劉麗娜（西安交通大學法學院 陜西西安 710049）

菲律賓于2013年單方面提起惡意仲裁，中國從一開始指明該仲裁違背中菲協(xié)議和《聯(lián)合國海洋法公約》并表明“不接受、不參與”的立場。而近3年菲律賓一再采取導致爭議復雜化的行為，2016年7月在中國缺席的情況下，南海仲裁結果的公布使得南海該地局勢更為嚴峻，他國紛紛發(fā)聲希望以南海地區(qū)穩(wěn)定發(fā)展為宗旨，南海問題能通過談判協(xié)商解決。

南海爭議歸根結底是南海資源的爭議，談判協(xié)商解決資源爭議談何容易？相比漁業(yè)、油氣等自然資源共同開發(fā)可能遭遇的利益劃分的困難，以及南海環(huán)境合作保護標準不統(tǒng)一的尷尬，水下文化遺產(chǎn)應是維護南海和平，實施區(qū)域合作切實的突破口。這不僅是因為水下文化遺產(chǎn)具有文化遺產(chǎn)普遍的歷史、藝術、文化價值，更是因為滿載中國和東南亞瓷器、藝術品的沉船、沉貨恰是中國與南海諸國自古友好通商、文化交流的直接證據(jù)，對每一個海上絲綢之路國家都同樣重要。建立南海水下文化遺產(chǎn)合作保護，建立行之有效的文化遺產(chǎn)合作平臺是我國借用古代海上絲綢之路的歷史符號在“一帶一路”戰(zhàn)略構想的具體體現(xiàn)；是南海諸國文化遺產(chǎn)保護的共同心聲；是我國與東盟南海諸國和平穩(wěn)定的內(nèi)在需要。

一、南海水域水下文化遺產(chǎn)保護的癥結

人類文明本身的多樣性導致了文化遺產(chǎn)范疇進一步細化，水下文化遺產(chǎn)①2001年聯(lián)合國教科文組織《保護水下文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《水下文化遺產(chǎn)公約》）是迄今唯一的有關水下文化遺產(chǎn)的國際公約。其第一條準確的定義了“水下文化遺產(chǎn)”即“那些周期性地或連續(xù)地、部分或全部位于水下至少100年以上的，具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡?！蔽覈摹端挛奈锉Ｗo管理條例》中也有類似的定義：“水下文物”為“具有歷史、藝術和科學價值的人類文化遺產(chǎn)”。作為新型文化遺產(chǎn)，越來越受到國際社會和我國的關注。聯(lián)合國教科文組織（以下簡稱UNESCO）曾統(tǒng)計過全世界水下有超過300萬艘的沉船遺址——“世界最大的博物館在深海海底”。而南海因其位于古海上絲綢之路航道，歷史上往來的船舶、人類的遺物、被淹沒的港口或城池就像“時光膠囊”一樣凝結了當時當?shù)氐臍v史文明。

然而南海水域周邊九國近年來在資源開發(fā)、航行自由、抵近偵察等方面的區(qū)域爭端頻頻發(fā)生，再加上南海仲裁結果的公布，無疑使得南海水域的水下文化遺產(chǎn)保護面臨巨大挑戰(zhàn)。

（一）南海水下文化遺產(chǎn)保護面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

南海處于中國東南方，又名南中國海（South China Sea），是世界第三大陸緣海。南海周邊九國為：中國、越南、柬埔寨、泰國、馬來西亞、新加坡、印度尼西亞、文萊和菲律賓。南海東北部經(jīng)巴士海峽、巴林塘海峽等眾多海峽和水道與太平洋相連，西南經(jīng)馬六甲海峽與印度洋相通。南海的地理位置使得它在經(jīng)濟、國防、軍事領域都具有重要的意義；此外，該地位居西太平洋和印度洋之間的航運要沖，處東西文明連接的航道，而島礁眾多的分布使得這條古代航線上往來船舶常常在此地觸礁沉沒，再加上歲月變遷、地殼板塊移動，使得南海水底蘊藏著豐富的水下文化遺產(chǎn)。泰國從1975年開始水下考古發(fā)掘，截至2007年在泰國灣和印度洋的安達曼海內(nèi)共發(fā)現(xiàn)52艘沉船。印度尼西亞被譽為“千島之國”，由于其獨特的地理位置，海上貿(mào)易、航運等海上活動歷來頻繁，惡劣天氣和海底地貌造就了豐富的水下文化遺產(chǎn)。菲律賓是打撈水下文化遺產(chǎn)最多的南海國家。越南則長期插手西沙群島和南沙群島海域的水下文化遺產(chǎn)。文萊多與法國等進行合作開發(fā)水下文化遺產(chǎn)。然而南海水下文化遺產(chǎn)正面臨多方面的威脅。

首先，南海水下文化遺產(chǎn)遭受著破壞性打撈和非法拍賣的危險。相比陸上文化遺產(chǎn)，水下文化遺產(chǎn)一直保存更為完整，直到近30年隨著水下科技的發(fā)展，人類對水下文化遺產(chǎn)的窺覬與日俱增。1980年代西方打撈公司在南海水域發(fā)現(xiàn)了大量蘊藏金銀錢幣和珍貴文物的沉船，使得世界各國的海洋獵寶公司（或個人）開始趨之若鶩的來到南海，肆意打撈沉睡在海底的水下文化遺產(chǎn)。其中最臭名昭著的為“海爾德馬爾森號沉船（Geldermalsen）”和“中國泰興號沉船（Tek Sing）”的打撈。1986年“海爾德馬爾森號”沉船打撈出水了16萬件中國瓷器，是迄今所發(fā)現(xiàn)的最大一批中國外銷瓷器；利欲熏心的打撈者全然不顧沉船貨物的歷史意義，使得這艘1751年沉沒的荷蘭帆船上留下的珍貴遺產(chǎn)遭到毀滅性毀壞。1999年南海西沙出水的泰興號商船是中國最后幾艘平底帆船之一，出水了30多萬件有考古歷史意義的瓷器，為了獲得最大的商業(yè)利益，打撈者將品相一般的古瓷器全部敲碎，留下品相較好的在德國斯圖加特拍賣，此舉使得這艘最大海難之一（當時沉船載有大約1500人，全部隨船沉入深海，比泰坦尼克號郵輪沉沒時罹難人數(shù)還多）的沉船遺骸蕩然無存[1]?？梢?，水下文化遺產(chǎn)因其巨大的經(jīng)濟價值使得打撈者全然不顧其具有的文化藝術和歷史考古價值，南海各國在其水域內(nèi)都發(fā)現(xiàn)了嚴重的非法商業(yè)打撈和境外拍賣行為。

其次，相比陸上文化遺產(chǎn)，水下文化遺產(chǎn)的盜撈和非法走私更為隱蔽，任何國家很難借助自身海監(jiān)有效保護本國水域內(nèi)所有水下文化遺產(chǎn)。這是因為南海中的水下文化遺產(chǎn)大多位于遠離大陸的海底深處，海面巡邏的海監(jiān)、海警很難第一時間發(fā)現(xiàn)盜撈行為。即使一國海監(jiān)第一時間發(fā)現(xiàn)盜撈潛點并且下水，也很難追蹤和抓捕盜撈者。因為水下文化遺產(chǎn)打撈是一項技術性極強又極其危險的工作，盜撈者（或盜撈船）采用先進海上定位設備和打撈儀器，潛入水后有時會在鄰國水域才出水，一國海警根本無從尋起。即使海監(jiān)人員潛水發(fā)現(xiàn)到盜撈者，水下抓捕談何容易。從1980年代開始，南海那些被盜走的水下文化遺產(chǎn)常常是在拍賣場合才被所屬國發(fā)現(xiàn)?？傊?，一國邊防海警根本無法有效制止該國水下文化遺產(chǎn)的盜撈、走私。

再次，水下文化遺產(chǎn)保護是一門綜合的新興學科，涉及生態(tài)、考古、海洋、文化遺產(chǎn)保護等學科的新領域，要考慮拖網(wǎng)捕魚、港口工程、采礦和疏浚河道等因素的影響，還要有海洋水文、海底動植物對水下文化遺產(chǎn)影響等相關知識。南海國家需取長補短、通力合作。UNESCO在《水下文化遺產(chǎn)公約》生效后，著力推進世界范圍水下文化遺產(chǎn)保護技術的發(fā)展和培訓。南海九國在水下文化遺產(chǎn)保護上各有千秋。例如，中國因“南海Ⅰ號”沉船保護、白鶴梁水下博物館等在水下文化遺產(chǎn)的保護技術上世界一流；而菲律賓在水下考古、潛水培訓上更為專業(yè)。各國只有充分合作取長補短才能相互促進。

（二）地區(qū)爭端阻滯南海水下文化遺產(chǎn)的國家管轄

南海諸國或是陸地相連，或是海域相疊，領土爭議、海域劃界爭端一直不斷。首先是南沙群島的島礁歸屬的爭端。1970年代開始陸續(xù)就有南海國家謀劃對應屬我國的島礁非法侵占并“固化”。越南先后提出了對南沙和西沙群島的主權要求②1975年越南西貢政府發(fā)表《關于越南對西沙和南沙群島主權的白皮書》，1977年發(fā)表《越南社會主義共和國關于領海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的聲明》對南海海域提出廣泛要求，并將西沙和南沙群島宣布為越南領土。詳見，Republic of Vietnam, Vietman’s Sovereignty over the Hoang Sa(Paracel) and Truong Sa(Spratly) Archipelagoes. Saigon, 1975；Vietnam Courier, 1977.(61),4-5.，非法占領了我國20多個島礁。菲律賓先后采取軍事行動非法占領了中業(yè)島、馬歡島、北子島等9個島礁，并將南沙群島大部分宣布為“卡拉延群島”，對群島周圍6萬多平方海里的海域提出主權和管轄權主張，并宣布200海里專屬經(jīng)濟區(qū)[2]；此外據(jù)《菲律賓星報》2015年8月25日報道：菲律賓語言文化委員會將推出新版菲律賓國家地圖，新地圖將標明黃巖島是菲律賓領土[3]。馬來西亞則是將南樂暗沙等12島礁劃入版圖[4]。而印度尼西亞單方面宣布建立200海里專屬經(jīng)濟區(qū)，侵犯到我國南海主權[5]。1984年文萊對我國南通礁附近3000平方海里海域提出主權和管轄要求[6]，同年馬來西亞出兵占領了南通礁[7]。此外，海洋劃界爭端也是南海局勢緊張的重要原因。2009年，南海周邊一些國家單方面宣布200海里的專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架的主張均不同程度侵犯了我國在南海主權。而印度尼西亞、菲律賓與其他國家關于島嶼爭議、海洋劃界的問題也層出不窮。越南與柬埔寨領土之爭由來已久；印度尼西亞與越南相鄰海域大陸架相疊區(qū)域一直存在劃界問題；菲律賓與印度尼西亞在民格島（Mianas）存在主權爭議；馬來西亞與印度尼西亞雖于2014年5月達成正式簽署的海洋劃界協(xié)議終結了兩國長達20年的邊界爭端，但隨后沖突仍在[8]。

對南沙群島島礁歸屬的爭議和海洋劃界爭端主要是源于南海諸國對管控、油氣資源開發(fā)、漁業(yè)資源的爭奪。以2001年菲律賓在巴拉望島東部南海海灣投產(chǎn)的“馬蘭帕亞天然氣田”為例[9]，這是菲律賓迄今最大的工業(yè)項目，由此開采的天然氣可滿足菲律賓最大島——呂宋島40%的電力需求。文萊90%的油氣來自11個海上油氣田，其中2個油氣田在九段線內(nèi)[10]。馬來西亞作為最早掠奪中國南海水域石油的國家年產(chǎn)石油3000萬噸以上，石油出口總值超其他國民生產(chǎn)總值的20%[11]。除此之外，我國漁民在南海捕魚遭受他國軍警抓扣的情況也時有發(fā)生。

以上紛爭使得南海國家在其爭議島嶼或大陸架主張重疊區(qū)內(nèi)無法開展水下文化遺產(chǎn)調(diào)查、發(fā)掘和保護工作。在南沙群島進行水下文化遺產(chǎn)工作，其離岸較遠，調(diào)查起來不方便，再加上該水域?qū)儆趪H航道，占世界海運總量的一半以上，每天過往船只平均270多艘。為了保證航道安全通暢，不影響國外船舶，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》所享有的“航行自由”，中國在該水域內(nèi)的勘察工作將十分敏感并受到條件限制。更重要的是，那些主張管轄海域與我國管轄海域存在諸多爭議的國家，因其允許商業(yè)打撈的水下文化遺產(chǎn)政策直接影響著本應是我國管轄內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)的保護。

（三）南海水下文化遺產(chǎn)面臨國內(nèi)法和國際法的癥結

隨著1980年代南海盜撈和水下文化遺產(chǎn)拍賣事件，南海九國開始意識到本國水下文化遺產(chǎn)的危機，紛紛立法、修法尋求保護。截至目前，僅有2個國家頒布了專門性水下文化遺產(chǎn)保護法——即中國1989年《中華人民共和國水下文物保護管理條例》（下文簡稱《水下條例》）和越南2005年的《水下文化遺產(chǎn)管理保護法令》③中國水下文化遺產(chǎn)保護法律法規(guī)主要體現(xiàn)在2015年修正的《中華人民共和國文物保護法》和1989年國務院制定的《中華人民共和國水下文物保護管理條例》中。2005年7月，越南政府頒布了《水下文化遺產(chǎn)管理保護法令》(Decree on Management and Protection of Underwater Cultural Heritage，Decree#86／2005／ND—CP)，該法令共7章44條，專門就水下文化遺產(chǎn)的管理與保護問題進行了詳實的規(guī)定，形成了一套完整的水下文化遺產(chǎn)管理保護制度。；而其他國家在該國民商法、文化遺產(chǎn)法等④菲律賓最近的關于水下文化遺產(chǎn)的立法是《2009國家文化遺產(chǎn)法》(National Cultural Heritage Act of 2009，R.A.10066)，該法于2010年3月26日被批準實施。泰國關于水下文化遺產(chǎn)的法律集中在兩部法律中《民商法典》（Civil and Commercial Code）和1992年修訂的《有關“文物、紀念碑、國家博物館藝術品”的法案》。2010年印度尼西亞頒布的《文化遺產(chǎn)法》(Act No.11 Year 2010 on Cultural Heritage)，側重于對水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)以及出境管理，設置了較之前法律法規(guī)更為嚴厲的責任條款。馬來西亞2005年頒布的《國家遺產(chǎn)法》其中該法第九部分專章對水下文化遺產(chǎn)的管理與保護進行了規(guī)定，包含第61-66條共計6個條款，內(nèi)容涉及水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)、占有、保管、控制、宣示，水下文化遺產(chǎn)保護區(qū)，水下文化遺產(chǎn)的打撈、發(fā)掘許可以及在調(diào)查、打撈、發(fā)掘期間水下文化遺產(chǎn)所有權歸屬的問題等。資料引自：J hohannes Marbun, Conflicts and Challenges Managing Underwater Cultural Heritage in Indonesia, International Conference on Cooperation between China and ASEAN States on the Protection of the Underwater Cultural Heritage and the Build-up of the 21st Century Maritime Silk Road, xiamen,2015.法律中滲透出對水下文化遺產(chǎn)的保護。而南海諸國關于水下文化遺產(chǎn)的法律保護理念大致可分為兩種。一種是基于所有權上的保護模式；另一種是基于《打撈物法》的保護模式。

首先是基于所有權建立的國內(nèi)法保護模式會因水下文化遺產(chǎn)權屬的復雜性和水下文化遺產(chǎn)的特性而無法提供有效保護。我國就是基于水下文化遺產(chǎn)權屬而建立的法律保護模式?！端聴l例》第2條規(guī)定：“遺存于中國內(nèi)水、領海內(nèi)的一切起源于中國的、起源國不明的和起源于外國的文物”和“遺存于中國領海以外依照中國法律由中國管轄的其他海域內(nèi)的起源于中國的和起源國不明的文物”都依據(jù)該條例第3條規(guī)定“屬于國家所有，國家對其行使管轄權”，這些條款值得商榷。 首先國際法中對于臨海內(nèi)發(fā)現(xiàn)起源于他國的水下文化遺產(chǎn)是基于主權原則而尊重水下文化遺產(chǎn)起源國權屬的⑤《聯(lián)合國海洋法公約》第149條：“在‘區(qū)域’內(nèi)發(fā)現(xiàn)的一切考古和歷史文物，應為全人類的利益予以保存或處置，但應特別顧及來源國，或文化上的發(fā)源國，或歷史和考古上的來源國的優(yōu)先權利?！薄端挛幕z產(chǎn)公約》第7條第3款：“締約國在其群島水域和領海內(nèi)行使其主權時，根據(jù)國與國之間的通行做法，為了在保護國家船只和飛行器的最佳辦法方面進行合作，要向是本公約締約國的船旗國，并根據(jù)情況，向與該水下文化遺產(chǎn)確有聯(lián)系，尤其是文化、歷史或考古方面的聯(lián)系的其他國家通知發(fā)現(xiàn)可認出國籍的船只和飛行器的情況?！薄Ｆ浯?，根據(jù)我國法律規(guī)定，我國如何對他國海域起源于中國的文物行使管轄權？如，我國明代商船在途經(jīng)馬六甲海峽或地中海內(nèi)觸礁沉沒，現(xiàn)在中國如何行使管轄權呢？此外，水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)多是偶發(fā)因素，如漁民捕魚、海上鉆井、航道清理、日常巡邏等，在缺少考古專業(yè)知識的前提下，水下文化遺產(chǎn)權屬難以確定。因此基于所有權而確立法律保護在實際中操作性不強。最后，水下文化遺產(chǎn)屬于文化遺產(chǎn)資源，并非自然資源，無法適用自然資源法律。我國《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第4條規(guī)定：“我國擁有授權和管理為一切目的在大陸架上進行鉆探的專屬權利”。該條款只是規(guī)定了我國對南海諸島及附近海域擁有無可爭辯的主權，并對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權，但不涉及水下文化遺產(chǎn)資源。那我國船舶在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)他國的水下文化遺產(chǎn)，我國應如何處理？現(xiàn)有國內(nèi)法又未規(guī)定爭端解決機制，又該采取何種措施免于日后的訴訟爭議？因此，這種基于水下文化遺產(chǎn)所有權而管轄水下文化遺產(chǎn)的國家，忽視了水下文化遺產(chǎn)自身特殊性，即水下文化遺產(chǎn)所在地的隱蔽性和不確定性，而采取與陸上文化遺產(chǎn)的保護相似的模式保護的做法無法有效保護水下文化遺產(chǎn)。

其次是部分南海國家一直采取“商業(yè)打撈”為原則的水下文化遺產(chǎn)法律保護理念，這種理念不利于水下文化遺產(chǎn)的保護，也不符合國際法原則。馬來西亞、印度尼西亞是采取商業(yè)打撈水下文化遺產(chǎn)的典型國家。馬來西亞的水下文化遺產(chǎn)保護是從許可私有企業(yè)的打撈和與國外合作商業(yè)打撈開始的。1991年“馬來西亞歷史打撈者”（MHS)是第一家被馬來西亞政府授予許可證的商業(yè)打撈公司，之后幾年馬來西亞政府先后授予不少私人公司打撈境內(nèi)沉船，并開始了“以船養(yǎng)船⑥“以船養(yǎng)船”是指以一艘沉船出水文物銷售所得來支付另艘沉船的打撈費用。例如，出水印度尼西亞的著名沉船“納斯奧”號（Nasau）就是一艘16世紀荷蘭葡萄牙之戰(zhàn)中沉沒于馬六甲海峽的古戰(zhàn)船，它的打撈資金來源是“戴安娜”號上的文物銷售所得?！钡乃挛幕z產(chǎn)保護基本政策。這種商業(yè)打撈模式扶持幾家大型的打撈公司進行商業(yè)的打撈操作，印度尼西亞純粹把水下文化遺產(chǎn)視作等同于煤石油等自然資源，對其進行商業(yè)打撈。印度尼西亞政府在1985年成立了印度尼西亞政府沉船委員會，并于1989年、1992年制定了保護文化遺產(chǎn)相關法律⑦印度尼西亞政府在1989年頒布43號總統(tǒng)法令，宣布成立沉船物品打撈與管理國家委員會（the National Committee for Salving and Exploiting Valuable 0bjects Retrieved from Shipwreck），主要負責沉船調(diào)查、打撈以及發(fā)掘許可證的管理，該委員會的負責人現(xiàn)由海洋與漁業(yè)部長擔任。資料引自：The BeIitung Wreck Site after Commercial Salvage in 1998 [DB/OL].The MUA collection[2013-0l-10] http：//www.themua.org/collections/items/show/1230；1992年印度尼西亞通過有關文化財產(chǎn)的第5號法律（Law of the Republic of Indonesia Number 5 of 1992 Concerning Items of Cultural Property，Law No.5/1992），該法試圖對印度尼西亞發(fā)掘的文化遺產(chǎn)進行國有化并開始規(guī)制文化遺產(chǎn)在印度尼西亞境內(nèi)的轉讓、出售及出口，資料引自：Tang Cargo Exhibit： Briefing Paper[DB/OC].http：//www.asia.si.edu/exhibition8/sW—CuIturalHeritage/downloads/Ethics—Tang—Briefing.Pdf.，并官方開放其海域予沉船打撈公司，正式許可國內(nèi)外打撈公司對其海域進行沉船打撈，印度尼西亞政府最終收取打撈費用加上任何發(fā)掘并出售物品50%的收益。雖然2010年印度尼西亞頒布了新的《文化遺產(chǎn)法》（Act No．11 Year 2010 on Cultural Heritage），側重于對水下文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)以及出境管理，設置了較之前法律法規(guī)更為嚴厲的責任條款，而馬來西亞的商業(yè)打撈模式也越來越受到考古準則監(jiān)督。馬來西亞、印度尼西亞對待水下文化遺產(chǎn)保護的法律理念沿用了英美法系《打撈物法》將水下文化遺產(chǎn)視為普通的“沉船沉貨”，基于英美海商法中“無主物”的法律理念保護本國水下文化遺產(chǎn)，規(guī)定打撈出水后才采取無主物認領的方式。這種將水下文化遺產(chǎn)看為無主物而進行“商業(yè)性打撈”是將水下文化遺產(chǎn)看做自然資源，以經(jīng)濟利益為目的進行商業(yè)模式的“開采”，必定是對水下文化遺產(chǎn)的摧殘。據(jù)UNESCO統(tǒng)計：從1980年代開始，有160多艘大型沉船遭到大規(guī)模商業(yè)打撈，平均每艘沉船有50萬件水下文化遺產(chǎn)遭打撈和買賣。為此，2001年《水下文化遺產(chǎn)公約》第2條第7款明確規(guī)定“不得對水下文化遺產(chǎn)進行商業(yè)開發(fā)”，并在附件《規(guī)章》第2條再次確認“以交易或投機為目的面對水下文化遺產(chǎn)進行的商業(yè)性開發(fā)或造成的無法挽救的失散與保護和妥善管理的精神格格不入”?？梢姡R來西亞、印度尼西亞依舊奉行的以“商業(yè)打撈”為原則的水下文化遺產(chǎn)法律保護理念，是對所屬水域內(nèi)水下文化遺產(chǎn)本身重要的歷史、文化、考古價值的漠視。

最后，南海各國缺少水下文化遺產(chǎn)國際公約的保護，使得水下文化遺產(chǎn)南海合作成為必然。《聯(lián)合國海洋法公約》是被世界各國廣泛認可的一項重要的國際公約，南海九國都是締約國。該公約旨在便利國際交通，促進海洋和平用途，保護海洋資源，其基本原則是沿海國對海域管轄權隨著距海岸的距離增大而管轄權減弱，與此同時沿海國對海底自然資源的所有權也隨著管轄權的減弱而逐步喪失。但《聯(lián)合國海洋法公約》在起草討論階段并未對水下文化遺產(chǎn)問題達成一致，最后僅在第136條、149條和303條體現(xiàn)了關于水下文化遺產(chǎn)的最基本的原則⑧《聯(lián)合國海洋法公約》第136條規(guī)定：“‘區(qū)域’及其資源是人類的共同繼承財產(chǎn)”；第149條規(guī)定：“在‘區(qū)域’內(nèi)發(fā)現(xiàn)的一切考古和歷史文物，應為全人類的利益予以保存或處置，但應特別顧及來源國，或文化上的發(fā)源國，或歷史和考古上的來源國的優(yōu)先權利。” 第303條規(guī)定：“（1）各國有義務保護在海洋發(fā)現(xiàn)的考古和歷史性文物，并應為此目的進行合作。（2）為了控制這種文物的販運，沿海國可在適用第33條時推定，未經(jīng)沿海國許可將這些文物移出該條所指海域的海床，將造成在其領土或領海內(nèi)對該條所指法律和規(guī)章的違犯。（3）本條任何規(guī)定不影響可辨認的物主的權利、打撈法或其他海事法規(guī)則，也不影響關于文化交流的法律和慣例。（4）本條不妨害關于保護考古和歷史性文物在其他國際協(xié)定和國際法規(guī)則?！?，但其作用微乎其微。1990年代的“泰興號”打撈事件，我國曾及時通過專家向國際組織提出抗議，要求打撈者遵守1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第149條的“水下文物應當顧及來源國”的規(guī)定，從而應與中國共同協(xié)商這批水下文物的處理辦法，但遭到拒絕，泰興號的水下文化遺產(chǎn)最終還是遭到毀滅性的破壞。面對水下文化遺產(chǎn)保護所面臨的困境，UNESCO于2001年通過了《水下文化遺產(chǎn)公約》，這是第一個旨在對水下文化遺產(chǎn)實施保護的國際條約，公約尊重沉船殘骸和海底遺址的文化價值及實施措施。遺憾的是，南海九國都非締約國，無法援引公約以及公約提供的平臺進行保護。

總之，水下文化遺產(chǎn)的自身特點使得國內(nèi)法律保護顯得捉襟見肘，而中國和其他南海各國都非《水下文化遺產(chǎn)公約》的締約國，尚無法援引公約保護本國水下文化遺產(chǎn)。特別是中國南海區(qū)域問題復雜化，涉及巨大經(jīng)濟利益和地區(qū)安全問題，以及南海水域作為國際航道等現(xiàn)實情況使得構建南海水下文化遺產(chǎn)“合作保護”成為法律必然。

二、建構南海水下文化遺產(chǎn)合作保護機制的意義

在南海水域沉沒了諸多起源于我國的水下文化遺產(chǎn)，這些水下文化遺產(chǎn)是中華民族勤勞智慧的結晶，傳承和弘揚著中華民族的優(yōu)秀文化，體現(xiàn)著我國文化的軟實力。然而南海水域的水下文化遺產(chǎn)并非都是我國水下文化遺產(chǎn)，建構南海水域“水下文化遺產(chǎn)合作機制”對我國的意義深遠。

首先，確立南海水下文化遺產(chǎn)合作機制將為那些沉沒于他國臨海內(nèi)但起源我國的水下文化遺產(chǎn)提供法律保護的可能性。從1980年代開始，東南亞各國都發(fā)掘了起源中國的沉船或沉貨。如1985年菲律賓在巴拉望島海域找到了明萬歷年中國瓷器商船，取名“皇家艦長暗沙二號沉船（Royal Captain II）”，打撈出景德鎮(zhèn)、德化窯各色瓷器3768件[12]；在蘇祿海民都樂（Mindanao）打撈出“格里芬（Griffin）號沉船”，該船為英國東印度公司商船，在離開中國港口返航途經(jīng)菲律賓沉沒，船上都是從中國出口的貨物。1986年職業(yè)打撈者邁克·哈徹將裝載中國船貨的“海爾德馬爾森號（Geldermalsen）”沉船所得瓷器進行拍賣，所獲頗豐[13]。泰國在帕塔亞（Pattaya）和科蘭島（KoLan）、科拉德島（KoKradat）、西昌島（Kosichang）發(fā)現(xiàn)的沉船沉物，有“大明嘉靖”“大明萬歷”年間的瓷器。此后，菲律賓和澳大利亞合作在呂宋島西部發(fā)掘了一系列商船遺址，有些商船上有超過50%的物品是中國宋元時期的瓷器[14]；并在潘達南島（PandananIsI.）和巴拉望島（Palawan）之間發(fā)現(xiàn)了中國木帆船[15]。而越南在1990年代于昆侖島海域打撈出一艘中國清代帆船，船貨都是清代物品[16]?？梢?，東南亞各國的海域內(nèi)都曾發(fā)現(xiàn)過中國商船或中國船貨。

其次，南海水域水下文化遺產(chǎn)的合作保護，是我國主張文化主權，從而為我國捍衛(wèi)南海主權尋求有力佐證。我國擁有1.8萬千米的海岸線、6000余個海島，其中蘊含著種類多樣、數(shù)量巨大、意義重大的水下文化遺產(chǎn)，特別是在南海水域。然而，南海水域并非都屬我國水域，我國只主張固有屬于中國領土的南海諸島。而恰恰是在南海諸島內(nèi)的西沙群島和南沙群島的海底淹沒了大量源自我國的水下文化遺產(chǎn)。2011年、2013年由國家文物局水下文化遺產(chǎn)保護中心和海南省文物局共同組織開展針對西沙群島水下文化遺產(chǎn)保護狀況巡查和文物執(zhí)法督查工作，共巡查了48處水下文化遺存。甘泉島遺址是中國西沙群島甘泉島上一處唐宋時期漁民居住遺址，也是目前中國最南端的全國重點文物保護單位。在南海，特別是南沙水域發(fā)現(xiàn)了不少我國的水下文化遺產(chǎn)。中央民族大學王恒杰在南沙的鄭和群礁、羅灣礁、永登暗沙、福祿寺礁、大現(xiàn)暗礁、皇路礁、南通暗礁等處調(diào)查，均發(fā)現(xiàn)了一批自六朝至明清不同時期的我國的沉船、沉物⑨（1）鄭和群礁，出水了秦漢六朝時期的陶片、五銖錢、唐代“開元通寶”、宋元福建民窯的仿龍泉窯青瓷碗和明清的瓷器、鐵錨，特別是清代船家留下的墓碑、神廟、水井等。（2）羅灣礁，發(fā)現(xiàn)有六朝陶片、明代青花瓷。（3）永登暗沙，發(fā)現(xiàn)有唐代四系陶罐等。（4）福祿寺礁，發(fā)現(xiàn)有“大德元寶”錢幣，還有清代青花瓷。（5）大現(xiàn)暗礁，發(fā)現(xiàn)有宋元明清的瓷器。（6）皇路礁，發(fā)現(xiàn)有錢幣、瓷器。（7）南通暗礁，發(fā)現(xiàn)有宋元明清的瓷器。資料引自：吳春明.環(huán)中國海沉船——古代帆船、船技與船貨[M].南昌：江西高校出版社，2003：36-43.。此外，1995年臺灣中研所歷史語言研究所陳忠玉教授對鄭和群礁中最大的島嶼太平島也勘察到了清代船家的墓碑[17]。2013年我國文物管理機構進行了南沙群島海域的水下文化遺產(chǎn)調(diào)查，水下人工搜索面積54.29萬平方米，確認了6處存疑點（5處遺物、沉船1處），先后采集文物標本200余件、水環(huán)境樣品20余份，同時對永暑礁1、3號等遺物點周圍海域進行了物理掃測[18]。

但隨著南海爭議的升溫，一些周邊國家也在蓄意破壞中國南海水下遺址，意圖銷毀中國有關南海主權的歷史證據(jù)?！斗ㄖ迫請蟆?011年曾報道：“位于中沙群島黃巖島附近海底的一艘明代沉船遭到外籍輪船的破壞。海南漁民曾見過兩艘2000多噸的外籍輪船在明代沉船遺址處輪番作業(yè)，進行盜掘和破壞”。雖然我國對南海諸島擁有無可置疑的主權，但實際上越南、菲律賓、馬來西亞等國對南海島礁的非法占領使得我國對該水域的水下文化遺產(chǎn)無法實施保護，更可怕的是印度尼西亞和馬來西亞都采取違背國際法原則的商業(yè)打撈模式，必定會使得源于我國的水下文化遺產(chǎn)遭到毀滅性的破壞。

最后，建立南海水域的水下文化遺產(chǎn)合作機制是我國“一帶一路”以及“南海行為準則”的具體措施；是南海諸國文化遺產(chǎn)保護的共同核心；是維系南海地區(qū)穩(wěn)定、體現(xiàn)合作發(fā)展的重要舉措。習近平總書記2013年提出的“21世紀海上絲綢之路”是一項新的合作方式，是中國一直重視中國與東盟間的合作和交流，互信與責任的結果。2014年11月李克強總理在東亞峰會上表示，中國與東盟國家明確了處理南海問題的“雙規(guī)思路”，提出有關具體爭議由直接當事國通過談判和協(xié)商解決，南海的和平穩(wěn)定由中國和東盟國家共同加以維護。南海各國紛紛響應，推動互信合作。然而相比漁業(yè)、油氣等自然資源共同開發(fā)可能遭遇的利益劃分的困難，以及南海環(huán)境合作保護標準不統(tǒng)一的尷尬，水下文化遺產(chǎn)應是維護南海和平，實施區(qū)域合作切實的突破口。這不僅是因為水下文化遺產(chǎn)具有文化遺產(chǎn)普遍的歷史、藝術、文化價值，更是因為滿載中國和東南亞瓷器、藝術品的沉船、沉貨恰是中國與南海諸國自古友好通商、文化交流的直接證據(jù)，對每一個海上絲綢之路國家都同樣重要。建立南海水下文化遺產(chǎn)合作保護，建立行之有效的文化遺產(chǎn)合作平臺是我國借用古代海上絲綢之路的歷史符號在“一帶一路”戰(zhàn)略構想的具體體現(xiàn)；是南海諸國文化遺產(chǎn)保護的共同心聲；是我國與東盟南海諸國和平穩(wěn)定的內(nèi)在需要。

三、構建南海區(qū)域合作保護機制的具體路徑

除中國外，南海其余八國均為“東南亞聯(lián)盟（東盟）”的成員國，我國可以利用中國和東盟已有的合作平臺，借鑒《水下文化遺產(chǎn)公約》中的理念，本著主權原則兼顧公平原則，簽訂《南海水下文化遺產(chǎn)合作協(xié)議書》，由我國牽頭促進南海九國逐步深入、有次第的開展水下文化遺產(chǎn)保護的合作。

筆者認為構建起南海水下文化遺產(chǎn)跨國保護機制應從水下文化遺產(chǎn)技術層面的合作開始，接著建立南海九國共享的水下文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫，逐漸發(fā)展到建立九國聯(lián)動的水下文化遺產(chǎn)預警系統(tǒng)，構建水下文化遺產(chǎn)保護的協(xié)調(diào)國制度，最終達到管控危機、共同保護的目的。這四部分相對獨立但相互支持，具體參見 “構建南海區(qū)域合作保護機制的路徑圖”（ 圖1） ，成為一個有機統(tǒng)一的整體。

1.技術互助—建立水下文化遺產(chǎn)技術委員會

建立南海水下文化遺產(chǎn)合作保護機制應為各國提供水下文化遺產(chǎn)保護技術領域的合作。考慮建立水下文化遺產(chǎn)技術保護委員會，為締約國提供水下考古培訓、出水文物保護、水下文化遺產(chǎn)管理展示等專業(yè)知識?！八驴脊拧笔鞘澜绶秶男滦蛯W科，需要陸上考古學家在掌握專業(yè)潛水技能之后，面對幽暗的水下洋流在動植物附著的影響下進行考古發(fā)掘作業(yè)。此外，因水下文化遺產(chǎn)的特性使得其在保護理念、技術及措施都不同于陸上遺產(chǎn)保護。例如，菲律賓、印度尼西亞擁有較強的水下考古技能；而我國在水下文化遺產(chǎn)保護的技術和理念上世界領先。越南的水下文化遺產(chǎn)“原址保護”及其在Quang Ngai省的將水下文化遺產(chǎn)保護與當?shù)芈糜伟l(fā)展相結合的措施值得其他國家學習。因此，南海水下文化遺產(chǎn)合作機制應首先加強各國之間的專業(yè)技術合作，以促進水下考古學科的發(fā)展和提高水下文化遺產(chǎn)保護的技能。

2.資源共享—建立南海水下文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫

《南海水下文化遺產(chǎn)合作協(xié)議書》的內(nèi)容還應包括建立南海水下文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫。參考《水下文化遺產(chǎn)公約》對締約國有水下文化遺產(chǎn)信息共享的國際理念，應要求協(xié)議書簽訂國之間分享有關水下文化遺產(chǎn)的信息。而其他各國在不違反《南海水下文化遺產(chǎn)合作協(xié)議書》的情況下都可使用數(shù)據(jù)庫了解其他締約國水下文化遺產(chǎn)及其保護措施的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。當然南海諸國在加入《南海水下文化遺產(chǎn)合作協(xié)議書》時，可制定保留條款，即對適用的地理范圍進行限定，規(guī)定具體、特定的水域適用于本協(xié)議書。該數(shù)據(jù)庫應包含各國提供的水下文化遺產(chǎn)基本情況及其保護活動，內(nèi)容涉及：水下文化遺產(chǎn)的類型、分布、遺址特點、發(fā)現(xiàn)狀況、開發(fā)活動（如適用）、遺址起源地、特殊價值、面臨危險、主管機構等。

我國充分運用即將建成的南海水下考古中心和西沙水下考古工作站，以及 “三沙市”的相應資源，建立我國南海水下文化遺產(chǎn)保護信息資料庫，為南海水下文化遺產(chǎn)保護和合作提供重要平臺。

3.司法協(xié)作—建立水下文化遺產(chǎn)預警系統(tǒng)

《南海水下文化遺產(chǎn)合作協(xié)議書》的內(nèi)容還應及時通報各國水下文化遺產(chǎn)遭受破壞或非法走私的情況?，F(xiàn)有南海各國在其國內(nèi)立法中要求其國民在從事海洋活動時報告有關水下文化遺產(chǎn)發(fā)現(xiàn)的規(guī)定。創(chuàng)建《南海水域水下文化遺產(chǎn)保護協(xié)定》，就是為簽訂國在各自領水內(nèi)積極采取水下文化遺產(chǎn)保護措施，制止非法打撈和破壞水下文化遺產(chǎn)的行為，并對境內(nèi)發(fā)現(xiàn)非法走私、販賣或盜撈水下文化遺產(chǎn)的情況，及時匯報給《南海水域水下文化遺產(chǎn)保護協(xié)定》的輪值主席國，而輪值主席國應及時匯總已上報的水下文化遺產(chǎn)信息，并通過安全的方式送達給其周邊鄰國，以便周邊鄰國在其各自管轄內(nèi)采取必要的海上搜查和救援行動，通過本國海監(jiān)海警積極干預非法走私行動并加以管控，必要時可以扣押或協(xié)助走私國打擊水下文化遺產(chǎn)犯罪。上報制度中報告的途徑必須是安全有效的，地理信息共享只在協(xié)定國之間。上報方式可由協(xié)定國自行選擇（是郵件、郵寄或者其他認為安全的方式）。

4.全面保護—建立水下文化遺產(chǎn)保護協(xié)調(diào)國制度

《南海水下文化遺產(chǎn)合作協(xié)議書》的內(nèi)容是要構架南海水下文化遺產(chǎn)合作保護中的“協(xié)調(diào)國”。協(xié)調(diào)國是指有意愿在某特定區(qū)域——此處指南海水域——作為各國水下文化遺產(chǎn)保護行動的統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理國家。協(xié)調(diào)國應根據(jù)我國與東盟簽訂的《南海水域水下文化遺產(chǎn)保護協(xié)定》的規(guī)定，協(xié)調(diào)各國之間水下文化遺產(chǎn)保護措施并對水下文化遺產(chǎn)采取統(tǒng)一保護。如，對發(fā)現(xiàn)的水下文化遺產(chǎn)進行初步研究，并通過授權方式讓其他協(xié)定國參與該區(qū)域內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)保護。保護應代表地區(qū)內(nèi)所有協(xié)定國的整體利益，而不應只代表本國的利益。

可以借鑒《水下文化遺產(chǎn)公約》在大陸架及“區(qū)域”內(nèi)的通過“意愿聲明表”確立協(xié)調(diào)國，并約定協(xié)調(diào)國的權利。如作為協(xié)調(diào)國：（1）應實施包括協(xié)調(diào)國在內(nèi)的協(xié)商國一致同意的保護措施；（2）必要時，應為實施保護措施而進行必要的授權，即同意由另一個協(xié)定國來作出這些南海水域內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)保護；（3）對南海水域水下文化遺產(chǎn)進行必要的初步研究，并與其他協(xié)定國協(xié)商保護措施，保護結果應及時向相關協(xié)定國報告；（4）在南海區(qū)域，協(xié)調(diào)國有權對水域內(nèi)國家船只和飛行器采取保護措施，未經(jīng)協(xié)定國協(xié)作和船旗國的同意，其他國家不得對國家船只和飛行器采取任何行動；（5）在緊急危險情況下，協(xié)調(diào)國可采取一切可行的措施，或授權其他締約國采取這些措施，以防止人類活動或包括搶劫在內(nèi)的其他原因?qū)λ挛幕z產(chǎn)構成的緊急危險。

作為協(xié)調(diào)國，對位于南海水域的水下文化遺產(chǎn)，我國有權組織其他相關國家實施協(xié)商保護措施并授權其他國家實施。再由締約國組織相關國協(xié)商水下文化遺產(chǎn)采取的措施，要求每個締約國禁止其國民和船只從事有害于水下文化遺產(chǎn)的活動，進而對他國境內(nèi)的中國水下文化遺產(chǎn)建立合作保護。

結語

南海水域的水下文化遺產(chǎn)是南海諸國自古友好通商、文化交流的直接佐證，是南海九國乃至人類重要的歷史文化資源，具有重要的歷史、文化、經(jīng)濟價值。然而各國現(xiàn)有國內(nèi)法和國際公約都無法解決南海水下文化遺產(chǎn)遭受破壞性打撈和拍賣的窘境，加之該地區(qū)海洋爭端具有敏感性、長期性、綜合性和復雜性的特點，使得建立南海水下文化遺產(chǎn)跨國合作保護機制成為必然。由我國牽頭促進南海九國逐步深入、有次第的合作應從水下文化遺產(chǎn)技術合作開始，逐步建立南海九國共享的水下文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫，九國聯(lián)動的水下文化遺產(chǎn)預警系統(tǒng)，最終構建水下文化遺產(chǎn)保護的協(xié)調(diào)國制度，達到最終管控危機、共同保護的目的。

建立南海水域的水下文化遺產(chǎn)合作機制有益于保護起源我國但沉沒于他國管轄內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)；是南海諸國文化遺產(chǎn)保護的共同需求；是我國“一帶一路”以及“南海行為準則”的具體措施；是以文化遺產(chǎn)合作保護為手段，維系南海地區(qū)穩(wěn)定、體現(xiàn)合作發(fā)展的重要舉措，為最終和平解決南海爭議提供良好的合作平臺和途徑。