卞德震

體育運動具有對抗性、身體性、競爭性等特征，蘊含一些固有風險。2特別是籃球、足球等較為激烈的身體對抗性運動項目，在運動過程產生一定的身體損傷是在所難免的。作為校方，學生在進行體育活動中，發(fā)生肢體損傷之時，即使沒有過錯，盡了安全保障與及時救助義務還是要承擔一定的賠償責任。雖然教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》其中第 12 條第 5項規(guī)定了在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的，學校已履行了相應職責，行為并無不當的，無法律責任。但在實際的司法實踐中，法院一般對其適用公平責任原則或無過錯責任原則而判定校方進行賠償。例如，今年15歲的小濤原是全日制寄宿學校南昌某中學高一(2)班的寄宿生。一天下午，小濤利用課間活動的時間打籃球，結果不慎摔倒，造成右徑腓骨骨折。小濤的父母認為，學校疏于管理，應該負有責任。但少春中學認為小濤的傷是他自己在打籃球時上籃造成的，并沒有和其他同學發(fā)生碰撞，學校也及時派人將小濤送到醫(yī)院醫(yī)治。在整個過程中學校都不存在過錯，所以不承擔責任。雙方爭執(zhí)不下，小濤的父母終于將少春中學告上了法庭，要求學校賠償醫(yī)療費、殘疾賠償金等費用共計四萬余元。法院判決：學校承擔無過錯公平責任。3再如發(fā)生在長寧的小學生體育課手球傷害案：2011 年 1 月 7日 11 時許，“某小學”安排五年級(3)班學生進行體鍛訓練課，原告、被告沈某等部分學生進行手球練習課，被告沈某負責守門，體育老師(毛老師)在操場邊進行巡視。練習期間，被告沈某將球擊出后即去撿球，而在球門邊的原告同時奔出撿球，由于原告的鞋帶松開，奔跑中，被告沈某無意踩到原告松散的鞋帶致使原告摔到，右臂受傷，后學校及時送醫(yī)。2012 年8月3日，上海市長寧區(qū)人民法院作出判決，被告“某小學”補償原告因傷所致損失之 34%。4諸如此類學校沒有過錯也要賠償的案例不勝枚舉，作為公益性的機構，資金來源有限，只能依靠教學資金進行補償，勢必會對正常教學造成影響，也使得許多學校不敢也不愿開展具有較強對抗性與風險的體育活動，而這也將對學生的身體成長造成不利影響。而在對抗性較強一些競技體育項目中，國內外較為流行的適用“自甘風險”原則，由受害者對于自身的損傷承擔責任。而這一原則若能在學校體育傷害事故事件中進行適用，勢必能緩解筆者上述提到的不良現象?；诖耍P者對其進行一點探討，為其在實際應用提供借鑒。

1 “自甘風險”原則概述

1.1 “自甘風險”原則的定義

“自甘風險”原則即行為人所實施的行為或者其進入的環(huán)境含有特定的風險因素，仍自愿參加，則發(fā)生的損害后果自負，正當風險的制造者不承擔責任。5又稱為自冒，自承風險、自甘冒險，在英美法系中，自甘風險又稱作“危險之自愿承擔”，是指當原告提起存在過失或者嚴格責任的侵權責任訴訟中，要求原告承擔其自愿承擔所涉的風險。6在我國的立法當中對其并未明確規(guī)定，但是我國侵權責任法司法解釋草案建議稿第六十條將自甘風險作為一種抗辯理由寫進了草案。7而我國楊立新教授的課題組起草的《侵權責任草案》中指出：參加或觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔損害后果。8并且在司法實踐過程中已經有所應用，如發(fā)生在2002年的“無為訴留波”一案中，在踢足球的過程中，被告踢球傷了原告的左眼。法院認定被告留波行為屬于足球運動中的正常風險，沒違反規(guī)則，不存在過失因不負法律責任，且學校對于原告的傷害沒有過錯，駁回原告賠償的訴求。這其實就是對于“自甘風險”原則的典型應用。

1.2 “自甘風險”構成要件

對于自甘風險的構成要件，楊立新教授認為：構成自甘風險需要滿足三個要件: 第一，受害人明知或者已經認識到風險的存在; 第二，受害人已經做出自行承擔這一風險的意思表示; 第三，受害人的行為并不違反現行法律。9韓勇認為：首先，須有基礎法律關系存在；其次，自甘風險的行為人所從事的活動帶有危險性，而且行為人已經預見到了損害可能發(fā)生卻默示同意；最后，自甘風險的行為人須非因盡法律上或道德上的義務而導致危險。10安偉認為：一、自甘風險行為成立且有效；二、產生了損害后果；三、損害發(fā)生行為是行為人自甘風險行為；四、當事人對損害的發(fā)生都不具有過錯。11陳華榮等歸納為：行為本身的風險性、主觀上的自愿性、主體的適格性和活動的合法性。12筆者較為認可陳華榮歸納的這四種方式作為自甘風險行為的構成要件。

1.3 “自甘風險”原則分類

自甘風險行為分為：明示自甘風險與默示自甘風險行為。13所謂明示自甘風險行為是指：當事人事前明確表示愿意承擔進行或參與某種活動可能發(fā)生的風險，并愿意承擔此風險所帶來的損失后果，而其他當事人不負法律責任的行為。例如，在馬拉松比賽中，主辦方在選手報名時候要求選手同意的“免責聲明”由于自身原因在比賽中所造成的損傷，比賽方不負責任。所謂默示自甘風險行為是指：默示的自甘風險是“雖然原告沒有明確表示愿意自行承擔風險及風險以后的后果，但是法律卻可以從他的行為中推斷出他具有這樣的意圖。14例如對于散打比賽中，出現傷亡的幾率是極高的，但是作為專業(yè)選手，肯定認識到此種風險的存在，即使不簽署相關合同，也可以認定其默認愿意承擔比賽所可能帶來的損傷后果。

1.4 “自甘風險”原則與相關概念的區(qū)別

在處理侵權案件中與“自甘風險”類似的免責事由概念有“受害人同意”和“過失相抵”原則。所謂“受害人同意”是指受害人明確表示同意他人對自己實施特定行為或造成特定損害后果并表征于外的意愿。15而過失相抵原則是指：過失相抵原則，指在加害人依法應承擔損害賠償責任的前提下，如果受害人對于損害事實的發(fā)生或擴大也有過錯，則可以減輕加害人的賠償責任。16從概念上分析可以看出自甘風險與受害人同意以及過失相抵原則的最大區(qū)別在于是否對方當事人對其損害存在過錯。自甘風險是明知進行某種行為可能會存在利益損害風險還是繼續(xù)參與，而其他民事主體不對其傷害存在過錯和因果關系，而受害人同意對方當事人對其造成的損害，而自甘風險的損害的發(fā)生不是必然的，而受害人同意中的損害是已知以及確定的。而過失相抵是雙方都對損害負有責任，而對于加害人的責任進行減輕的一種責任認定方式。

2 “自甘風險”原則在學校體育傷害事件中的適用

2.1 適用條件

2.1.1 按受害學生認知能力能預見所參加體育活動所帶來的風險

根據自甘風險構成的要件出發(fā)，首先受害者按照其智力能力應當預見其參加某種活動能帶來的損傷風險。例如學校中，進行足球或籃球比賽。作為參與其中的學生，其必定接受過足球或籃球的專業(yè)知識的學習，知曉其是作為一種激烈的身體對抗性的身體活動；教師也會在課堂上進行可能出現的損傷風險的告知，雖然有學者指出，作為未成年人其認知水平有限，作為限制民事行為的主體，對于一些活動可能導致對于人身與財產的損害超出其認識范圍。但是，筆者認為作為一種在課堂上學習過的體育活動，說明該活動在學生認知可接受的范圍內才會進行教學，學生能夠掌握，說明沒有超出其認知范圍。所以在參與該類體育活動的過程中，按照“自甘風險”的構成要件，是可以而且應該適用“自甘風險”原則的。并且對于未成年人適用“自甘風險”原則，在而一定程度上也會加強其對于自我的保護意識；其次，也會加強家長對于未成年人風險意識的教育，而不是一味把責任推給學校。所以，筆者認為在“自甘風險”適用的原則首先要考量受害學生參與的體育活動可能帶來的風險是否在其認知范圍之內，即教師是否已經在課堂教學中按教學要求告知該體育活動可能帶來的損傷風險，而讓學生認知該風險存在的可能性，從而沒有超出其認知的范圍。

2.1.2 受害學生自愿參加帶有風險性的體育活動

對于“自甘風險”原則的適用要求行為人主觀上的自愿性，即知道所參加的活動帶有險還是自愿冒險參加包括明示與默示的自愿。在學校體育傷害事件中，受傷學生明知參加體育活動可能帶來肢體損傷的風險，在主觀上仍然自愿參加該體育活動，為認定“自甘風險”原則適用的條件之一。在實際體育活動或比賽中，如籃球，足球，橄欖球或棒球等活動中，許多同學都知道磕磕碰碰在所難免，特別是對抗性很強的運動中，如籃球突破時候的沖撞，足球斷球時候踢到腳或者棒球跑壘過程中的摔倒產生磕碰等，在這些體育活動過程中發(fā)生的概率是很大的，而這些運動的魅力就在與激烈的對抗，而對于校方來說無法防范的，只有在事先告知與提醒，在活動中注意安全保障與監(jiān)督工作，在事后及時救治上履行對于保護學生安全的責任義務。

2.1.3 受害學生的損傷體育活動的自身帶有的風險所引起，校方或其他行為主體無過錯

對于“自甘風險”原則的適用要求導致受害者損傷的是所參加活動固有的，不存在其他 主體的過錯。在學校的體育傷害事件中學生的損傷是參加一些本身帶有受傷風險的體育活動所產生的，其他民事主體并未對其損傷具有過錯。例如“無為訴留波”案中，法院認定原告無為的受傷是足球運動出現的正當危險后果，而留波的行為沒有違規(guī)與違法，不存在侵權行為，故而不負有責任，原告所在學校對其損傷沒有過失故也不負責任。很明顯該案中的原告的受傷是足球運動激烈對抗中，極易產生的一種情況，事先無法預見與預防，是足球運動本身固有的風險之一，原告的受傷是基于此種風險所致，與其他民事行為主體無關，故而法院認定適用“自甘風險”原則。

2.1.4 風險必需是體育活動可能引發(fā)，而非固有的，否則適用受害人同意原則

對于損傷的發(fā)生是不是參加該活動固有的后果，是“自甘風險”與“受害人同意”的一大區(qū)別。如果參加某項體育活動就一定會發(fā)生損傷，而學生仍然自愿參加的話，此時就不適用自甘風險原則，而應該適用受害人同意原則，至于該原則的概念前文已有論述，此處不在贅述。因為學生(或監(jiān)督人)在事前就知道參加該項體育活動會導致自身的權益損失而認可和自愿接受了此種傷害后果，例如一起12歲學生猝死在體育跑道上的案例，該案的家長明知自己孩子在去年查出了心臟病，但是并未告知學校，而由于該生并未表現出心臟病病癥從而使體育老師按一般要求進行課堂跑步訓練導致了死亡的發(fā)生，對于有心臟病參加劇烈運動會導致損傷，作為該生的監(jiān)護人理應知曉，醫(yī)院也會告知，而其監(jiān)護人向學校隱瞞實情，仍讓孩子參加正常體育教學，就屬于典型的“受害人同意”例子。所以，在對于“自甘風險”認定上應根據損傷是否在體育活動中可能引發(fā)而不是一定會發(fā)生的固有的。

2.2 實證分析

以下筆者就結合具體案例對所提出的4點適用條件進行實證分析。2016 年 5 月 19 日下午課間時間，原告甲(17歲，丙中學高三在校生)在籃球場打籃球。被告乙(17對，丙中學高三在校生)見狀加入，與甲進行一對一對抗，甲帶球進攻，乙進行防守，唯有丁同學在場觀看。而后，甲在投籃跳起過程中跌倒受傷，經醫(yī)院診斷為左膝前交叉韌帶損傷、膝內側半月板損傷。期間，甲認為其受傷由乙推搡所致，乙不同意甲的說法，隨后乙請丁同學到場作證。丁陳述只看到兩人肢體接觸，并未看見乙是否推了甲。經法院調解，乙出于考慮與甲的同學關系，同意賠償3000元；丙學校認為沒有責任，拒不賠償。甲不服調解，將乙與丙中學告上法院。法院審理后認為：對于對抗性強的有著身體接觸體育活動，對于因他人行為造成的損害，需舉證證明他人存在主觀故意或重大過失，否則加害方不承擔法律責任。甲主張乙是惡意傷害，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第 2 條的規(guī)定，甲必需提供證據進行作證。但根據甲提供的證據以及丁同學口供，無法證明乙在籃球防守過程中存在主觀惡意傷害。作為競技與身體對抗的籃球運動，具有潛在傷害風險，且在學生當中開展普遍，參與其中的個人都可能制造或承受風險。而參與者自愿參與該體育活動，就模式愿意承擔此可能的傷害風險，可以適用“自甘風險”原則。法院認為，甲與乙的認知能力應該能夠預見此種風險，故判甲自行承擔責任。對于乙出于自愿賠償甲的3000元法院予以支持。丙學校在場地與設施方面不存在不安全因素，在該起案件中沒有過錯，不承擔責任。因此，法院判決由被告乙給付原告甲 3000 元，駁回原告甲要求丙中學承擔賠償責任的訴訟請求。雙方有身體接觸，甲系在投籃時摔倒受傷；認定該起事件適用“自甘風險”原則，支持甲由于是同學關系，賠償3000元的請求，駁回甲要求丙學校進行賠償的訴求。17在該案中，法院首先認定籃球這種強烈的肢體對抗活動，存在可能會引發(fā)身體的損傷的風險。作為參加這項體育活動的甲應該能預見到這種風險(即筆者提到第一點，按受害學生認知能力能預見所參加體育活動所帶來的風險)。而甲是自愿與乙進行一對一的籃球對抗(即筆者提到第二點，受害學生自愿參加帶有風險性的體育活動)，在進攻與防守過程中的沖撞是難免的，以此造成損傷也是籃球這種肢體對抗活動本身所具有的，加害者的行為本身并不是有意為之，不存在主觀上的惡意與故意，其造成損害后果的行為是符合比賽規(guī)則的，不存在主觀上的過錯，而校方在這起事件中也沒有過失，法院認定的校方的體育設施和場地沒有安全隱患(即筆者提到第三點，受害學生自愿參加帶有風險性的體育活動校方或其他行為主體無過錯)。當然并非只要打籃球就一定會受傷，只是在激烈的對抗中，發(fā)生損傷的概率較高而已，在該起案例中，甲不可能事先預知自己會在與乙的籃球對抗中摔倒受傷，故而甲的受傷不是打籃球這種體育活動所固有的，確定會發(fā)生的損害，不能適用“受害人同意原則”而應適用“自甘風險”即筆者提到的第四點適用條件。

3 “自甘風險”原則適用意義

3.1 校方角度

作為校方來說，在事前盡了必要的提醒以及安全保障以及事后的及時救助義務之后，再承擔賠償責任則顯失公平。對于公平責任的適用，在校方無過錯的情況下也要承擔賠償責任，顯然會加劇校方的經濟負擔，作為一種公益機構，學校的資金主要是用來保障正常的教學活動的進行與學校自身的發(fā)展，資金本身就有限；如果對于學生的損傷進行賠償，勢必會分流用于教學的資金，勢必會影響學校購買教學設備，新建維護教學設施以及削減保持正常的教學活動的必要開銷，從而影響教學質量，并且會影響學校與老師組織體育活動，因為怕傷害事故的發(fā)生而擔責進而減少甚至不進行具有損傷風險的體育活動(尤其是風險性較大體育活動如籃球，足球等)，長此以往必將不利于學生的發(fā)展，最終受損失的還是學生自己。對于“自甘風險”的引入可以在一定程度上緩解這種狀況的發(fā)生，由受害學生自負責任，而學校在資金許可的情況之下，視情形進行補償，也緩解了學校與教師對于體育活動可能發(fā)生學生損傷事件的擔憂，從而促進體育活動在學校的開展。

3.2 學生與家長角度

作為學生與家長，不應只把責任推給學校，而忽視自己本身注意的義務。例如，《學生傷害事故處理辦法》第十條第一項規(guī)定了由于學生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違反社會公共行為準則、學校的規(guī)章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為造成的學生傷害事故，學生應當依法承擔相應的責任。第六條規(guī)定: “學生應當遵守學校的規(guī)章制度和紀律，在不同的受教育階段，應當根據自身的年齡、認知能力和法律行為能力，避免和消除相應的危險?！钡谑畻l第二項規(guī)定了由于學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正第十條規(guī)定了由于學生或者其監(jiān)護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校造成的學生傷害事故，學生應當依法承擔相應的責任。但學生不聽勸阻、拒不改正造成的學生傷害事故，學生應當依法承擔相應的責任。對于上述幾條規(guī)定其實就隱含著對于“自甘風險”原則及其適用條件。作為學生與家長應知曉參與體育活動可能帶來的風險，并自覺進行預防，在平日家庭生活中，家長理應加強對其子女進行關于體育活動損傷風險的教育與警示，提醒子女在運動中注意安全與風險防范，而不是把子女安全防護教育與保障責任全部轉移給學校。自甘風險原則的引入，無疑會加強家長對于子女參與體育活動安全防范意識的教育責任意識，促使其加強這方面的行為力度，并且也會促進學生在運動過程中，按教師指導，自覺遵守運動規(guī)則，注意保護自身的安全，從而預防與減少類似傷害事故的發(fā)生。所以“自甘風險”原則的引入不僅僅在于事后的歸責，更在于加強事前的預防，這也是我們國家立法的目的所在。