文/姜昌雨

基本案情

蔣某某，中共黨員，華鎣市交警大隊原教導(dǎo)員。2012年期間，蔣某某與陳某某、江某某等人共同出資8000余萬元，以南充市高坪區(qū)白山溝綜合開發(fā)投資有限公司（以下簡稱投資公司）的名義，通過競標(biāo)方式從長城資產(chǎn)管理公司四川分公司購買資產(chǎn)包項目（包括位于成都東大街天仙橋北路的兩層樓商鋪、新都區(qū)的一塊土地、一部分國有銀行的不良貸款）。其中，蔣某某出資400萬元，占股5%。該項目在運作了幾個月后，通過中介公司賣出處置，共計獲利2000余萬元，蔣某某從中獲利100余萬元。

分歧意見

對于蔣某某的行為是構(gòu)成投資理財還是違規(guī)從事營利性活動，有以下不同意見。

第一種意見認(rèn)為：蔣某某作為投資者，合理安排利用資金買賣資產(chǎn)包，以達(dá)到保值增值的目的，屬于正當(dāng)?shù)耐顿Y理財，應(yīng)將其視為正當(dāng)?shù)拿袷律虡I(yè)行為，且在整個民事行為的過程中，也并未利用職務(wù)便利，不宜將該行為視為違紀(jì)。

第二種意見認(rèn)為：蔣某某投入大額資金，以積極追求利潤的本意，與他人掛靠、借用投資公司的名義，合伙買賣不良資產(chǎn)包，符合經(jīng)營商業(yè)的特征，應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)從事營利性活動。

意見評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

1.參與營利性活動的界定。《中華人民共和國公務(wù)員法》第五十三條第十四項規(guī)定：“公務(wù)員不得從事或參與營利性活動，不得在企業(yè)或其他營利性組織中兼任職務(wù)?！睂τ凇盃I利性”的理解，是指任何主體從事的以盈利性營業(yè)為目的的客觀商行為，也包括商主體從事的任何營業(yè)性活動，即主觀商行為。而準(zhǔn)確界定“參與營利性活動”的含義，主要從兩個方面來理解：一是公職人員參與的活動或參加的組織所從事的活動是以營利性、謀取利潤為目的行為；二是參加的活動或參加的組織的收入在成員中進行分配。

2.掛靠、借用公司實施活動的實質(zhì)。掛靠、借用公司是指依附于一個具有獨立法人資格的單位，應(yīng)理解為單位或個人利用其他單位的名義或資質(zhì)，以掛靠、借用方的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，并向掛靠、借用方繳納一定費用的行為。蔣某某等人合伙入股并借用投資公司的名義買賣資產(chǎn)包，符合經(jīng)營商業(yè)、興辦企業(yè)特征。

綜上，蔣某某以積極謀取利潤的目的，投入大額資金與他人合伙并掛靠、借用投資公司的名義從事資產(chǎn)包的買賣活動，符合以盈利性為目的的商事行為，具有經(jīng)商辦企業(yè)的特征，應(yīng)將該行為視為違規(guī)從事營利性活動。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，新的商業(yè)模式層出不窮，在實踐中，公職人員違規(guī)從事營利性活動行為的定性極易混淆，需引起重視。準(zhǔn)確理解營利性活動和界定商業(yè)活動的實質(zhì)，不僅有利于準(zhǔn)確認(rèn)定、區(qū)分公職人員的違規(guī)違紀(jì)行為，也有利于嚴(yán)格公正執(zhí)紀(jì)，維護執(zhí)紀(jì)公信力，有效維護干部隊伍風(fēng)清氣正、高效廉潔的工作思想作風(fēng)。