楊秀 李雪

摘要：2013年1月1日起正式施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，為熱播影視作品的侵權責任認定提供了較為完整的法律依據(jù)。但僅針對高知名度的作者、作品的“注意義務”作出了規(guī)定，在法律設計上存在不合理性，在司法實踐中帶來不確定性，同時不利于文化強國的建設。從網絡音頻服務商的侵權案例出發(fā)，探討數(shù)字著作權環(huán)境下立法、司法、現(xiàn)實三個維度對“利益平衡”原則的運用和實踐，并提出應對熱播影視作品與非熱播影視作品予以同等保護;應以完善“注意義務”為中心，健全UGC音頻信息網絡傳播權的保障體系。

關鍵詞：網絡音頻服務提供商;熱播影視作品;注意義務;司法判決

中圖分類號： ：D923文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2019）02-0073-09

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.02.008

一、問題的提出

當下收聽有聲讀物、在線廣播節(jié)目已經成為我們學習、生活、娛樂的重要方式之一，網絡音頻服務平臺正扮演著在數(shù)字內容服務方面越來越重要的角色。但由于核心優(yōu)質版權內容的稀缺，網絡音頻服務平臺中由網絡用戶自主上傳的有聲讀物侵權內容造成對著作權人利益的侵犯，引發(fā)了諸多法律糾紛。我國最高人民法院“為正確審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，依法保護信息網絡傳播權”①，于2013年1月1日起正式施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對判定網絡服務提供商的過失從而承擔間接侵權責任具有關鍵性意義。但《規(guī)定》中的第九條和第十二條在司法適用中存在盲點和爭議②，尤其是對網絡服務者的“應知”構成認定表現(xiàn)了相對靈活的格式和開放性內涵，在給予法官寬泛的自由裁判空間的同時很容易損害法制的統(tǒng)一性，使得當下的司法判決呈現(xiàn)出以下特點：

（一）司法實務中，法院對熱播影視作品保護力度較大[1]

咪咕數(shù)字傳媒有限公司因獨家享有知名旅美作家嚴歌苓的小說《陸犯焉識》的全部版權，但被“荔枝fm平臺用戶盜播，向杭州市西湖區(qū)人民法院提起訴訟。法院認定該小說具有一定知名度，作者不可能將案涉作品制作成有聲讀物自行上傳至被告網站供網絡用戶免費播聽，被告對此應有相應認知，推定被告具有主觀應知錯誤，構成幫助侵權。同樣在知名網絡作家吳雪嵐（筆名流瀲紫）訴“荔枝fm”著作權侵權一案中，杭州市濱江區(qū)人民法院也以涉案作品《后宮·如懿傳》知名度高，近年來更是被改編成電視劇拍攝，獲得公眾廣泛關注，被告只要盡到合理的注意義務，應當有能力核實并采取措施避免侵權音頻的傳播，以此為由判定平臺侵權。

在司法實務中，熱播影視作品享有更大的保護力度，作者、作品的知名度要求網絡服務提供者承擔更高的“注意義務”。但由于對“熱播”“知名度”的評估缺乏量化評測標準，導致在司法實踐中并非所有作品都能通過“熱播”“知名度”獲取著作權保護，形成了法律盲區(qū)地帶。

（二）同等條件下，編排目錄搜索模式是否構成“主觀過錯”以作品是否為熱播影視作品為前提

在咪咕訴“荔枝fm”侵權一案中，法官從“被告對某些作品的整理、推薦”以及“對作品進行分類”推定訴爭作品也被納入了網絡服務者的審查范圍，平臺服務者構成“應知”從而幫助和擴大侵權行為的發(fā)生。但在2017年北京市朝陽區(qū)人民法院在審理知識產權代理公司訴“荔枝fm”一案時，法院認為通過搜索功能查找到涉案作品，且荔枝fm主界面上對作品進行的分類是該App所提供的一種服務，是其功能的體現(xiàn)，平臺并不具備“主觀過錯”。同樣，在陳廣旭訴“企鵝fm”信息網絡傳播權侵權一案中，法院也以涉案音頻文件是通過進入企鵝fm平臺以輸入“麻衣神相”進行關鍵詞搜索，并接著要通過對搜索結果進行點擊提示來獲得，從而認定網站并未將音頻文件置于網站的首頁或主要頁面，也沒有對該音頻文件進行編輯、推介。

可見在同等條件下，法院根據(jù)作品、作者的知名度的不同做出了不同的解釋從而分化了審判結果，這種關于網絡音頻服務商侵權案“同案不同判”的現(xiàn)象以下三個案例都屬于網絡文字作品被非法錄制為有聲讀物的侵權案例，但由于作品、作者的知名度法律判斷不同，最終得到了截然相反的審理結果。

案例一：原告咪咕數(shù)字傳媒有限公司經授權得到著名旅美作家嚴歌苓文字作品《陸犯焉識》的全部權利，并將其有聲讀物上傳至“咪咕聽書”平臺，供用戶下載、收聽。而在“荔枝fm”平臺中的“播客節(jié)目”欄目中存在由多名主播所錄制的不同版本《陸犯焉識》有聲讀物。經杭州市西湖區(qū)人民法院審理，原告勝訴，廣州荔枝網絡技術有限公司賠償其經濟損失（合理費用）15?000元。

案例二：陳廣旭是網絡小說《麻衣神相》的著作權人，而該作品未經合法授權在“企鵝fm”平臺中被命名為“星魂故事”的主播上傳了有聲書版本，原告訴稱騰訊公司侵害作品信息網絡傳播權。經法院審理認定被告對侵權行為不構成應知，不承擔侵權責任。原告對判決結果不服提出上訴，二審維持原判。

案例三：《后宮·甄嬛傳》作者吳雪嵐訴“荔枝fm”著作權侵權案?！袄笾m”的平臺主播未經合法授權上傳發(fā)布了《后宮·如懿傳·2》的在線聽書內容，經法院審理認定被告構成幫助侵權，賠償原告吳雪嵐經濟損失及合理費用共計32?000元。 ，反映了法律在司法適用上仍有不確定性。具體表現(xiàn)在以下幾個問題的分歧：一是僅對以作者、作品的知名度為基礎的“熱播影視作品”予以較高的注意義務是否有失偏頗？二是針對網絡音頻侵權在司法實踐中如何明確相關的標準？以及如何加強對非熱播劇的版權保護？三是司法實踐中在認定網絡服務提供商侵權時，必須推定其主觀應知作品侵權，在推定過程中，具體要參考哪些要素？其推定邏輯是什么？有何問題？

二、 “合理注意義務”的涵義、意義和法律體現(xiàn)

由于網絡環(huán)境的發(fā)展變化，互聯(lián)網經營者經營方式趨于復雜化和綜合化，有的網絡服務經營者既是內容服務的提供者，又是網絡服務的提供者[2]。針對用戶自主上傳的內容，網絡音頻播放平臺作為提供用戶自主制作、上傳、分享作品的中介平臺，不提供和控制任何信息。在不知道侵權行為或沒有意識到侵權行為發(fā)生的條件下，不承擔嚴格責任。所以，網絡音頻服務商的主觀過錯對于認定“幫助侵權”具有決定性意義。實際上我國眾多的關于網絡服務提供者承擔幫助侵權責任的判決分歧點就在于如何認定當事人的主觀意圖[3]。

根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》），“注意義務”是行為人為避免危害他人的結果發(fā)生而做出必要的作為或不作為的義務。行為人存在的“主觀過錯”是決定其承擔侵權責任的基礎。主觀過錯包含“故意”和“過失”兩種過錯形態(tài)。前者指明知他人意欲或正在實施侵權行為仍提供實質性幫助的“明知”過錯;后者指未盡到“合理注意義務”發(fā)現(xiàn)他人意欲或正在實施侵權事實，即因主觀疏忽而未發(fā)現(xiàn)才造成侵權發(fā)生的“應知”錯誤。對“合理注意義務”的履行程度是構成“主觀過錯（過失）”的重要要件，也是決定其承擔幫助侵權責任的關鍵。司法實踐中，法官需要通過訴訟中的具體情形來認定注意義務的存在以及根據(jù)寬嚴不同的注意標準調節(jié)過失的成立，以適應保障行為人行為自由與受害人權益的平衡[4]。

黨的十九大報告指出，要“倡導創(chuàng)新文化，強化知識產權創(chuàng)造、保護、運用”;要“激發(fā)全民族文化創(chuàng)新創(chuàng)造活力，建設社會主義文化強國”。而制定和落實嚴寬得當?shù)木W絡服務提供者合理注意義務標準，對于熱播影視作品等文化作品的傳播、文化創(chuàng)造者的激勵、社會公眾的文化享受，有著積極的促進作用，同時有助于提高全社會的文化活力，形成良好的文化氛圍，實現(xiàn)“文化強國”的發(fā)展目標。

我國對“合理注意義務”的規(guī)定分別體現(xiàn)在行政法規(guī)《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）、基本法律《侵權責任法》和司法解釋《規(guī)定》中。從立法進程上來講，關于信息儲存空間網絡服務商的“合理注意義務”，經歷了從借鑒照搬到本土化運用、從抽象概括到具體分析、從學理研讀到實務操作的過程，變得日益細化和可操作化。

2006年由國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》的第二十二條和第二十三條首次規(guī)定了網絡服務提供商的“合理注意義務”。其中第二十二條（三）針對信息存儲空間網絡服務提供者的免責條件之一是“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”;第二十三條規(guī)定搜索、鏈接網絡服務提供者“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”。雖然兩條的用語不同，但有學者表明《條例》第二十二條中的“有合理的理由應當知道”和第二十三條的“應知”是同一含義，均是過錯的一種形式[5]283。但《條例》并未對“明知”“應知”的具體條件展開，所以對實踐中判別網絡服務提供商的間接侵權責任造成了困擾。

2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》，它不僅認可了《條例》的避風港原則，還使用更加符合我國立法習慣的正面規(guī)定“歸責要件”的立法模式，再一次重申了“知道”作為幫助侵權構成中的主觀過錯要件，具體內涵也與《條例》保持一致。具體表現(xiàn)在第三十六條中，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。其中，對“知道”的解讀，雖幾易其稿但最終落定為“明知”和“應知”兩種情形。

最高人民法院于2013年1月1日起正式施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》是司法實務界判定信息存儲空間服務商“過錯”和法律責任的重要依據(jù)[6]。它重申了《條例》中“明知”和“應知”作為判定網絡服務提供商間接侵權的前提，并且首次細化了“明知”和“應知”的構成要件，使得法官對于“明知”和“應知”的概念運用更具操作性。但在實際操作過程中，人民法院對于實踐中爭議較大、一時還不明確或者實踐需求不大等問題沒有規(guī)定，留待審判實踐中根據(jù)實際情況解決[2]。

三、現(xiàn)實維度：網絡音頻作品侵權現(xiàn)狀及其認定難點

當下學界和業(yè)界對網絡服務提供商的“UGC”有聲讀物等音頻作品幫助侵權認定糾紛較少關注原因有二：一是由于網絡電臺的蓬勃發(fā)展、異軍突起的時間較短，有聲讀物的侵權問題并未進入學界研究視野;二是由于“播客”作為音頻服務商的重要內容來源，使得網絡音頻作品生產無門檻、零障礙、平民化、碎片化，海量的音頻信息很難進行精細化管理和審查，其侵權問題也日益突出和嚴重。2015 年以來，網絡電臺之間的版權糾紛不斷升級。2015年4月17日，蘋果 App Store 同時下架了荔枝fm、多聽 fm。隨后，多聽 fm 和荔枝 fm 都發(fā)了聲明稱競爭對手“喜馬拉雅fm”對自己進行了惡意的投訴[7]。從國家層面上來講國家版權局聯(lián)合國家網信辦、公安部、工信部開展常態(tài)化的打擊網絡侵權盜版專項治理的“劍網行動”，未經授權及盜用的有聲書成為近年來打擊的重點對象艾瑞咨詢. 《2016年中國在線音頻行業(yè)報告》[R].http：//www.iresearch.com.cn/Detail/report？id=2685&isfree=0. 。

有學者指出針對視頻作品的侵權識別相對容易，且易帶來較高侵權風險，網絡服務提供者應多負有監(jiān)控的任務[8，9];也有學者概括出相較于視頻作品，文字作品版權是管理的難點[10]。然而，當下基于文字小說的有聲讀物的侵權管理對網絡音頻服務者提出了更高的要求，具體表現(xiàn)在以下方面。

（一）音頻制作實現(xiàn)零技術門檻和平民化發(fā)展

當下網絡音頻服務網站或下載客戶端App僅通過“錄音”一鍵就能制作屬于自己的音頻作品，并實現(xiàn)對其添加背景音樂、裁剪、制作聲效，自由編輯臺詞提示，早已不再是播客發(fā)展初期“podcasting需要的一個麥克風、一個攝像頭、一個鏈接因特網的電腦和一個操作簡單的編輯軟件”的年代。網絡服務提供商提供的技術支持為更多“草根播客”的涌現(xiàn)提供了可能，進而推動了“用戶生成內容”在網絡電臺中的繁榮[11]。但同時也對平臺服務中的版權管理造成了挑戰(zhàn)。

（二）網絡音頻服務平臺的商業(yè)模式

“用戶生成”是網絡音頻服務平臺的重要節(jié)目構成，也是差異化發(fā)展的突破口。有學者指出，應使用“概括性的過錯”代替針對具體侵權作品的“明知或應知”作為認定網絡服務提供者“間接侵權”的主要依據(jù)?！案爬ㄐ缘倪^錯”即指網絡服務提供者所涉及的經營模式反映其直接引誘用戶侵權，或協(xié)助傳播侵權內容的意圖[5]。網絡音頻服務平臺為用戶創(chuàng)作音頻提供了極大的便利，且用音頻分享、評論、互動、排名等服務形式提高用戶的創(chuàng)作激情和活力，其理應為音頻作品的合法性承擔相應的“合理注意義務”。

（三）網絡音頻版權成分相對復雜

文字作品、圖片作品、影視作品的權利主體相對單一，授權機制相對簡單[12]，而音頻作品的權利主體較多，版權相對復雜。首先，音頻作品屬于錄音制品，數(shù)字錄音制品的制作人為錄音制品制作者，根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）享有錄音制作者權。其次，根據(jù)我國《著作權法》第四十二條規(guī)定我國《著作權法》第四十二條第二項規(guī)定，被許可人復制、發(fā)行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。 ，被許可人復制、發(fā)行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬，即網絡音頻作品的傳播，首先應獲得音頻制作者（唱片公司、知識產權代理公司等）的授權許可，同時還應征得原始著作權人（詞曲作者、表演者、小說作者等）的許可并向他們支付報酬。2016年4月上海知識產權法院在審理勞某訴上海麥克風公司經營的“蜻蜓fm”非法傳播其作品《香火》的有聲小說一案時，麥克風公司已經從第三方合法授權得到了該小說復制權和信息網絡傳播權，但因未征得原始小說著作人勞某同意而被判侵權，賠償勞某經濟損失和合理費用共計 1.5 萬元[15]。

四、網絡音頻侵權中對于熱播影視作品“注意義務”的法律規(guī)定及其問題

（一）“熱播影視作品”與“非熱播影視作品”缺乏相應法律標準界定

2010年以來，國產電視劇進入了一個全媒體時代。影視作品的制作團隊、創(chuàng)作內容、題材類型和觀眾審美都發(fā)生了巨大變化。影視作品的文本選擇從傳統(tǒng)文學作品過渡到網絡文化作品，并于2015年興起了IP改編熱，網絡文學成為資本運作的重要領域。當下熱播影視作品多為IP熱播劇，它是指在有一定粉絲數(shù)量的國產原創(chuàng)網絡文學、游戲、動漫等基礎上改編而成的擁有高收視、高點擊率的影視劇[14]，如近些年口碑收視雙豐收的《瑯琊榜》《甄嬛傳》等。但同時，以網絡文本為基礎的電視劇也大量存在著“同質化”“抄襲成風”等不良現(xiàn)象。

不過，對于“熱播影視作品”和“非熱播影視作品”無具體的法律界定標準與影視行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀密切相關。IP熱播劇成為主流的用戶收視現(xiàn)象使得作品無法通過收視率和點擊率的單一標準來進行嚴格區(qū)分，口碑與收視率未必成正比，短期來看熱度和話題成為“熱播”的先決因素。網絡文學存在的版權保護隱患，由于缺乏熱播與非熱播影視作品的量化判定標準而不利于將普遍作品納入同等的法律保護。如何精確地對影視作品或作者知名度進行衡量，需要法律進一步地拓展和深化。

（二）僅對熱播影視作品的侵權認定無法涵蓋當下全部訴爭作品類型

僅針對高知名度的作品、作者抑或商標的法律保護，在法律實踐上已有先例。在認定網絡搜索服務商從事關鍵詞廣告業(yè)務時的合理注意義務，業(yè)已形成僅針對高知名度商標的審查義務，即司法實務中法官單純以涉案商標或商號是否知名為標尺來判斷關鍵詞廣告服務商是否履行了事先審查義務。但僅針對高知名度商標等同于注意義務有失偏頗，原因在于審查義務實際上只是一種較易實現(xiàn)的技術過濾措施，關鍵詞廣告服務商的合理注意義務還應該包括其他方面的內容[15]。同理可證，信息網絡空間存儲服務商合理注意義務的“應知”構成，也不應僅以侵權對象的“知名度”“熱播”作為標尺進行推斷，還應參考主體方面因素以及網絡服務提供者客觀行為等法律事實進行綜合判斷。

同時，網絡技術的發(fā)展使得網絡服務平臺提高了用戶使用和創(chuàng)造的便利性，普通用戶群體已經突破來自硬件、資費、技術三個層面的限制，“用戶生產內容”具備市場吸引力和號召力?！安莞鞑ァ薄熬W紅用戶”的崛起也引發(fā)了粉絲效應，帶來了可觀的商業(yè)價值。內容生產早已不局限在專業(yè)內容生產者，所以僅針對投資高、利潤大的熱播影視作品提高“合理注意義務”標準，而忽視對其他優(yōu)質作品類型的信息網絡傳播權的保護，并不利于社會公平和文化發(fā)展。

（三）熱播影視作品中編排目錄搜索模式的過錯判斷存在歧義

《規(guī)定》中認為，網絡服務提供者經營管理的網站顯著位置上出現(xiàn)了熱播的影視作品，或者該作品進行了相關選擇或者推薦、排行等推送行為即認定在有侵權行為發(fā)生后，其未盡“合理注意義務”而承擔幫助侵權責任。這一對網絡服務者“應知”構成要件的表述，無疑增加了網絡服務者的經營壓力，是較為嚴厲的侵權歸責。而這一歸責要件的合理性，要結合當下的技術環(huán)境與法律規(guī)定做進一步深化考察。

首先，網絡服務提供者對其經營網站上的信息內容進行編輯、整理、分類、推送等客觀行為是出于提高用戶體驗的平臺服務，編排目錄搜索界面設計已成為網絡服務提供者的普遍行為。這并不等同于對搜索引擎這一技術工具的“非中立性使用”，如程序員根據(jù)經濟利益輸出帶有商業(yè)性質的排名和榜單，可對搜索結果進行人為調整搜索引擎服務商提供的“關鍵詞”檢索服務搭知名品牌便車的現(xiàn)象，參考2008年“大眾搬場訴百度”網絡商標侵權案。 。信息存儲空間網站中的分類信息、榜單內容以及普通檢索作為網站內的無償服務，為用戶操作、瀏覽、高效使用提供便利。但是由于網絡服務提供者這種自愿的和主動的對信息的管理與編輯行為使得其在法律上被認定明知或者應知其網絡用戶有侵權行為的可能性將會更大，如果是這樣的情形，那么顯然這樣的立法或者司法實踐將在一定程度上削弱網絡服務提供者的積極性，即這樣的責任制度可能會懲罰好人[8]。我們以“荔枝fm”App（ios客戶端）為例，其首頁除置頂?shù)目瞻姿阉鳈谕?，還將信息內容分為“文化”“資訊”“生活”“語言”四大板塊。其中文化板塊細分為人文、詩歌、講座、歷史、語言、教育六個門類;資訊包括體育、汽車、觀點、財經、科技五個門類;生活板塊包括女性、美食、健康、電臺、旅行、校園六個門類;語言板塊有英語、粵語、日語、方言、小語種五個門類。這種界面設計顯示了在激烈的市場競爭下，網絡服務提供者為滿足不同用戶喜好、提升服務效能、培養(yǎng)用戶粘性的努力，而僅因位置和搜索結果來推定“主觀過錯”未免失當。

其次，從法律規(guī)定角度講，存在矛盾，難以自洽。網絡服務提供者對用戶上傳的內容不負有審查義務是我國立法與理論界歷來的一貫認識，也是世界多數(shù)國家的普遍做法[16]?！兑?guī)定》中第八條也明確規(guī)定網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。但對熱播作品的分類、推薦、置于明顯位置、設立專門排行榜等行為承擔“合理的注意義務”，即要求網絡服務提供者自主核查內容的合法性，即便信息是海量、瑣碎、認定困難的。而由用戶自主大量點擊瀏覽形成的“置于明顯感知位置”，也不能排除網絡服務提供者的責任，這就要求其對平臺作品進行長期、專業(yè)、機敏的審查，對其管理信息能力提出了更高的要求?！兑?guī)定》中要求網絡服務提供者“應知”侵權行為的發(fā)生并采取積極措施避免發(fā)生和擴大影響，顯然與網絡服務提供者不負審查義務的一般性規(guī)定相沖突。若接受了網絡服務提供者不負審查義務，便難以在理論上主張網絡服務提供者應知侵權內容的存在[14]，《規(guī)定》集中表現(xiàn)了法律邏輯上的沖突和矛盾，難以自洽。

（四）非熱播影視作品內容的侵權歸責要件寬泛，缺乏邏輯指引

針對非熱播影視作品的侵權定責，可根據(jù)《規(guī)定》中第九條和第十二條（三）展開適用，侵權定責要件涵蓋了主體因素——網絡服務提供者的信息管理能力，對象因素——訴爭作品類型、明顯程度，其他因素——平臺的預防措施、侵權反應和用戶管理等內容，以及其他可以明顯感知到侵權存在而未采取合理措施的行為。從學理上來講，這些構成要件是在“通知—刪除”的免責原則和“紅旗標準”侵權認定基礎上的擴充和完善，綜合考慮到網絡服務提供商的行業(yè)性質、競爭力、技術水平等因素進行現(xiàn)實分析。但看似豐富的認定依據(jù)實則為寬泛的指代，極易造成實踐中的困境和模糊。

①《信息網絡傳播權保護條例》（2013年修訂）第十三條規(guī)定，著作權行政管理部門為了查處侵犯信息網絡傳播權的行為，可以要求網絡服務提供者提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網絡地址等資料。第二十五條規(guī)定，網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網絡地址等資料的，由著作權行政管理部門予以警告;情節(jié)嚴重的，沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備。

②《規(guī)定》第十三條規(guī)定，網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。

根據(jù)網絡音頻服務商法律責任認定的司法審判實際，結合法律規(guī)定要求，總結出在認定侵權責任時的主要參考因素（見表1），并評析在司法適用中的不確定性。

針對無法歸于高知名度作品、著作權人的非熱播作品，在司法實務中，一般會參考以上五大主要因素進行考量。

首先，平臺用戶使用協(xié)議和在作品上傳界面設置提示信息已經成為各大音頻網站的首要版權保護屏障，是平臺在侵權糾紛中必要的抗辯陳述。與之相應的是司法責任認定時，這類行業(yè)普遍標準發(fā)揮效力甚微，已不能為平臺規(guī)避責任承擔。

其次，在侵權糾紛中，平臺提供涉案用戶真實信息以協(xié)助調查成為普遍舉措，但這種做法在實際應用中存在風險。有學者指出，只有當達到確認直接侵權者身份之程度，才可要求信息披露。我國有法院主張網絡服務提供商應當主動提供其服務對象之“詳細資料”是對信息披露義務的錯誤適用[17]。在“陳廣旭訴騰訊侵權一案”中，騰訊在原告不追加直接侵權人違法責任時，提供主播“星魂故事”的真實身份信息被告騰訊計算機系統(tǒng)有限公司用過“QQ音樂后臺管理系統(tǒng)”，在“企業(yè)fm主播審核”頁面中的“主播名”一欄下輸入“星魂故事”進行查詢，查詢結果顯示主播名為“星魂故事”的用戶的姓名為“薛某某”，提交時間為2015年5月4日，審核時間為2015年5月5日，審核狀態(tài)為已通過，并附有姓名為“薛某某”的身份證掃描件。 ，構成對用戶個人隱私的侵犯。網絡服務商在法律糾紛中，對用戶真實信息錯誤披露，將承擔違約責任和隱私侵權責任，這違背了信息披露義務的法律設計目的。而只有在進一步設置信息披露義務履行的程序性條件和實體性條件，建立起信息披露義務的相關程序，補充著作權人請求披露的實質性條件，提供相應的救濟制度[16]，才能實現(xiàn)對該原則的合法性適用。

最后，平臺在接收到侵權警告通知后，對涉案作品的刪除、屏蔽、下線，對涉案用戶的封號、禁言處理將直接影響法官對平臺主觀過錯的判斷。對“通知—刪除”制度的積極實踐已經不能成為網絡服務提供商的庇護傘，“通知—刪除”制度的庇護者，是難以負擔得起提供服務信息的合法性注意義務的網絡服務提供商[17]。隨著互聯(lián)網行業(yè)的技術革新和結構重組，平臺運營商的技術、服務、管理能力日趨增強，僅依托避風港原則而免于侵權責任的實例寥寥無幾。與之相應地，《規(guī)定》增加了對網絡服務提供者管理信息能力的參考，在司法實踐中體現(xiàn)為“平臺防范網絡用戶上傳侵權視頻相應的技術措施，適當?shù)墓芾泶胧侠淼姆纱胧鄙虾ＶR產權法院（2016）滬73民終第283號民事裁決書。。但由于對 “管理信息的能力”的確定標準也無具體法規(guī)規(guī)定，實踐中缺乏對其統(tǒng)一標準的參考，造成了審判結果的不一致性。

綜上所述，普通文化作品的侵權定責中，由于法律規(guī)定中參考要素的標準模糊、實踐中的錯誤適用，極易造成法律結果的混亂。因此，有必要加強對關鍵認定要件的標準和程序性條件補充，提高法律設計的邏輯能力和操作性，用理性法律指導文化作品侵權問題定責。

五、網絡音頻侵權中對于熱播影視作品“注意義務”司法認定存在的問題

司法判決的形成只是給一個案件畫上了休止符，并不意味理論爭議的消弭[18]。筆者在梳理近年網絡音頻服務商侵權案例裁判文書時，發(fā)現(xiàn)一些文書內容多為事實陳述、對法律規(guī)定的選擇性適用，缺乏嚴密的科學論證和邏輯推演，對相同法律事實呈現(xiàn)相反的論證結果，缺乏說服力。

以杭州市西湖區(qū)人民法院在2018年1月審結的“咪咕訴上海正大喜馬拉雅侵權訴訟案” 和深圳市中級人民法院2016年10月審結的“陳廣旭訴騰訊侵權訴訟案”的裁判文書為例展開探討。

杭州市西湖區(qū)人民法院于2018年1月審結的“咪咕訴上海正大喜馬拉雅著作權糾紛案”中，法院對音頻服務商的歸責明顯過于嚴苛，收緊了對音頻平臺的法律保護。首先，將網絡服務提供者角色等同于內容審查義務?！氨桓孀鳛榫W絡服務提供者，其本身制作并發(fā)布音頻文件，故對網絡用戶上傳的有聲讀物是否獲得作者授權，是否涉嫌侵權，應當負有一定的著作權審查義務”;其次，對音頻文件的整理等同于對涉案作品整理。“被訴喜馬拉雅公司網站設置熱門推薦、節(jié)目分類、聲音廣場、人氣主播等欄目，另根據(jù)類型、內容劃分有聲小說、綜藝節(jié)目、相聲評書等，可見兩被告對音頻文件進行整理、分類、推薦”;最后，強調網絡服務商的技術漏洞，“未顯示被訴網站設置了便捷程序接收侵權通知”浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（2016）浙0106民初第11731號民事裁決書。。正是基于以上三點分析推定被告構成幫助侵權。本案對網絡服務提供者的歸責分析，缺乏平臺與涉案作品之間的關系邏輯推定以及充分的理由，即作品上傳前平臺是否提供關于版權合法性的平臺協(xié)議？作品上傳后進入信息存儲空間其點擊率、關注度是否呈現(xiàn)異常？作品被訴侵權平臺是否第一時間下線、屏蔽、刪除了涉案內容，其反饋行為如何評價？這些內容既是《規(guī)定》中第九條明確指出的“應知”構成要件，也是對網絡服務提供者合理注意義務的考量。它們在本案的裁判文書中雖有呈現(xiàn)，但并未進入最終的法官論證過程，實屬缺失和遺憾。

2016年10月深圳市中級人民法院在審理“陳廣旭訴騰訊侵權案”中，在論證騰訊公司旗下“企鵝fm”軟件的主觀過錯時更著重于為網絡服務提供者主張權利。首先，法官否定了網絡服務提供者角色具備內容審查的義務的說法?！捌簌Zfm原創(chuàng)平臺，為用戶提供免費的音頻文件上傳服務，除此之外，該平臺上還有新聞、音樂等內容，該平臺上的這些內容是海量的?！逼浯?，其否定了對音頻文件內容的分類一定涉及涉案作品的整理。“上訴人獲得涉案音頻文件是通過進入企鵝fm平臺以輸入‘麻衣神相進行關鍵詞搜索，并接著要通過對搜索結果進行點擊提示來獲得……不足以證明……音頻文件置于網站的首頁或主要頁面，也沒有對該音頻文件進行編輯、推介?！睆V東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終第12183號民事裁決書。最后，肯定了平臺不可能對海量音頻內容版權進行合法性審查，從而推斷出涉案作品侵權平臺不構成“應知”，不承擔間接侵權責任。

顯然這種同案不同判的現(xiàn)象，既反映了《規(guī)定》在司法適用時的不確定性，也反映了當下對網絡服務提供者幫助侵權責任認定過程中，由于法官個人經驗、專業(yè)水平不同極易造成不公平的審判結果。所以，《規(guī)定》中第一條即明確指出，人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應該兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。利益平衡原則是人民法院在審理網絡著作權糾紛時的基本原則[2]，也是網絡服務提供者侵權責任制度設計的核心[8]。而當前法官處理網絡服務者的幫助侵權認定案件中，并未體現(xiàn)出對“利益平衡”一致、嚴格原則的遵循，相反自由裁量權所帶來的空間使得對法律事實的認定意見分化，造成相似案件的處理結果相背。2017 年 1 月，國務院印發(fā)的《“十三五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》中提出，要加強網絡版權保護，在立法方面，要推動修訂完善知識產權法律、法規(guī)和部門規(guī)章;在執(zhí)法方面，要加強“雙軌制”保護，完善行政和司法保護兩條途徑有機銜接的保護模式，同時全方位加強社會共治[19]。這是基于利益平衡原則下版權保護的根本出路，也只有在網絡服務提供者、網絡用戶、社會公眾的共同努力下建立完整的版權保護體系，才能把版權保護落到實處。

六、結語

網絡音頻服務商的侵權歸責問題，既要克服網絡技術日新月異所帶來的變化，也要妥善解決音頻行業(yè)發(fā)展過程中難以規(guī)避的現(xiàn)實難題。

針對“熱播影視作品”傳播中的版權保護問題，從立法層面上來講，對《規(guī)定》應彌補當前不足：科學劃分涉案作品類目、量化侵權認定要件內容，深化“熱播影視作品”的法律標準，對熱播影視作品和非熱播文化作品給予同等的法律重視，由此，才能實現(xiàn)對廣泛意義上文化價值的尊重和創(chuàng)造。

從司法實踐上來講，法官在處理該類案件時，不應僅局限于對舉證內容的合法性審查，對具體事實進行淺表性討論，而應著重于對涉案作品、著作權人、平臺服務商之間的相互關系和影響展開邏輯的分析和判斷?，F(xiàn)已有學者指出用刑法原理指導民事糾紛，以及借鑒英美式審慎的侵權歸責方法，不失為一種新的方向[20]。

從“利益平衡”原則上來看，立法層面的版權保護并不能從根本上解決行業(yè)問題，版權產業(yè)真正健康有序地發(fā)展還得依靠產業(yè)內部的有效版權保護、運營和管理，以及互聯(lián)網用戶的版權意識和版權自律[12]。在完善的綜合性管理制度基礎之上，還應從版權監(jiān)管技術、版權商業(yè)模式、版權授權過程、版權意識培養(yǎng)等多層面出發(fā)，建立網絡著作權保護體系。

參考文獻：

[1]李國慶.論版權侵權責任中信息儲存空間網絡服務商的“過錯”評判標準——從中青文文化傳媒有限公司訴百度網說起[J].科技與出版，2014（10）：62-67.

[2]王艷芳.《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法，2013（9）：14-21.

[3]曹陽.知識產權間接侵權責任的主觀要件分析——以網絡服務提供者為主要對象[J].知識產權，2012（11）：24-37.

[4]金凌.略論注意義務對我國侵權行為法的啟示[J].法學評論，2009，27（2）：126-129.

[5]王遷.網絡環(huán)境中的著作權保護研究[M].北京： 法律出版社，2011.

[6]曹陽.知識產權間接侵權責任的主觀要件分析——以網絡服務提供者為主要對象[J].知識產權，2012（11）：24-37.

[7]何瓏. 網絡電臺APP陷版權爭搶 車聯(lián)網或成盈利突破口[N]. 通信信息報，2015-04-29（B14）.

[8]吳偉光.網絡服務提供者對其用戶侵權行為的責任承擔——不變的看門人制度與變化的合理注意義務標準[J].網絡法律評論，2011，12（1）：17-32.

[9]陳錦川.網絡服務提供者過錯認定的研究[J].知識產權，2011（2）：56-62.

[10]孫軍.從“百度文庫事件”看我國避風港規(guī)則之完善[J].上海政法學院學報（法治論叢），2011，26（6）：63-66.

[11]郭嘉，劉璐宇.以用戶生成內容為主導的網絡電臺發(fā)展研究——以荔枝fm為例[J].當代電視，2016（9）：57-58.

[12]丁一，葉文芳.新媒體語境下資源類平臺的版權獲取范式與使用邊界[J].科技與出版，2016（7）：51-55.

[13]陳穎穎. 獲得網播權 “在線聽書”為何仍惹官司[N]. 人民法院報，2016-07-12（3）.

[14]王若揚.IP熱播劇文化全產業(yè)鏈開發(fā)——以《瑯琊榜》為例[J].新聞世界，2018（2）：62-64.

[15]楊暉.網絡搜索服務中侵權的司法認定——兼評網絡搜索的中立性[J].人民司法，2015（11）：70-72.

[16]徐偉.網絡服務提供者“知道”認定新詮——兼駁網絡服務提供者“應知”論[J].法律科學（西北政法大學學報），2014，32（2）：163-173.

[17]梁志文.論網絡服務提供商之信息披露義務——以我國著作權法制為中心的批判性解讀[J].北方法學，2007（3）：122-128.

[18]孫萬懷.慎終如始的民刑推演——網絡服務提供行為的傳播性質[J].政法論壇，2015，33（1）：96-112.

[19]中國通信研究院.2017年中國網絡版權保護年度報告（摘要版）[J].中國出版，2018（9）：14-18.

[20]勞東燕.認真對待刑事推定[J].法學研究，2007（2）：21-37.

On the Infringement of UGC Content Provided by Network Audio and Service Provider

YANG XiuLI Xue

（School of Journalism， Chongqing University， Chongqing，401331， China）

Abstract： The Provisions of the Supreme Peoples Court on Several Issues Concerning the Application of Law in Hearing Civil Dispute Cases Involving Infringement of the Right of Dissemination on Information Networks officially implemented on January 1， 2013 provides a relatively complete legal basis for the cognizance of tort liability for popular movies and TV works. However， this regulation only aims at the elements of duty of care of high?profile authors and works. It is unreasonable in legal design and brings uncertainty in judicial practice; at the same time， it is not conducive to the construction of a culturally powerful country. Starting from the infringement cases of network audio service providers， this study discusses the application and practice of the principle of balance of interests in three dimensions of legislation， judicature and reality under the digital copyright environment. It also points out that the less?popular movies and TV works should be equally protected as the popular ones. Moreover， we should center on the perfection of the duty of care and improve the system of UGC audio information network communication rights.

Key words：network audio and service provider; popular movies and TV works; duty of care; judicial judgment