聶翔艷 江西理工大學 江西贛州 341000

在現(xiàn)代刑法理論中,過錯責任是處理犯罪的基本準則,有著"無罪過則無犯罪"的理念."明知"是犯罪主觀罪過的重要表現(xiàn)形式.

生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的主觀罪過形式為故意,包括直接故意和間接故意.但也有觀點認為,該罪的主觀罪過形式只能是間接故意.并認為如果是直接故意,應定投放危險物質罪,而非本罪.

我國刑法在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中 明確規(guī)定了"明知"一詞——銷售"明知"摻有有毒、有害的非食品原料的食品,而該罪作為故意犯罪也自然在認識因素中包含"明知"一詞.所以,該罪中的"明知"實際上可以分為兩個層面來分析:一個層面是故意中的"明知",一個層面是作為注意規(guī)定的"明知".故意層面的"明知"是指對違法的、危害社會結果的認識,也就是行為人認識到其在生產(chǎn)、銷售的食品摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售摻有有毒、有害的非食品原料的食品會造成一定的危害后果;而注意規(guī)定層面的"明知"則是特別強調行為人必須明知其銷售的食品中摻有了有毒、有害的非食品原料.當然,這并不是說"明知"具有了兩種含義,實際上,作為注意規(guī)定的"明知"實際上是對作為該罪構成要件的犯罪對象——摻有有毒、有害的非食品原料的食品的特別強調而已.這也恰恰和筆者所一直主張的犯罪故意中的認識因素(明知)應包括對構成要件事實的認識而不僅是對結果的認識是一致的,這樣才不致出現(xiàn)總則和分則中的"明知"含義不明的情形.

我國刑法在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中只是明確規(guī)定了行為人銷售摻有有毒、有害的非食品原料的食品時要有"明知",而對于"在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的"并沒有"明知"的表述,那是否意味著對這一規(guī)定的適用并不需要"明知"呢?筆者認為,之所以在法條中明確規(guī)定"明知",是因為對于銷售者而言,其自身并不參與食品的制作過程,如果在其并不知情的情況下銷售了生產(chǎn)者或者其他銷售者摻入的有毒、有害的非食品原料的食品那么就不應當認定為本罪.所以,在這里的"明知"實際上是一種強調性的表述,而且明知在這里也是必要的.因為在責任主義的影響下,行為人必須在主觀上具有過錯才能承擔相應的刑事責任,如果行為人對其所銷售的食品并沒有性質上的認識(即摻入了有毒、有害的非食品原料)那么將其認定為銷售有毒、有害食品罪就欠缺了主觀上的過錯,而要求其承擔刑事責任并給予刑罰處罰就是不相稱的.

故意犯罪的明知是事實認識和規(guī)范認識的統(tǒng)一,這也是明知的內容.也就是行為人不僅認識到了構成要件的事實,還要具備行為人對所明知的構成要件事實的規(guī)范評價.

事實認識是犯罪故意中第一層次的內容,是指行為人對于發(fā)生構成要件事實的明知,具體而言就是對犯罪構成客觀方面的全部事實,包括行為、行為的對象、行為的時間、地點和方法、手段、行為的結果、行為與結果之間的因果關系以及其它的特殊客觀要件的明知.具體到本罪,行為人應當認識到其生產(chǎn)、銷售的食品中摻入了有毒、有害的非食品原料或者知道其銷售的食品中摻有有毒、有害的非食品原料.

規(guī)范認識是犯罪故意第二個層面的內容,指的是行為人對所明知的構成要件事實的規(guī)范評價,而規(guī)范認識的內容只能是違法性認識,即行為人認識到自己的行為是不被國家法律所準許的,要求行為人明知其行為具有違法性這一理論是合理的,違法性認識應當成為明知的內容.

明知作為一種被刑法規(guī)范了的意識,其復雜的形成及表現(xiàn)過程無法被客觀再現(xiàn),導致在刑事司法過程中,證明行為人在行為時是否明知、明知了哪些內容、明知的內容與其行為事實在構成要件范圍內是否一致等問題非常困難.

在具體的辦案實踐中,主觀"明知"的證明困難主要體現(xiàn)在"明知"的證明缺乏科學性和訴訟證明的一般原則也決定了主觀"明知"要素證明上的困境.

在故意犯罪中,認定行為人主觀上是否"明知",是重點也是難點.就生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪而言,因銷售者不一定參與食品的生產(chǎn),未必對實際售賣商品質量有確切的了解,因此,銷售者是否對該商品有毒、有害"明知",成為其是否成立銷售有毒、有害食品罪的關鍵.

目前,對于"明知"的認定,學界存在"確定說"和"可能說"兩種觀點."確定說"認為明知就是確知,就是對將來要發(fā)生的事實及其危害性的明白知曉."可能說"認為,明知當然包括確知,但不限于確知,還包括一定條件下的"應知",即所謂的"推定的明知".筆者更贊同"可能說".明知是一種主觀的認識,形成于人腦,是行為人自身對外界事物價值的判斷.從行為人所實施的客觀行動入手,通過其行為進行客觀分析,從而對行為人的主觀心理狀態(tài)進行判斷.同時,從《刑事訴訟法》規(guī)定的"沒有被告人口供、證據(jù)充分確定的,可以認定被告人有罪和處以刑罰."可以看出,行為人否認自己明知,但有證據(jù)證明其"明知",仍然可以定罪.

目前,我國主要有兩種推定明知的模式:一是列舉式,即通過司法解釋等形式將推定明知的情形列舉出來;二是概括式,即不列舉具體情形,而只在法條中規(guī)定了明知,具體認定由法官自由裁量.生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪就屬于第二種模式.

對于生產(chǎn)有毒、有害食品的行為,一般來說這幾種情形應當可以推定行為人存在主觀上的明知:第一,添加不允許添加的物質;第二,超量添加;第三,超范圍添加;第四,曾被有關部門查處過.

對于銷售有毒、有害食品的行為,判斷犯罪嫌疑人是否明知應當重點從如下幾個外在行為考慮:行為人是否具有合法資質;食品顏色是否正常,有無異味;成交價格是否合理";進貨渠道是否正當,賣方有無合法手續(xù);買賣或交接食品的方式以及時間地點是否正常;產(chǎn)品有無質量合格標記;食品存放的地點是否隱蔽;買賣過程中是否存在高額帳外非法回扣;產(chǎn)品的外觀質量是否合格;交易活動是否公開、合法等等.以及是否在有關部門禁止或發(fā)出安全預警的情況下繼續(xù)生產(chǎn)或銷售,案發(fā)后轉移銷售物證,提供虛假證明、虛假情況的,生產(chǎn)、銷售的食品是否本人食用,以及行為人的年齡、文化程度、社會經(jīng)歷、職業(yè)、職務、職責,等等.

列舉式可以更好的認定案件,因為其為法官提供了辦案依據(jù),但是社會生活是復雜紛繁的,列舉式并不能窮盡現(xiàn)實中的所有情形,還是需要法官予以自由裁量.