□ 文 曾 雄

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”的學理概念

近年來，關于網(wǎng)絡平臺“大數(shù)據(jù)殺熟”的報道越來越多，直觀理解“大數(shù)據(jù)殺熟”是指平臺利用用戶數(shù)據(jù)信息對用戶進行區(qū)分定價，通常表現(xiàn)為對“老客戶”設定更高的價格，即所謂“殺熟”。

網(wǎng)絡平臺對不同客戶群設定不同的價格，在學理上可以表述為歧視定價（Price Discrimination）。根據(jù)國外的文獻或研究報告，個性化定價（Personalised Pricing）或差異化定價（Differential Pricing）接近于國內(nèi)的“大數(shù)據(jù)殺熟”這一概念。個性化定價或差異化定價屬于價格歧視的一種，接近于經(jīng)濟學理論上的完全價格歧視或一級價格歧視。本文將“大數(shù)據(jù)殺熟”以個性化定價作為學理表述予以探討。

二、國內(nèi)外關于“大數(shù)據(jù)殺熟”的研究現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)研究

國內(nèi)對“大數(shù)據(jù)殺熟”進行系統(tǒng)深入的研究成果不多，鄒開亮和劉佳明在《價格理論與實踐》發(fā)表題為《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從〈消費者權益保護法〉的角度考量》，該文介紹了“大數(shù)據(jù)殺熟”的含義與技術路徑，并指出我國《消費者權益保護法》中的個人信息保護、明碼標價、反悔權以及損害賠償?shù)戎贫榷紵o法有效規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”，從而認為明確消費者的個人信息權利體系、拓展消費者知情權、彌補消費者反悔權的適用局限以及嚴格經(jīng)營者的損害賠償責任作為有效規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”的必由之路。胥雅楠、王倩倩、董潤、汪辛怡、吳崢在《改革與開放》中發(fā)表《“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)狀、問題與對策分析》，該文基于向消費者發(fā)放問卷的結果為基礎，問卷以消費者對“大數(shù)據(jù)殺熟”的了解程度、維權意識、對相關法律法規(guī)的知悉程度、被“殺熟”的經(jīng)歷以及維權的態(tài)度與方式等維度展開，分析結果表明目前存在法律法規(guī)不健全、部門監(jiān)管缺位、商業(yè)倫理扭曲等問題，該文最后提出合理利用大數(shù)據(jù)技術、健全法律法規(guī)、監(jiān)督大數(shù)據(jù)的運用過程以及提高維權意識等解決路徑。整體看，國內(nèi)缺乏從反壟斷法學與經(jīng)濟學的視角出發(fā)，結合國內(nèi)外法律實施的情況對“大數(shù)據(jù)殺熟”進行系統(tǒng)性梳理與討論的研究成果。

（二）國外研究

2015年，美國白宮發(fā)布報告《大數(shù)據(jù)與差異化定價》（Big Data and Differential Pricing），該報告的主要結論包括：首先，經(jīng)濟學理論表明線上或線下的差異化定價對購買者和銷售者都可能是有利的，規(guī)制線上的定價行為需要特別謹慎，因為線上市場競爭特別激烈。其次，大數(shù)據(jù)涉及大量個人信息的匯總、出售和使用，每個消費者對個人信息的使用情況知之甚少。大數(shù)據(jù)可能導致有風險的定價策略，并基于用戶無法控制的因素將目標定位為用戶。最后，對差異化定價的擔憂包括了競爭擔憂或消費者隱私擔憂。考慮到技術和商業(yè)策略的快速演進，大數(shù)據(jù)的商業(yè)利用需要受到嚴格審查，特別是企業(yè)可能使用敏感信息，而用戶并不知情，從而“逃逸”到了現(xiàn)有監(jiān)管框架的邊界之外。

2 016年，OE C D（經(jīng)濟合作與發(fā)展組織）發(fā)布《價格歧視》（Price Discrimination）報告，該報告提到以下幾個結論：價格歧視通常對經(jīng)濟有利，而且也能讓消費者受益，因為能增加交易，驅(qū)動企業(yè)競爭。同時，價格歧視可能以三種方式損害消費者：其一，便于剝削性價格歧視的區(qū)分策略（Partitioning Strategies）可能加價和增強市場勢力。這些風險可能會隨著大數(shù)據(jù)的使用而增加，因為企業(yè)可以將個性化定價的范圍增大而面臨更少的競爭，不用擴大產(chǎn)量就能攫取消費者剩余。其二，在特定情形下，中間采購商的價格歧視可能扭曲下游競爭，并損害消費者。其三，企業(yè)可能策略性利用價格歧視來排除競爭者。例如，價格擠壓、捆綁和忠誠折扣都可能排除競爭者而不需要犧牲自己的利潤。

2018年，OECD發(fā)布報告《數(shù)字時代的個性化定價》（Personalised Pricing in the Digital Era），該報告的以下結論值得關注：首先，個性化定價（Personalised Pricing）是指基于終端消費者的個人特征和行為實施的價格歧視行為。個性化定價可以促進競爭，而且通常會增強消費者福利。其次，在特定情形下，個性化定價也是有害的，可能剝削消費者，造成不公平?；鈧€性化定價的風險需要綜合適用多種政策工具，包括競爭政策、消費者保護規(guī)則和數(shù)據(jù)保護規(guī)則等。再次，在競爭法框架下，個性化定價主要適用濫用市場支配地位條款，因而需要一個前提，即相關企業(yè)具有顯著的市場勢力。在多個司法轄區(qū)中，剝削性濫用不被競爭法所禁止，而且實踐中很少有調(diào)查案件。最后，在不公平的理念下，消費者保護可以發(fā)揮重要作用，消費者保護機構需考慮以下兩個方面：其一，禁止企業(yè)以不透明的方式實施個性化定價，應要求企業(yè)披露定價策略的信息；其二，調(diào)查增強個性化定價負面效果的行為，比如誤導行為，這種行為限制透明度和消費者選擇，其他政策工具包括數(shù)據(jù)保護、反歧視法律可以防止企業(yè)未經(jīng)用戶同意進行用戶畫像，防止用戶因性別或種族受到歧視。

根據(jù)其他一些學術文獻的研究成果，大規(guī)模使用一級價格歧視可能具有明顯的效率效果，盡管方向并不明確。大部分文獻基于局部均衡分析認為一級價格歧視有效率。但是被多個企業(yè)實施時，這種結果可能不準確。在寡頭市場和異質(zhì)品市場中，一級價格歧視可能單邊地提高利潤，但是聯(lián)合實施一級價格歧視可能增加競爭，降低利潤，從而鼓勵創(chuàng)新。

三、個性化定價的產(chǎn)生機制與經(jīng)濟效果

（一）個性化定價的實現(xiàn)路徑與市場條件

1、個性化定價的技術路徑

價格歧視線下早已存在，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，特別是大數(shù)據(jù)技術的成熟，網(wǎng)絡平臺對用戶進行個性化定價變得越來越容易。利用大數(shù)據(jù)進行個性化定價一般經(jīng)過如下幾個步驟：首先，企業(yè)需要收集消費者的個性特征和行為數(shù)據(jù)。其次，企業(yè)利用收集的數(shù)據(jù)預估消費者支付的意愿。其三，基于支付意愿的評估，企業(yè)必須為每一個消費者選擇最優(yōu)價格，并決定如何執(zhí)行個性化定價。

2、個性化定價的市場條件

經(jīng)濟學理論認為，實現(xiàn)一級價格歧視需要具備以下條件：其一，經(jīng)營者有一定的市場勢力，有能力將價格提高至邊際成本之上；其二，經(jīng)營者能夠根據(jù)對同一產(chǎn)品的不同需求強度，準確區(qū)分客戶群；其三，客戶之間能被有效區(qū)隔，不存在轉售套利的情況。

（二）個性化定價的經(jīng)濟效果

1、對靜態(tài)效率的影響

個性化定價可能增加靜態(tài)效率（分配效率），因為可以推動企業(yè)向低收入消費者降低價格，同時從高收入者那里獲得利潤。

2、對分配結果的影響

首先，個性化定價會將剩余從有較高支付意愿并支付了較高價格的消費者處轉移至那些低支付意愿的消費者那里。其次，可能影響消費者與生產(chǎn)商之間的剩余分配。這也是競爭執(zhí)法機構與消費者保護機構所擔憂的結果，因為這兩個機構以提升消費者福利為執(zhí)法標準。一些研究發(fā)現(xiàn)，價格歧視降低平均價格，從而增加消費者福利。也有研究認為在一些行業(yè)中，價格歧視可能導致更高的平均價格，可能導致消費者福利損失。正如傳統(tǒng)的價格歧視，個性化定價也可能產(chǎn)生重新分配的效果，既可能讓消費者獲益也可能損害消費者。在理論上，在一級價格歧視下，經(jīng)濟剩余將完全地被生產(chǎn)商所“捕獲”，從而使消費者福利降低至零。相反，如果個性化程度較小，價格被設定于接近成本的水平，幾乎所有剩余都將被消費者“捕獲”。因此，個性化定價的潛在結果在理論上處于一個區(qū)間，即消費者福利最大化到消費者福利降低至零。

3、對動態(tài)效率的影響

個性化定價可能鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，并使自己彼此差異化，但是在其他一些例子中，個性化定價也可能促進尋租行為，從而降低社會福利。個性化定價對動態(tài)效率的整體效果取決于特定市場條件。在動態(tài)和高度創(chuàng)新的市場中，企業(yè)可以通過創(chuàng)新和差異化的方式獲得市場勢力。特別是在數(shù)字市場中，個性化定價可能帶來動態(tài)效率的提升。而且，只要市場勢力是暫時的，而且不是通過反競爭的方式維持的，新的市場進入意味著動態(tài)效率的獲得可以傳導至消費者身上。個性化定價通常為企業(yè)創(chuàng)新和差異化提供動力，但是在一些情形中，也可能促進尋租行為。個性化定價對動態(tài)效率的整體效果取決于具體的市場條件，在高度管制的行業(yè)中，企業(yè)有一定市場勢力，更有可能導致負面的效果。

四、個性化定價的規(guī)制實踐

根據(jù)OECD的相關報告統(tǒng)計，至今，尚沒有個性化定價的執(zhí)法案例，嚴格來講是基于消費者特征而對終端消費者進行價格歧視而被認定違法的案例。

（一）濫用市場支配地位的法律與實踐

濫用行為大致可以分為兩類：排他性濫用是指一個具有市場支配地位的企業(yè)為了損害競爭者的競爭地位或為了將競爭者排除出市場，而剝削性濫用則指一個具有市場支配地位的企業(yè)利用其市場力量直接損害客戶。在大部分司法轄區(qū)中，剝削性濫用較少被追究。在一些國家中，比如美國、加拿大和墨西哥，剝削性濫用不在競爭法規(guī)制范圍內(nèi)。在其他一些國家，例如巴西和日本，競爭法涵蓋了剝削性行為，但是這兩個國家的執(zhí)法機構尚未發(fā)現(xiàn)違反反壟斷法的剝削行為。在日本，還會用濫用相對優(yōu)勢地位的條款規(guī)制剝削性價格歧視。相反，在歐洲地區(qū)，包括澳大利亞、韓國和土耳其，剝削性濫用的案件經(jīng)常發(fā)生。

（二）滿足濫用條件的個性化定價

在一些情況下，個性化定價作為一種排他性濫用行為，特別是企業(yè)利用價格策略將目標定位于競爭對手的客戶，以更低的價格銷售，試圖封鎖市場。這種策略被稱為選擇性定價（selective pricing），歐盟委員會已經(jīng)調(diào)查過多個案件。整體而言，個性化定價不應該被認定為違法，其對競爭的效果應基于個案分析。

值得注意的是，對個性化定價的效果分析可能取決于特定司法轄區(qū)的競爭法標準或使命。根據(jù)國際競爭網(wǎng)絡組織（ICN）的調(diào)查，有89%的司法轄區(qū)的競爭法的主要或其中一個目標是消費者福利。但是，也有一些國家將標準設定為整體福利，例如澳大利亞、加拿大、新西蘭、挪威和南非等。在那些消費者福利作為目標之一的國家中，促進效率提升具有重要地位（不必然傳導至消費者），潛在地要求執(zhí)法機構對整體福利與消費者福利進行權衡。

通常，競爭執(zhí)法機構將推動消費者福利作為首要目標的國家中，更容易找到個性化定價有損害的例子，因而認定其違反競爭法。因為個性化定價總是有益于一些消費者，同時讓另外一些消費者受害，對個性化定價的效果分析應該基于整個消費者福利，而不是基于對部分人群的損害。

五、中國法背景下“大數(shù)據(jù)殺熟”問題的解決

（一）反壟斷法框架

《反壟斷法》第十七條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。在反壟斷法中，認定違法的價格歧視需要經(jīng)過嚴格的認定，一般步驟包括：第一，識別價格差異不是基于成本而出現(xiàn)的，出現(xiàn)價格差異還無法直接認定屬于歧視行為，因為這些價格差異可能反映出服務不同客戶的不同邊際成本。第二，認定市場支配地位，因為一個企業(yè)具有市場勢力出現(xiàn)剝削性行為的風險更高。第三，分析價格歧視對消費者福利與效率的影響，價格歧視的效果是模糊的，只有在有損害證據(jù)的情況下，才能認定價格歧視違法。第四，評估效應的長期性，盡管價格歧視將提高平均價格從而損害消費者，但是如果這種效果僅是暫時的，而且能夠被市場本身所解決，價格歧視不一定違法。相反，如果存在進入壁壘或轉換成本，違法可能性較高。第五，識別歧視的來源，歧視可能由很多因素促成的，例如滲透市場的商業(yè)戰(zhàn)略、缺乏價格透明度、數(shù)據(jù)收集等。識別出歧視的來源便于找到合適的救濟方式。適用該條款的一個前提是平臺要在相關市場中具有市場支配地位，如果平臺具有很強的鎖定效果，消費者無法用腳投票或在不同平臺上對比價格實現(xiàn)轉換，實施價格歧視很可能違反《反壟斷法》。根據(jù)國家市場監(jiān)管總局頒布實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，具有市場支配地位的企業(yè)實施的差別待遇行為可以將“針對新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動”作為合理理由之一進行抗辯。諸多網(wǎng)絡平臺為吸引流量，會選擇對新用戶進行補貼的策略，產(chǎn)生了價格差異，該行為在合理期限和合理限度內(nèi)并不違法。

（二）其他法律框架

除了《反壟斷法》，個性化定價還涉及其他多個法律部門，包括《價格法》、《消費者權益保護法》、《合同法》、《電子商務法》等。

《價格法》第十四條第四項規(guī)定經(jīng)營者不得“利用虛假或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易”。如果網(wǎng)絡平臺隱瞞標準價格信息，剝奪消費者對價格的知情權，并用顯眼的標識提示消費者“房源緊張”、“價格可能上漲”等不實信息，從而誘騙消費者快速下單，這種行為可能構成價格欺詐，損害消費者利益。《價格法》第十四條（五）項也規(guī)定了經(jīng)營者不得“提供相同商品或服務，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視”，該條款明確限定了交易對象是“其他經(jīng)營者”，但對終端用戶是否適用該條款尚不明確。

《消費者權益保護法》第二十條規(guī)定“經(jīng)營者向消費者提供有關商品或者服務的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。經(jīng)營者對消費者就其提供的商品或者服務的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復。經(jīng)營者提供商品或者服務應當明碼標價?！本W(wǎng)絡平臺在精準“畫像”基礎上對消費者“千人千面”式的定價，在形式上能做到“明碼標價”的基本要求。雖然《消費者權益保護法》第二十五條規(guī)定了網(wǎng)絡、電話、電視、郵購等消費方式下消費者的七天無理由退貨權。但是對于消費者而言支付了過高的價格遭受了歧視性待遇，他們一般無法立即知悉自己“被殺熟”，而且“大數(shù)據(jù)殺熟”通常出現(xiàn)在門票、住宿、打車等在線消費領域，這些消費具有即時性特征，商品已消費的情況難以獲得退貨權的保護。另外，消費者也很難證明自己受到了損害，根據(jù)“誰主張誰舉證”的規(guī)則，消費者無法將自己被“殺熟”而支付的高價，減去接受同一商品或服務的其他消費者支付的低價之差視作自己的損失。

《電子商務法》第十八條規(guī)定“電子商務經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益”。該條款主要針對企業(yè)以搜索結果或定向廣告的方式向用戶推銷商品或服務的行為，立法者認為該條款是為解決精準營銷與消費者平等對待權的問題。因為企業(yè)可以基于自己過往收集的數(shù)據(jù)，精準地對用戶進行畫像，根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣、消費能力對其進行相關的信息推送。但是這種做法不一定對消費者不利，因為商家推送的信息與消費者更具有相關性，可以節(jié)約消費者的信息收集成本。該條款強調(diào)要給消費者提供其他選項是為了保障消費者的知情權和選擇權，雖然能在源頭上緩解利用大數(shù)據(jù)營銷帶來的問題，但是未能直接解決“大數(shù)據(jù)殺熟”。

《民法總則》第一百六十四條規(guī)定“代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任”?！按髷?shù)據(jù)殺熟”通常發(fā)生于OTA網(wǎng)絡平臺上，OTA平臺向消費者提供票務服務可能有兩種形式：一種是商家入駐平臺，由代理商直接向消費者提供服務；另一種是由平臺提供代理服務。在后一種情況中，網(wǎng)絡平臺提供撮合服務，由消費者與商家建立買賣關系，網(wǎng)絡平臺與商家之間屬于代理關系。網(wǎng)絡平臺給消費者的報價應該反映商家的真實價格，由商家設定最后的銷售價格。如果商家為了獲取私利，擅自篡改銷售價格，違反了委托代理原則。如果有證據(jù)表明平臺與商家存在串通，共同損害消費者的利益，平臺與商家應對消費者承擔連帶責任。

結論

媒體慣用的“大數(shù)據(jù)殺熟”帶有否定的色彩，在學理上對應“大數(shù)據(jù)殺熟”概念的是個性化定價（屬于價格歧視的一種）。個性化定價有利有弊，對待個性化定價應該理性判斷，權衡利弊。從國內(nèi)法考慮，個性化定價涉及《反壟斷法》、《價格法》、《消費者權益保護法》等多個法律部門，按照這些法律的要求，平臺企業(yè)在實施個性化定價時應該做到價格透明，充分保障消費者的知情權，禁止通過虛構客觀情況誘導或欺騙消費者下單。同時在隱私保護規(guī)則方面，對消費者信息的收集、處理和使用都應該獲得消費者同意，滿足合理必要性原則，特別要規(guī)范網(wǎng)絡平臺強制索權過渡收集信息的行為。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與線下企業(yè)不同，線下企業(yè)可能偏向于對忠誠客戶提供折扣優(yōu)惠，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了獲得更多流量，會給新消費者更多折扣，比如給一些優(yōu)惠券。由此導致的一種現(xiàn)象是新客戶比老客戶支付的價格低，而且互聯(lián)網(wǎng)平臺可能存在跨邊的折扣優(yōu)惠（交叉優(yōu)惠），而用戶可能并不全然知情，也造成用戶對定價的誤解。因而對于企業(yè)而言，需要明確如果是在委托代理法律關系下，定價是由線下商家自主定價的，與平臺無關，也就與是否使用了大數(shù)據(jù)無關聯(lián)。另外，企業(yè)需要標明統(tǒng)一的劃線價，并在統(tǒng)一價格標簽下進行折扣優(yōu)惠，讓消費者知情自己所享受到的折扣。同時對于消費者很難感知的交叉優(yōu)惠的情況，可以讓消費者有主動領取的動作，增加消費者對優(yōu)惠的知情，避免對價格的誤解?！?/p>