■郝 磊／山東文卓律師事務(wù)所

一、前言

為了穩(wěn)定房產(chǎn)交易市場，近年來各個地方政府紛紛出臺限制房產(chǎn)交易的行政命令，俗稱為“限購令”。“限購令”的推出，對過熱的房產(chǎn)市場下了一劑猛藥，對抑制各個地區(qū)房產(chǎn)市場過熱問題可能會有一定作用，但從建設(shè)法治政府的角度看，“限購令”有待商榷之處。以南京在2016年9月底出臺的“限購令”為例，該“限購令”是以市政府通知的形式發(fā)布給各區(qū)人民政府、市府各委辦局、市各直屬單位，從形式上看屬于內(nèi)部通知，并未直接針對外部行政相對人，但從效果上看，該內(nèi)部行政規(guī)則直接影響到了行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。那么，從行政法的角度上看，該外部效果是如何實現(xiàn)的呢？大量具有強力外部效果的行政規(guī)則的出現(xiàn)，會有什么樣的后果呢？就以上問題，本文從行政法的角度，對作為內(nèi)部行政規(guī)則的“限購令”的外部效果及問題點進行分析。

二、行政規(guī)則理論概要

在大陸法系的行政法理論中，行政立法可以分為法規(guī)命令和行政規(guī)則。法規(guī)命令的對象是行政相對人，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響。而行政規(guī)則的對象一般是行政部門或公務(wù)員，通常不會直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，而只是在行政部門內(nèi)部發(fā)生效力。

我國行政法理論的大陸法系特征明顯，各具體理論都是在“法治”這一基點上進行的邏輯推論。但與德日不同的是，我國行政法理論的基礎(chǔ)原理是“依法行政”，與“依法律行政”相比，顯然“依法行政”中“法”的范圍更為寬泛，不僅包括法律，也包括行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)。因而，“依法律行政”原理下法律的法規(guī)創(chuàng)制能力、法律優(yōu)先、法律保留原則在我國行政法理論下都會有相應(yīng)的變化?！读⒎ǚā返诙l所列舉的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例，都屬于依法行政中“法”的范疇。除此之外的行政立法，我國行政法學(xué)界通常稱之為其他規(guī)范性文件，這些則可以籠統(tǒng)劃歸到行政規(guī)則的范圍內(nèi)。因此，我國行政法中的行政規(guī)則可以定義為行政機關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定職權(quán)范圍之內(nèi)制定的，除行政法規(guī)、規(guī)章以外的具有普遍約束力的內(nèi)部規(guī)范性文件。從形式上看，行政規(guī)則是行政機關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件，因此也稱之為規(guī)章以下的規(guī)范性文件。

三、內(nèi)部行政規(guī)則的外部效果

一般情況下，內(nèi)部行政規(guī)則是以內(nèi)部文件的形式出現(xiàn)，其作用范圍是行政主體內(nèi)部，但當(dāng)該內(nèi)部文件指向的部門與行政相對人直接接觸時，其作用會通過該部門傳導(dǎo)到行政相對人。如果該內(nèi)部文件的內(nèi)容直接涉及到了行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么該內(nèi)容同樣會發(fā)生傳導(dǎo)，從而直接影響到行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)生外部效果。這種傳導(dǎo)通常是基于行政組織法發(fā)生的。依照行政組織法，行政組織中下級須服從上級命令，在執(zhí)行上級命令時自主權(quán)較小，即使明知該命令與其他法律相沖突，也無法繞過行政組織法的束縛。以南京市2016年9月25日發(fā)布的《關(guān)于進一步調(diào)控我市房產(chǎn)市場實施主城區(qū)限購措施的通知》為例，從形式上看，該通知的對象不是南京市民，而是下級行政部門，屬于行政規(guī)則。但是按照《地方人民代表大會和地方政府組織法》第59條和第66條的規(guī)定，下級部門要接受上級部門的指揮監(jiān)督，對上級部門負責(zé)。該通知可以看作是上級部門對下級部門的命令。由于涉及到組織權(quán)、指令權(quán)、以及公法上的服從義務(wù)，下級部門必須遵守該命令。該通知要求房產(chǎn)登記部門對不符合通知中規(guī)定的購房者，不予房產(chǎn)登記。雖然通知的對象并非購房者，但房產(chǎn)登記部門會根據(jù)通知的要求拒絕對不符合通知中條件的購房者進行房產(chǎn)登記，從而對行政相對人的房產(chǎn)交易產(chǎn)生直接影響。因此，該內(nèi)部行政規(guī)則產(chǎn)生了外部效果。

四、內(nèi)部行政規(guī)則的違法性分析

行政法在德國創(chuàng)立之初，“依法律行政原理”就已經(jīng)確立，而行政法中法律的法規(guī)創(chuàng)制力、法律優(yōu)先、法律保留原則，也是“依法律行政原理”的推論?！耙婪尚姓怼辈⒎且笮姓C關(guān)成為議會制定法之下的木偶，行政部門在符合法律保留原則的前提下，也可以制定抽象的行政規(guī)范，推行自己的政策，進行社會管理。日本行政法領(lǐng)域中關(guān)于法律保留原則的適用范圍有很多學(xué)說，例如侵害保留說、全部保留說、重要事項保留說等。關(guān)于各種學(xué)說的利弊，行政法學(xué)領(lǐng)域眾說紛紜，在實踐中，侵害保留說占據(jù)主導(dǎo)地位。侵害保留說是指行政機關(guān)的行為對行政相對人的權(quán)利造成侵害時，該行為要有法律上的依據(jù)。上面已經(jīng)提到，由于行政規(guī)則的指向是對內(nèi)的，一般情況下不會影響行政之外的行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此行政規(guī)則的制定不受法律保留原則的束縛。但在特定情況下，即使是指向內(nèi)部的行政規(guī)則也會直接影響到外部相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生外部效果。此時，該行政規(guī)則就要遵循法律保留原則，沒有法律依據(jù)的行政規(guī)則會被判定為違法。

前文已經(jīng)提到，我國“依法律行政原理”表述為依法行政原理，依法行政中“法”的范圍要大于法律，依據(jù)《立法法》，我們可以把法的范圍擴展到行政法規(guī)、規(guī)章以及地方性法規(guī)。但具體來看，我國的依法行政原理中“法”的范圍雖然比德日行政法理論中的依法律行政原理中的“法律”略顯寬泛，但日本戰(zhàn)后推行地方自治后承認地方議會制定的條例也屬于依法律行政中“法律”的范疇，其地位相當(dāng)于我國地方人民代表大會制定的地方性法規(guī)。因此，我國依法行政原理中“法”的特殊性只體現(xiàn)在國務(wù)院制定的行政法規(guī)這一項。另外，《立法法》第82條規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。由此可以明確得出，我國的法律保留原則采用的是侵害保留說，行政法語境下法律保留原則中的“法律”是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。當(dāng)然，這些類型的“法律”相互之間仍然有先后之分，需要遵循上位法優(yōu)先以及《立法法》第8條規(guī)定的法律保留事項。因此，我國的依法行政原理并未超脫大陸法系行政法的邏輯構(gòu)造，該原理下的三個推論（法律的法規(guī)創(chuàng)制力、法律優(yōu)先、法律保留）在我國行政法理論中同樣適用。因而，如果內(nèi)部行政規(guī)則違背了依法行政原理，侵害了行政相對人的合法權(quán)利，則可以認定其違法。

以南京的“限購令”為例，在法律保留原則下，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成侵害的行政立法須有法律的授權(quán)，作為內(nèi)部行政規(guī)則的“限購令”在沒有法律授權(quán)的情況下不應(yīng)該影響到行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但在上一節(jié)分析中看到，該“限購令”通過行政組織法的上下級指揮監(jiān)督權(quán)限，影響到了房產(chǎn)的買賣，進而對行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系造成了影響。

另外，“限購令”也同樣違背了法律優(yōu)先原則?！段餀?quán)法》第10條規(guī)定，國家對不動產(chǎn)實施統(tǒng)一登記制度，統(tǒng)一登記的范圍，登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定，因此，作為規(guī)章以下的“限購令”，是不能對不動產(chǎn)登記進行限制的。此次“限購令”要求不動產(chǎn)登記機關(guān)不得對不符合“限購令”指定條件的不動產(chǎn)進行登記規(guī)定，很明顯與《物權(quán)法》相沖突。另外，根據(jù)國務(wù)院在2015年3月頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第17條規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構(gòu)收到不動產(chǎn)登記申請材料，應(yīng)該按照規(guī)定程序進行登記，暫行條例第22條則規(guī)定了不予登記的情形，基本限定在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定、存在權(quán)屬爭議以及不動產(chǎn)權(quán)利超過規(guī)定期限。因此，不動產(chǎn)登記機構(gòu)按照市政府的內(nèi)部行政規(guī)則拒絕進行登記時，將構(gòu)成行政不作為違法。

五、結(jié)語

在法治國家，政府需要將政策轉(zhuǎn)化為法律的形式才能得以實施。由于立法程序的嚴謹性，政策在轉(zhuǎn)化為法律的過程中，會經(jīng)歷各方利益的博弈，經(jīng)過比較全面的論證，從而保證政策的科學(xué)性，也起到了遏制行政部門濫用公權(quán)力的作用。但行政部門為了提高效率，盡快實現(xiàn)自己的行政目標(biāo)，傾向于繞開復(fù)雜的立法程序，而是通過行政規(guī)則實現(xiàn)政策目標(biāo)，進行社會管理。根據(jù)《人民日報》報道：僅僅在2004年至2008年間，全國31個省級人民政府共收到省政府部門和設(shè)區(qū)的市人民政府報送備案的規(guī)范性文件38892，其數(shù)量遠遠超過《立法法》所規(guī)定的法律、法規(guī)。由此可以看出，我國的依法行政正在逐漸異化為“依行政規(guī)則行政”。

大量采用行政規(guī)則來管理的社會問題，一方面可以讓政策繞開繁瑣的立法程序而快速實施，從而在提高行政效率，補充立法的不足。但與此同時也提高了政策失敗的風(fēng)險，從而破壞了法律的權(quán)威，降低了政府的公信力，最終會危及到經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展和社會穩(wěn)定。在法治國家，對國民的權(quán)利義務(wù)造成重大影響的舉措，需要通過法律的形式進行確立。通過簡單的行政規(guī)則調(diào)整社會經(jīng)濟的行為，非法治政府作為，帶有典型的人治色彩。雖然法治政府體制下進行政策調(diào)整時需要一系列程序，會在出現(xiàn)暫時性效率降低的問題，但在這種體制下，政府的行為會比較謹慎，政府決策的目光會更加長遠，從而更加有利于社會的長期穩(wěn)定發(fā)展。