王銳

中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王某財產(chǎn)損害賠償糾紛案（以下簡稱“建行代銷基金案”）歷經(jīng)三級法院審理，伴隨著法槌聲響終于塵埃落定。然而，對司法據(jù)以支持當事人王某的適當性義務制度及規(guī)則的討論卻遠未停止。加之《全國法院民商事審判工作會議紀要》（征求意見稿）（以下簡稱“九民會意見稿”）出臺，其中關于賣方機構的適當性義務規(guī)則對金融機構現(xiàn)行商業(yè)模式也提出了嚴峻挑戰(zhàn)。當此際，如何正確解讀適當性義務，如何把握適當性義務的屬性與包容性，如何理解適當性義務制度與司法裁量權之間的共振，明晰法律風險之所在，則顯得至關重要。本文擬結合適當性義務在建行代銷基金案中的司法適用，討論該項義務履行及司法認定時的若干要點，以期為我國銀行業(yè)提升業(yè)務水平、防范法律風險提供建議。

建行代銷基金案主要案情及問題梳理

案情概述

2015年6月2日，王某經(jīng)中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行（以下簡稱“建行恩濟支行”）工作人員推薦，在建行恩濟支行購買“前海開源中證軍工指數(shù)型證券投資基金”（以下簡稱“案涉基金”），認購金額為96.6萬元。2018年3月28日，王某進行了基金贖回，贖回金額為389518.05元，本金虧損576481.95元。

在基金購買過程中，建行恩濟支行曾對王某做風險評估，但所推薦產(chǎn)品與評估中王某選擇的表述存在不符之處。案涉基金的基金管理人為前海開源基金管理有限公司，建行恩濟支行系案涉基金的代銷機構之一。案涉基金《招募說明書》中載明“（六）本基金……為證券投資基金中較高風險、較高收益的品種”。訴訟中，王某和建行恩濟支行均確認，建行恩濟支行未向王某出示和提供基金合同及基金招募說明書。王某在《證券投資基金投資人權益須知》《投資人風險提示確認書》上簽字。此外，王某曾在購買案涉基金之前多次通過銀行網(wǎng)點購買其他理財產(chǎn)品。

相關爭議

針對一審原告、二審被上訴人王某提出的因建行恩濟支行存在不當推薦行為而主張的損害賠償請求，建行恩濟支行主要從程序法與實體法適用兩個層面提出抗辯。關于程序問題，在一審中建行恩濟支行主張自己并非適格被告，因其與王某之間不存在金融委托理財合同糾紛（金融委托理財合同糾紛系王某據(jù)以提起訴訟的案由），這一抗辯十分有效，直接導致一審法院將訴訟案由變更為“財產(chǎn)損害賠償糾紛”，舍棄為投資者提供救濟的違約之訴路徑，轉(zhuǎn)向侵權救濟路徑。不過在審理法院實現(xiàn)此裁判思路轉(zhuǎn)向之后，建行恩濟支行再度在二審上訴意見中著力論證自己與王某之間不存在合同關系，意圖證成身份不適格一節(jié)，已無必要。

關于實體法適用問題，建行恩濟支行在一審中主要以投資者應自行承擔損失這一“買者有責”的“經(jīng)驗法則”對抗原告訴求;此后在二審中開始發(fā)力，提出三方面上訴事由：第一，事實認定錯誤，包括認定建行恩濟支行主動推薦案涉基金系錯誤，認定王某與所購案涉基金不匹配系錯誤等;第二，法律適用錯誤，包括法律關系認定錯誤等，該項訴請直接引向適當性義務的屬性與界定問題;第三，宣稱一審判決將“否定現(xiàn)行基金發(fā)行、銷售制度”，通過論證一審判決可能具有的負外部性意圖尋求二審法院支持。

由前述可見，建行代銷基金案所透視出的重點法律問題包括：第一，適當性義務的法律屬性，以及及證成適當性義務的存在是否需以當事人之間具備某種基礎法律關系（如合同關系）為前提;第二，適當性義務的履行標準為何、商業(yè)銀行可以如何抗辯;第三，商業(yè)銀行應當如何防范法律風險。本文將圍繞這幾個問題順次展開。

如何理解適當性義務的法律屬性

誠信義務與向法定義務的轉(zhuǎn)化

適當性（suitability）是一個舶來語，要求金融機構將適當?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當?shù)目蛻簟＿m當性義務發(fā)源于美國證券法領域，早期體現(xiàn)為道德義務，但目前在全球主要資本市場國家或地區(qū)均已完成向法定義務的轉(zhuǎn)化。在我國，適當性義務業(yè)已呈現(xiàn)向法定義務轉(zhuǎn)化的顯著趨勢，如《證券法》三審稿中就明確寫入適當性義務制度（第98條），2012年《證券投資基金法》修訂時加入基金銷售機構的適當性義務條款（第99條），行政法規(guī)《證券公司監(jiān)督管理條例》中也對從事證券資產(chǎn)管理業(yè)務、融資融券業(yè)務，銷售證券類金融產(chǎn)品的證券公司提出了適當性義務要求（第29條）。在未被吸納入法的領域，適當性義務只能被視為一種特殊的誠信義務，其中包含兩個層次的誠信要求：消極的誠信義務，即不得銷售不適當產(chǎn)品;積極的誠信義務，即僅得銷售適當產(chǎn)品。故此，適當性義務的本質(zhì)為誠信義務在金融產(chǎn)品銷售領域的具體化，主要體現(xiàn)為先合同階段的誠信義務（目前也出現(xiàn)了適當性義務與合同義務的結合現(xiàn)象，但糾紛罕見）與我國現(xiàn)行法的具體連接點在于《合同法》第42（3）條與第60（2）條，筆者此前提出的這一觀點已獲九民會意見稿采納。

適當性義務作為法定義務的重要標志之一就在于客戶可以據(jù)此向金融機構提起求償之訴，故此，司法在各國家地區(qū)均構成形塑適當性義務制度的重要力量。大約在2012年前后，我國最早的涉適當性義務之訴開始進入法院。司法實踐中，視不當推薦行為發(fā)生時點，可應當事人主張，結合個案案情追究違反義務者的締約過失責任、違約責任或侵權責任。其中，合同履行階段的違反適當性行為主要發(fā)生于全權委托的資產(chǎn)管理合同中，具有強隱蔽性，客戶很難舉證，也較少引發(fā)爭議;締約過失責任與侵權責任則可發(fā)生競合。建行代銷基金案中就存在這種競合，最后在法院的釋明下王某選擇以侵權責任路徑獲得救濟。

適當性義務的規(guī)制對象范圍

適當性義務的規(guī)制對象是否必須與客戶具有某種基礎法律關系如合同關系？傳統(tǒng)上，適當性義務為針對金融中介、銷售者、或零售者的規(guī)則（參見國際清算銀行適當性報告），但此后為了避免金融機構在自銷與代銷身份之間進行逆向選擇，規(guī)避針對銷售者的高義務標準，監(jiān)管者、立法者與司法機關開始認識到適當性規(guī)則也應適用于自銷其產(chǎn)品的銷售者，國際證監(jiān)會組織IOSCO文件、歐盟指令、以及美國聯(lián)邦法院通過案例均支持這一擴大適當性義務適用范圍的做法。故此提起適當性之訴的當事人不僅可以以代銷他人產(chǎn)品的金融中介為被告;還可以以自產(chǎn)自銷的金融機構為被告，如銷售本行理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行。在前一種情況下，金融中介與客戶之間或存在合同關系，而在后一種情況下，金融機構與客戶之間必然存在合同關系。故此，適當性義務的規(guī)制對象與客戶之間并不必然存在特殊的基礎法律關系，當事人或司法機關也無需刻意證成合同關系的存在，畢竟第三人締約過失責任與侵權責任均可為非合同一方受到適當性義務司法規(guī)制提供充分的法理基礎，而轉(zhuǎn)化成為法定義務的適當性義務則更無需合同關系的存在作為其適用的前提。

不過值得關注的是，九民會意見稿將規(guī)制對象的范圍予以拓展，把產(chǎn)品發(fā)行人與服務提供者也納入適當性義務的射程，發(fā)行人、銷售者與服務提供者被統(tǒng)稱為“賣方機構”。然而，國際清算銀行報告認為，在發(fā)行人與銷售者之間不存在合同或代理關系時，通常不應追究產(chǎn)品發(fā)行人在不當銷售中的責任;而委托銷售者代銷其產(chǎn)品的發(fā)行人，也可以通過合同約定分配或排除其對最終責任的承擔。將產(chǎn)品發(fā)行人與服務提供者加入責任名單，需要警惕超級金融中介利用強勢地位，向發(fā)行人不當轉(zhuǎn)移風險與責任的問題。此時可以按照九民會意見稿所示，在要求發(fā)行人與銷售者共同承擔連帶賠償責任的同時，由人民法院在判決中明確各自責任份額，以厘清責任與風險，實現(xiàn)鼓勵合規(guī)經(jīng)營的最終目的。

適當性義務的履行標準

包容性標準與司法裁量權的共振

建行代銷基金案的爭議焦點之一，在于建行恩濟支行是否可因?qū)ν跄尺M行了形式上的評估而被認定履行了適當性義務，亦即適當性義務的履行標準何如？而對履行標準的判斷，又需要結合“主動推薦”是否存在進行分析。一般而言，金融機構在銷售商品的同時主動推薦，應被視為以積極的作為介入客戶締約意志的形成過程，則應當承擔較高的適當性義務標準，具體體現(xiàn)為金融機構在產(chǎn)品銷售中應履行“了解產(chǎn)品”“了解客戶”“適當性評估”“記錄保存”等具體義務與行為規(guī)則。而在客戶發(fā)出交易指令，金融機構被動接受指令的交易類型中，則不應對機構過高要求。

適當性義務規(guī)則并非一種一成不變的標準或要求，適當性與否的評價是針對個別客戶者做出的，體現(xiàn)了一種“量體裁衣”式的評價模式，呈現(xiàn)出一種“維持確定性與靈活性的平衡”的法律藝術特征。這種包容性特征與司法自由裁量權的尺度調(diào)整恰可發(fā)生共振。如在銷售風險程度較低的金融產(chǎn)品時，法院可以認定一般城市居民對于此類產(chǎn)品具有相應的認知與交易經(jīng)驗，并且具有承擔風險的能力，所推薦的即構成適當產(chǎn)品;而在“（2016）蘇01民終1563號判決”中，盡管原告購入的為股票型理財產(chǎn)品，并非風險程度較高的結構化產(chǎn)品或衍生品等，但由于原告“系一名普通中年婦女，數(shù)年來在某行處一直購買的是保本型理財產(chǎn)品”，則二審法院據(jù)此認定商業(yè)銀行推薦產(chǎn)品對原告構成不適當，由商業(yè)銀行承擔客戶的全部損失。

可釜底抽薪的“推薦不存在”事實及其判斷

推薦與否的事實證明直接關系適當性義務履行的標準不同，故此在建行代銷基金案中，建行恩濟支行在二審中上訴堅稱己方不存在推薦。從訴訟策略上來講，一旦訴請成功得到支持，則會發(fā)生否定高標準適當性義務存在的釜底抽薪之效果。然而，主動推薦存在與否，是一個須經(jīng)司法或監(jiān)管裁判的事項，也是需要金融機構舉證以證明的事項。美國金融行業(yè)自律監(jiān)管組織FINRA與美國證券監(jiān)管機關SEC在長期的執(zhí)法實踐中，一直拒絕對“推薦”行為進行概念界定。FINRA認為：推薦存在與否是基于個案的事實與具體情況做出的判斷;而在脫離個案具體事實的情況下為推薦進行定義，毫無必要，而且將會引發(fā)許多復雜問題。但是為了便于金融機構了解其行為準則，F(xiàn)INRA提出了幾項指導性原則，用于判斷某種溝通行為（communication）是否應被視為為適當性義務規(guī)則所制約的推薦行為：例如一次溝通的內(nèi)容、上下文語境、以及陳述都是適當性調(diào)查（review）的重要方面;當判斷金融機構是否做出推薦時，更多應基于對客觀情況而非主觀陳述的判斷。FINRA曾反復闡述：當特定的溝通行為能夠被合理地認定為構成推薦時，則金融機構不能僅通過否認自己做出推薦就規(guī)避適當性義務。而在判斷是否存在推薦的諸多考量因素中，首先，某次溝通的內(nèi)容、語境以及陳述方式是否能夠被合理地認為構成一項建議，建議客戶對某一證券或某一投資策略采取行動或者避免采取行動;其次，越針對特定客戶或者客戶群體對某一證券或投資策略進行溝通，則該溝通越容易被認為構成推薦;第三，當一系列行為發(fā)生時，盡管個別行為不能被視為構成推薦，但整體仍可能構成推薦;第四，在判斷推薦是否存在時，溝通是由個人發(fā)起還是由計算機軟件發(fā)起的，對結果沒有區(qū)別。

由此，從域外經(jīng)驗觀察，推薦是否存在是由監(jiān)管者與裁判者結合金融機構與客戶之間溝通的內(nèi)容、背景、方式方法、乃至所做出的陳述等客觀因素，綜合判斷的。當事人試圖否定推薦的存在，需舉證證明。九民會意見稿中對于舉證責任的分配在于：金融消費者應當對購買產(chǎn)品或者接受服務、遭受的損失等事實承擔舉證責任;賣方機構對其是否履行了“將適當?shù)漠a(chǎn)品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者”義務承擔舉證責任（第74條）。但對于推薦是否存在的舉證責任如何分配，并未涉及。不過金融產(chǎn)品琳瑯滿目，客戶很難直接發(fā)出對某一具體產(chǎn)品的交易指令，故此在無相反證據(jù)的情況下，司法應首先推定存在推薦，而后由金融機構做反向舉證，反證中前述域外經(jīng)驗可作為訴訟策略參考。

商業(yè)銀行應當如何防范法律風險

準確理解法律制度內(nèi)涵、自覺提升專業(yè)水平與行業(yè)競爭力。適當性義務制度及規(guī)則不應被簡單地視為對金融機構的束縛或不利益。事實上，隨著行業(yè)發(fā)展與產(chǎn)業(yè)升級，金融機構單純地“出售”金融產(chǎn)品、不附加任何增值服務如推薦建議、理財顧問、資產(chǎn)管理等，只會使自身限于低水平的渠道之爭中，隨時還要應對基于新技術而產(chǎn)生的競爭對手的降維打擊（如支付寶、財信通等）。由此，金融機構發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，在銷售產(chǎn)品的同時附加高品質(zhì)的增值服務將是一條必由之路。在前述背景下討論適當性義務制度，就會發(fā)現(xiàn)該制度并非僅致力于保護投資者或消費者，而是對金融產(chǎn)品交易中的雙方（或三方） 的權利與義務予以明晰，建構起完善的權責體系，從而促進交易主體的理性決策與理性行為，維護金融市場的公平與秩序。當金融機構履行適當性義務后，機構與客戶之間的風險分配就以產(chǎn)品銷售為界，客戶應為自我決策導致的風險與損失承擔責任。

在我國，商業(yè)銀行作為超級金融中介，具有覆蓋廣泛的網(wǎng)點設施與在社會公眾心目中較高的信用評價，這是其優(yōu)勢所在。但能力越大，責任越大，金融中介恰恰是適當性義務的重點作用領域。據(jù)國際清算銀行統(tǒng)計，全球主要資本市場對于商業(yè)銀行在銷售非儲蓄產(chǎn)品時幾乎都確立了適當性義務要求。故此，正確理解這一法律制度內(nèi)涵，通過提升專業(yè)水平增強自身競爭能力，既有助于維護商業(yè)銀行的聲譽與品牌、降低因訴訟發(fā)生的潛在費用與成本，又可以為金融市場進一步開放、我國銀行參與全球競爭、增強國家競爭力做好準備。對此，監(jiān)管層與全行業(yè)必須有清醒準確的判斷。

個案中積極參與訴訟、維護自身合法權益。從建行代銷基金案等典型案例觀察，商業(yè)銀行應當充分重視訴訟程序尤其是一審程序，積極參與并舉證，維護自身合法利益。筆者此前在《金融機構適當性義務司法適用的實證分析》一文中曾經(jīng)分析過，多數(shù)案件中，審理法院會要求金融機構與客戶分擔損失，判決金融機構承擔全部責任較為少見。而建行代銷基金案之所以發(fā)生較為少見的全賠判決，敗訴一方在審查內(nèi)部管理流程之外，還應省察是否積極有效參與訴訟、是否提供了為法官心證所必需的信息與證據(jù)。在此方面，可參考九民會意見稿第76、第77條，尤其是依據(jù)第77條充分準備、提出扎實的免責事由，以證據(jù)的力量說服法官，而非依據(jù)“買者自負”這一過時的“經(jīng)驗法則”。

（作者系國家法官學院副教授、國家法官學院金融司法研究院負責人）