諸君會產(chǎn)生“這是在不同社會體制內(nèi)，一位日本學(xué)者的任意評論……”之批判。這篇小文雖然在內(nèi)容上對本書做出一些批判，但我真心希望帶著以上批判，與趙萬一先生共勉。JS