席志國

一、民法典編纂的邏輯基礎(chǔ)

(一)純化民法典的私法角色以構(gòu)建原則性法律規(guī)范體系

自20世紀以來，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，即從單純的“守夜人”轉(zhuǎn)變?yōu)闊o所不在的“正義守護神”角色，作為實現(xiàn)政府職能之工具的公法大舉入侵私法所固有的領(lǐng)域。也正是基于這樣的原因，法律發(fā)展的一個基本趨勢就是“公法與私法之間的融合”。然而與世界上的發(fā)展趨勢有所不同的是，新中國成立以后，基于社會主義的基本理念，長久以來并不承認所謂的私法領(lǐng)域，甚至曾經(jīng)不承認有所謂的民法，解決一切問題都是依靠公法，再加上中國歷史上本來就沒有所謂的私法傳統(tǒng)，故我們的問題不是私法中是否有公法的介入，相反卻是如何在強大的公法傳統(tǒng)中培育私法。換言之，姑且不考慮世界上公私法融合之趨勢本身正確與否的問題，單就中國現(xiàn)階段的主要任務——建立和進一步完善社會主義市場經(jīng)濟——而言，我國法治改革的方向或者說重點應當是恢復私法應有的功能，讓強大的無所不在的公法給私法退讓出一塊自治的領(lǐng)域，否則市場經(jīng)濟根本無法得以確立，黨中央十八大提出的“進一步擴大改革開放”“實現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的偉大決策也將難以實現(xiàn)。這正是黨的十八大決議明確要求“編纂民法典”的深層次原因。

未來民法規(guī)范的建構(gòu)，應該更好地保障市場在資源配置中的決定性作用，更好地捍衛(wèi)和保障私人權(quán)益和自由，剔除不必要的公法規(guī)范以及其他公權(quán)力或政府行為不當介入的因素。因此，我國民法典不能再像《法國民法典》或者《德國民法典》那樣追求將所有的民事法律全部納入其中，從而實現(xiàn)找法工作簡單易行的目的。也就是說，我國民法典即使不能‘全’，至少也要做到‘純’。法典之所以是法典，除了條文數(shù)量特別多、對民事關(guān)系全面關(guān)照外，總要和其他的法律有所區(qū)別。

(二)立足于潘德克吞的立法體系構(gòu)建概念體系

民法典“背后的重要意義毋寧在大陸法系國家對于法規(guī)范體系的追求，體系的演繹思考事實上標示了大陸法系和英美法系在基本找法方法上的差異，既已形成制定法為主要法源，所有法律適用必須建立在以制定法為大前提的論證上，制定法的解釋就會受到體系化程度的影響，換言之，體系化的程度越高，制定法的解釋就越穩(wěn)定”。因此，作為民法典之重要組成部分的物權(quán)編就更應當注重其體系的科學性。體系化的要求，不但要求物權(quán)權(quán)利體系相互之間應當在邏輯和貫徹的價值上都自恰而和諧，而且還要求物權(quán)之權(quán)利體系與剛剛通過的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“《民法總則》”)以及民法典的其他各分則各編之規(guī)范都要有機地結(jié)合而渾然一體。

《民法總則》的通過確定了我國民法典的立法技術(shù)路徑。換言之，《民法總則》的出臺，使長久以來制約民法典進程的兩個基本問題得到徹底解決，即一方面采取民商合一的立法模式，另一方面則采納19世紀德國法律科學發(fā)展出來的學說匯纂體系(又稱之為潘德克吞立法體例)。學說匯纂體系的基本特征有二：其一是法典被區(qū)分為總則與分則兩個基本部分；其二是分則中將財產(chǎn)權(quán)區(qū)分為債權(quán)與物權(quán)而獨立成編。其實就是在整個法典中采納了提取公因式的邏輯體系，其基礎(chǔ)在于概念法學派所發(fā)展出來的不同位階的概念體系。法律的體系是由外在體系和內(nèi)在體系共同構(gòu)成。所謂法律的外在體系，就是法律的概念體系，也可以說是法律的邏輯體系。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法的安定性，因為假設(shè)這種體系是“完整的”，則于體系范疇內(nèi)，法律問題僅借助邏輯的思考操作即可解決。它可以保障由此推演出來的所有結(jié)論彼此不相矛盾，因此可以使法學具有——純粹科學之學術(shù)概念意義下的——“學術(shù)性”。

如果說外在的法律體系在于保證法律本身的科學性，那么法律規(guī)范的內(nèi)在體系則在于保障法律本身的合目的性。法律的內(nèi)在體系是法律秩序所追求的價值體系。法律并非價值無涉之自然規(guī)律，毋寧是面向一定價值解決社會糾紛的手段，因而法律體系不應當僅僅是一個形式邏輯的體系，還應當是一個各種價值相互統(tǒng)一、平衡、制約、和諧一致地共存于其中的完整法律秩序。故此，作為民法典之組成部分的物權(quán)編在物權(quán)體系的構(gòu)建中必須一方面遵循概念構(gòu)成之法律規(guī)范的形式邏輯體系；另一方面則必須在概念的構(gòu)建過程中顧及其所承載的基本價值。除專業(yè)技術(shù)性者外，經(jīng)價值公認的過程而相約成俗的法律用語通常已在其價值共識過程中，把價值負荷上去；且必須完成這個階段，符號才有負載價值消息的能力。

(三)功能主義導向解決中國自己的問題

我國自清朝末期開始法律現(xiàn)代化的旅途之時起，開始在整體上移植或者說是繼受西方之法律制度，新中國民法的法典化過程亦未擺脫這一趨勢，至少在概念體系方面是這樣的。法律科學作為科學之一，我們對外國法的繼受自然涉及外國法所使用之概念，及這些概念所組成之規(guī)范的移植。此際繼受國必須經(jīng)由思考地承認該等概念所肯定的價值，然后經(jīng)過必要之修正后在“本國”形成一定之價值的共識，并將該共識之價值儲藏在該引進之概念上，此即引進外國法所必須經(jīng)歷之價值的通化過程，以使該原為外國所肯定之價值符合“本國”的“國情”。具體到《民法典各分編(草案)》物權(quán)編這一領(lǐng)域中，我國目前最大的“國情”就是《中華人民共和國憲法》所確定并要求的，在“社會主義的政治制度”和“生產(chǎn)資料的社會主義公有制”基礎(chǔ)上發(fā)展和建設(shè)“市場經(jīng)濟”和實現(xiàn)“依法治國”。這一國情對民法典物權(quán)編的編纂而言尤為重要。蓋作為法律制度的一部分的物權(quán)法，包含著人類對財物進行支配的根本規(guī)則。而該規(guī)則之構(gòu)成，又取決于(一個國家)憲法制度所確立的基本決策。對于我國民法典物權(quán)編的構(gòu)建而言，這一國情意味著，如何妥當?shù)亟鉀Q市場經(jīng)濟本質(zhì)上所要求的資源由市場主體(私人)所有從而由其自由處分，與社會主義公有制基于生存保障和社會公平而要求的“生產(chǎn)資料公有”之間所存在的緊張關(guān)系。此外，這一國情還意味著，物權(quán)法必須解決好法治國家所要求的對私人財產(chǎn)權(quán)和個人自由之絕對性保護和基于社會主義制度對公共利益之保護之間的平衡問題。黨中央國務院自十八大以來所提出的新一輪農(nóng)地改革的政策方針——三權(quán)分置，也正是致力于解決這一問題。

二、土地權(quán)利體系作為民法典物權(quán)編體系的核心與基石

《民法典各分編(草案)》物權(quán)編在結(jié)構(gòu)體例上完全采納了《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱“《物權(quán)法》”)的做法，即基本上延續(xù)了1928至1945年民法典的傳統(tǒng)，繼受了《德國民法典》的結(jié)構(gòu)體例，當然也有一定程度上的創(chuàng)新。物權(quán)由完全物權(quán)(即所有權(quán))與不完全物權(quán)(又稱作定限物權(quán)、限制物權(quán)、他物權(quán))兩個層次構(gòu)成。完全物權(quán)是物權(quán)的核心，其權(quán)利人即為所有人，依照《物權(quán)法》第39條的規(guī)定，所有人可以自由地占有、使用、收益和處分標的物，其核心應當是對標的物的自由處分權(quán)。限制物權(quán)則是從所有權(quán)中引導出來的權(quán)利，換言之，限制物權(quán)乃自所有權(quán)的權(quán)能中分離出來的權(quán)利，是所有人將其所有權(quán)的部分權(quán)能于一定期間內(nèi)、一定條件下讓渡給限制物權(quán)人享有。限制物權(quán)進一步區(qū)分為用益物權(quán)和擔保物權(quán)，前者是指權(quán)利人直接支配標的物之使用價值而對標的物進行占有、使用、收益的權(quán)利；后者則是指權(quán)利人直接支配債務人或者債務人之外的第三人所提供的標的物的交換價值用以擔保其對債務人的債權(quán)，在債務人不履行或者不能履行到期債務時，得將該標的物予以變價處分，并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。對土地而言，自然亦不例外，其上的物權(quán)也系如上兩個層面，即土地所有權(quán)——土地用益物權(quán)和土地擔保物權(quán)?！睹穹ǖ涓鞣志?草案)》物權(quán)編土地用益物權(quán)共計規(guī)定了四種，分別是土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。而土地擔保物權(quán)則只有一種，即抵押權(quán)。在物權(quán)法定的基礎(chǔ)上，我國現(xiàn)階段的土地物權(quán)體系限于上述兩個層次、六種權(quán)利，并且呈現(xiàn)出封閉的狀態(tài)。

事實上，我國《物權(quán)法》不僅繼受了《德國民法典》所采納之潘德克吞的立法技術(shù)，還對其做了進一步的發(fā)展。這首先主要表現(xiàn)在我國《物權(quán)法》在《民法總則》之外，采取提取公因式的方法構(gòu)建了物權(quán)法總則，即適用于各種物權(quán)的共同規(guī)則，也即《物權(quán)法》第一編和第二編；其次，在每一編中又設(shè)有一個適用于本編全部內(nèi)容的總則性規(guī)范體系。這一立法技術(shù)整體上應當說是值得肯定的，是對潘德克吞體系的進一步發(fā)展與完善。然而仔細研究，就會發(fā)現(xiàn)我國《物權(quán)法》在體系構(gòu)建方面存在著“抽象有余，區(qū)分不足”的現(xiàn)象，也即過度抽象的問題，把本質(zhì)上并不相同的事物作為相同的事物進行一體化處理，而不是分別設(shè)計不同的規(guī)則。這集中體現(xiàn)在《物權(quán)法》未對不動產(chǎn)物權(quán)與動產(chǎn)物權(quán)進行區(qū)分，更談不上將不動產(chǎn)中的土地與建筑物等其他不動產(chǎn)予以區(qū)分。多數(shù)情形將兩者同等對待而適用相同的規(guī)則，導致本來應當以不同的規(guī)則加以處理的問題都被同質(zhì)化。例如，對于所有權(quán)善意取得制度，比較法上要么只承認動產(chǎn)的善意取得(以法國為代表的羅馬法系國家)，要么雖然承認不動產(chǎn)的善意取得，但是將不動產(chǎn)的善意取得與動產(chǎn)的善意取得分置(以德國、瑞士為代表)，因為非但兩者在構(gòu)成要件與法律效果上區(qū)別甚大，更為重要的是兩者所賴以建立的理論基礎(chǔ)是不相同的。而我國《物權(quán)法》第106條卻統(tǒng)一規(guī)定了善意取得制度，而未做任何實質(zhì)性的區(qū)分，這在實踐中帶來了大量的問題和混亂。特別需要指出的是，該規(guī)定不能適用于土地所有權(quán)，因為土地所有權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的，故根本不存在土地所有權(quán)的善意取得，所謂土地權(quán)利的善意取得，只能針對土地使用權(quán)及土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)等他物權(quán)。

就采取法典化模式的大陸法系而言，不僅采納法學階梯之立法模式的法、意、西等諸國的民法典將不動產(chǎn)權(quán)利與動產(chǎn)權(quán)利分別予以規(guī)定，就連采取提取公因式的潘德克吞之立法體例的《德國民法典》也在物權(quán)編中將不動產(chǎn)物權(quán)與動產(chǎn)物權(quán)予以分置。雖然英美法系的財產(chǎn)法是判例法，但無論是美國律師協(xié)會編纂的《美國財產(chǎn)法重述》，還是英美國家的財產(chǎn)法教科書，都將土地權(quán)利作為獨立的核心內(nèi)容予以處理。大陸法系之所以將動產(chǎn)和不動產(chǎn)分置而不再進一步對不動產(chǎn)進行分類，要么是因為不動產(chǎn)僅有土地一種，而將土地上的建筑物及其他附著物作為土地的組成部分(《德國民法典》)，要么雖然將土地和土地上的建筑物等分別作為兩個物予以對待，但是兩個物上的規(guī)則都是一樣的，無論是所有權(quán)的變動還是權(quán)利的限制等(如《法國民法典》)。我國《民法典各分編(草案)》不但仍然將土地和建筑物等作為兩個獨立的物予以處理，并且關(guān)于這兩種不動產(chǎn)的規(guī)則也完全不同，土地只能屬于國家或者集體所有，而房屋以及其他建筑物、定作物等可以屬于任何人所有，因此土地所有權(quán)不得轉(zhuǎn)移，而房屋等所有權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓；土地之上可以設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)，而房屋之上則不得創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)；即便將來允許在房屋上創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)而用益物權(quán)的種類必然也不相同，房屋可以直接用以抵押，而土地則不得用來抵押?？梢姡恋睾徒ㄖ锏绕渌粍赢a(chǎn)除均適用登記制度外，很少有相同的規(guī)則。故此筆者認為，無論基于內(nèi)在的價值體系，還是外在的邏輯體系，我國《物權(quán)法》將土地物權(quán)與其他不動產(chǎn)，乃至動產(chǎn)一體處理的做法，無法滿足司法實踐對不同事物進行不同處理的需求。

基于上述之理由，筆者建議我國民法典物權(quán)編之編纂，應當在傳統(tǒng)大陸法系將標的物區(qū)分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)而分別予以規(guī)范的基礎(chǔ)上，將不動產(chǎn)再進行類型化，即將不動產(chǎn)再次區(qū)分為土地和土地以外的其他不動產(chǎn)，因而形成土地物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)，而將土地物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)(以房屋為核心)與動產(chǎn)物權(quán)作為物權(quán)法的三個子系統(tǒng)分別予以規(guī)范。當然作為潘德克吞的立法體系，物權(quán)法自然應當在這三個子系統(tǒng)之上抽象出共同的規(guī)則，構(gòu)建起物權(quán)法的總則性規(guī)范，即所謂的提取公因式(vor die Klammer)。傳統(tǒng)大陸法系之物權(quán)體系之所以從標的物的角度僅將物權(quán)區(qū)分為不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)，乃在于這兩種標的物上所成立的權(quán)利是不相同的，而且其權(quán)利的變動規(guī)則也是不相同的。而就不動產(chǎn)物權(quán)而言，不再區(qū)分土地與建筑物等其他不動產(chǎn)的根本原因乃在于，要么如同德國一樣，其不動產(chǎn)(Immobilien)與土地(Grund)系同義語，建筑物等地上定著物僅僅是土地的重要組成部分而非獨立的不動產(chǎn)；要么就是如同法國一樣，雖然土地與地上定著物(房屋)等是兩個不同的不動產(chǎn)，但是其上所成立的權(quán)利類型以及各自的交易規(guī)則完全相同，從而也沒有區(qū)分的必要。這一點也可以從荷蘭新修訂的民法典中看出，其在物權(quán)的劃分方面不再以傳統(tǒng)大陸法系的不動產(chǎn)與動產(chǎn)二分法為基礎(chǔ)，而是改為以可登記的財產(chǎn)與不可登記的財產(chǎn)為標準，其原因就在于回應信息化時代社會變遷的新需求。由于中國特色社會主義憲法要求，土地只能由國家所有或者集體所有，國家和集體作為土地的所有人，其對土地的處分亦受相當程度之約束，而不像房屋等其他不動產(chǎn)可以屬于任何市場主體，并得由此等主體任意處分，故在土地這種不動產(chǎn)和房屋等其他不動產(chǎn)之上，無論是權(quán)利體系抑或是權(quán)利變動規(guī)則體系均有所不同，若仍然按現(xiàn)有物權(quán)法，僅僅區(qū)分為不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)兩種物權(quán)而構(gòu)建物權(quán)體系的話，則必然出現(xiàn)削足適履之現(xiàn)象，而不能做出恰如其分的科學的處分。其實，“相同問題相同處理，不同問題不同處理”才是真正的科學。

三、基于民法典之定位純化土地所有權(quán)的私法規(guī)范

在將土地權(quán)利體系作為一個相對獨立的微循環(huán)子系統(tǒng)之后，在該系統(tǒng)之中首先構(gòu)建的當然是土地所有權(quán)體系。對于土地所有權(quán)體系的構(gòu)建，其邏輯起點非憲法莫屬?！吨腥A人民共和國憲法》第10條規(guī)定“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！边@一憲法規(guī)定是由我國社會主義公有制所決定的。無論在學說上如何認識憲法與民法的關(guān)系，這一規(guī)定均屬于立法者所不能處分的法律保留領(lǐng)域，無論是作為私法之基礎(chǔ)的民法抑或是作為公法的行政法等均不得改變該規(guī)定。依據(jù)這一規(guī)定，作為土地所有者的國家和集體亦不得對其所享有的土地所有權(quán)進行任意之處分。換言之，國家或者集體均不得將其土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移給其他主體。然而，所有權(quán)的本質(zhì)恰恰在于，其作為一項全面支配標的物的權(quán)利，系民法上的自由權(quán)(bürgerliches Freiheitsrecht)，即權(quán)利人得對其標的物進行任意之處分(sich nach Belieben verhalten)。故國家與集體對土地所享有之所有權(quán)并非私法上的所有權(quán)，與民法中所規(guī)定的其他不動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)所有權(quán)不是同一個層面的權(quán)利。國家或者集體對土地的所有權(quán)實際上乃公法上的權(quán)利，系“公物權(quán)”，其具體規(guī)范應當屬于公法的范疇，而不宜規(guī)定在民法典中。惟公物權(quán)亦有其私法的一面，即當其在法律所允許的限度內(nèi)作為一種資源而進入市場，在市場主體之間進行流轉(zhuǎn)時，則其亦在某種程度上分享私法權(quán)利的某些屬性。故我國民法典物權(quán)編應當將其具有私法屬性的部分單獨加以規(guī)范，即民法典物權(quán)編中的土地所有權(quán)部分。

《民法典各分編(草案)》物權(quán)編第4～9章共計六章，均系關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定，全部系延續(xù)《物權(quán)法》之規(guī)定，這六章關(guān)于土地所有權(quán)的規(guī)范幾乎沒有屬于民法典應當處理的內(nèi)容。第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有，是關(guān)于建筑物所有權(quán)的特別規(guī)定，與土地所有權(quán)沒有任何直接關(guān)系；第八章為共有，土地只能屬于國家或者集體單獨所有，故該章規(guī)定與土地所有權(quán)亦無相關(guān)性；第九章為所有權(quán)取得的特別規(guī)定，這一章規(guī)定的內(nèi)容包括善意取得制度、拾得遺失物之法律效果、發(fā)現(xiàn)埋藏、漂流物的法律效果、孳息制度、從物制度、添附制度等。遺失物、埋藏物等均屬于動產(chǎn)，與土地權(quán)利無關(guān)；盡管依據(jù)《民法典各分編(草案)》物權(quán)編之規(guī)定善意取得可以適用于不動產(chǎn)，但是由于土地所有權(quán)不得轉(zhuǎn)移，故亦無適用之余地。至于第七章關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定，本來是典型的土地所有權(quán)的內(nèi)容，然而由于土地僅能屬于國家所有、集體所有，而國家和集體往往不是土地的直接利用者，而是將土地通過設(shè)定使用權(quán)的方式交給市場主體使用，故基于不動產(chǎn)利用所產(chǎn)生的法定調(diào)適規(guī)范對于土地所有權(quán)亦幾乎沒有任何意義和價值，倒是應當適用于土地使用權(quán)人之間。這樣一來，只有第四章一般規(guī)定與第五章關(guān)于國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)兩章與土地所有權(quán)有所關(guān)聯(lián)。但是若仔細閱讀這兩章的規(guī)定，亦能發(fā)現(xiàn)除了第四章的前三條規(guī)定屬于民法典所應當規(guī)范的內(nèi)容之外，其他各規(guī)定均屬于公法的范疇，即要么屬于憲法規(guī)定的范疇，要么屬于土地管理法等行政法所規(guī)范的范疇。即便是《民法典各分編(草案)》物權(quán)編第三十六條關(guān)于所有權(quán)的一般定義，也與土地所有權(quán)這一公物權(quán)相去甚遠。依據(jù)該條規(guī)定，所有權(quán)人有權(quán)對標的物進行占有、使用、收益和處分。而處分的主要表現(xiàn)形式就是將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人或者在標的物上為他人設(shè)立用益物權(quán)和擔保物權(quán)。對于土地所有權(quán)而言，無論是國家還是集體都不得轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，也不得在土地之上設(shè)定抵押權(quán)等擔保物權(quán)，唯一可以實施的處分行為是為他人設(shè)定用益物權(quán)。即便是用益物權(quán)之設(shè)定，也并非單憑所有人之主觀意愿即可，例如集體不得為他人設(shè)定可以轉(zhuǎn)讓的建設(shè)用地使用權(quán)，國家原則上不得為他人無償設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)等，這完全與所有權(quán)的私法本質(zhì)不同。

故筆者認為，我國民法典物權(quán)編在所有權(quán)的部分不宜再采納將所有權(quán)標的物統(tǒng)一規(guī)定的做法，而是應當按照土地所有權(quán)、建筑物等不動產(chǎn)所有權(quán)、動產(chǎn)所有權(quán)的順序安排其體例結(jié)構(gòu)。同時，要把屬于公法的規(guī)范從現(xiàn)有的規(guī)范中排除出去，交給土地管理法等相應的法律去處理，實現(xiàn)民法典的純化，達到結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，以適應不斷變化的社會需求而無須反復修法。目前，這樣的規(guī)定看似符合潘德克吞民法典之抽象一般規(guī)則的體系性做法，但是卻忽略了各種具體所有權(quán)之間的差異，這樣的做法恰恰無法發(fā)揮民法典的體系化作用，即從一般到具體層層遞進，越往金字塔底端越接近案件的事實，實現(xiàn)“相同的問題相同處理，不同的問題不同處理”的基本正義訴求。筆者認為，土地所有權(quán)部分應僅規(guī)定土地所有權(quán)作為私法權(quán)利的內(nèi)容，并將公法對土地所有權(quán)的管制從民法典物權(quán)編中排除出去，規(guī)定作為土地所有權(quán)人的國家和集體在民法中可以如何行使權(quán)利，行使權(quán)利的效果是什么等內(nèi)容即可。同時，將僅適用于建筑物所有權(quán)的“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”一章(《民法典各分編(草案)》物權(quán)編)的內(nèi)容，規(guī)定在建筑物所有權(quán)中；將主要適用于動產(chǎn)的“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”一章(《民法典各分編(草案)》物權(quán)編)的內(nèi)容，規(guī)定在動產(chǎn)所有權(quán)中；并將善意取得制度從該章中剝離出來，動產(chǎn)善意取得應當規(guī)定在動產(chǎn)所有權(quán)部分，而不動產(chǎn)善意取得制度則規(guī)定在建筑物所有權(quán)部分；共有則可以作為所有權(quán)部分的共同內(nèi)容予以規(guī)定。

四、對土地使用權(quán)的再思考——基于功能與體系

《物權(quán)法》第三編為用益物權(quán)，該編規(guī)定的用益物權(quán)共有四種，除地役權(quán)之外的其他三種均可以統(tǒng)稱為“土地使用權(quán)”，即土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)。實際上在《物權(quán)法》頒布之前，《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱“《土地管理法》”)一直使用的是“土地使用權(quán)”，只是在后來制定《物權(quán)法》的過程中才借用了大陸法系上的“用益物權(quán)”這一概念來統(tǒng)稱這些“土地使用權(quán)”。從表面上看，這三種土地使用權(quán)確實符合大陸法系物權(quán)法關(guān)于用益物權(quán)的定義。在大陸法系，普遍將用益物權(quán)定義為僅支配標的物之利用價值而對標的物以使用、收益為目的之他物權(quán)。依其概念，我國的土地使用權(quán)恰好可以歸入用益物權(quán)的范疇而成為其下位概念之一，因為土地使用權(quán)是非所有人對于國家所有或者集體所有的土地以使用、收益為目的之物權(quán)。然而將“土地使用權(quán)”作為用益物權(quán)的做法實際上犯了概念法學與比較法學研究方法上的雙重錯誤。在筆者看來，我國《物權(quán)法》的立法者實際上戴著外國用益物權(quán)概念的有色眼鏡來觀察我國的土地使用權(quán)。這也許是法律繼受國家進行法學研究所難以避免的結(jié)果之一吧。

在今天，我國無論是經(jīng)濟學還是法學抑或是政治學的研究結(jié)果都認為，我國需要完成政治體制改革、經(jīng)濟體制改革，以實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，最終必須實現(xiàn)資源的市場化，也就是將各種資源交給作為市場主體的自然人或者法人，由其來自由地、排他地對資源加以利用，從而實現(xiàn)資源的有效利用。其主要原因有如下幾個方面：首先，土地等資源的市場化基于人性基礎(chǔ)。因為人類要生存、發(fā)展就必須依賴于土地等自然資源。人要有棲息的場所，因此需要有屬于其自己支配而可排除他人之干涉的住宅。非但如此，人類作為生物要生存，必須具備進行生產(chǎn)的基本物質(zhì)資料。土地則是一切生產(chǎn)活動的必需資料，無論是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、工業(yè)生產(chǎn)，還是第三產(chǎn)業(yè)。由此可見，不論土地等不動產(chǎn)資源在所有制上如何安排，最終都必須在一定程度上將其排他地歸屬于個人而支配。其次，知識分工要求資源能夠在市場主體之間自由流通從而實現(xiàn)效率最大化。在人類社會，每個人擁有一些獨特的、無法替代且無法傳授的知識和信息，正是這些獨特的知識和信息決定了每個人對資源的利用效率是不同的，也就是說，對于每一個資源，都有一個人對其利用效率是最大的，只有將該資源分配給該人方能實現(xiàn)資源效率的最大化。就純理論而言，將一個資源分配給能夠最大效率地對其加以利用的人有兩種方式：一種是由中央機構(gòu)通過調(diào)查研究找出該市場主體并將該資源交由其利用；另一種是通過市場機制，即通過價值規(guī)律由市場交易來完成。后者顯然更具備可行性。最后，資源一定程度的市場化有利于保障個人自由和其他基本人權(quán)。自由主義大師哈耶克對此有精辟的見解：“事實上，也只有在個別財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，才有可能形成這種可以照顧到許多私人目的的秩序。……對每一個人來說，當他自主決定如何運用某些東西時，固然受到他自己以及他所參與的團體的認識和期望的影響，但他是否能夠自主決定那些東西的用途，則端看是否有一公然，且受尊重的私人領(lǐng)域供他自主決定，以及是否有一同樣受到尊重與公認的方法，供他取得或轉(zhuǎn)移支配各種特定東西的財產(chǎn)權(quán)。”

在各種資源中，土地的市場化具有決定性的意義，我國改革的前景應當是土地資源最大限度地市場化，從而在充分利用土地資源的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)土地資源的可持續(xù)發(fā)展。土地資源市場化最徹底的方法當然是允許作為市場主體的自然人、法人或者非法人組織取得土地的所有權(quán)。然而，這樣一來，制度變化落差太大容易引起社會的動蕩，此其一也。其次，如果完全實現(xiàn)土地的私有化，必然會導致較大程度的社會不公平和貧富懸殊，效率的最大化當然值得追求，但是現(xiàn)代社會的基本公平也是不能忽視的基本價值。因此，我國應當在保持土地公有制的前提下，將使用權(quán)于一定期限下出讓給市場主體(個人)。這樣，一方面基本上能夠?qū)崿F(xiàn)土地資源的私人利用，另一方面也能夠維持基本的社會公平，因為取得土地使用權(quán)之人必須支付相應的對價作為國庫之收入，從而能夠減輕公民的納稅負擔，而且土地使用權(quán)是有期限的，于期限屆滿后國家可以無償收回土地再次進行分配。也就是說，我國土地使用權(quán)實際上所行的功能相當于西方國家土地所有權(quán)的功能，目的是解決土地資源的最初歸屬問題，而不是土地權(quán)能在市場主體之間再行分配和流轉(zhuǎn)的問題，因此，從功能上來看，土地使用權(quán)不應當歸結(jié)為用益物權(quán)，其在私法中的地位應當相當于西方國家之土地所有權(quán)。故而依筆者之見，土地使用權(quán)不能簡單地依照概念法學的做法歸于用益物權(quán)體系，而是獨立作為一種權(quán)利類型加以構(gòu)建。只有這樣，我們才能從理論上與實踐上準確地把握土地使用權(quán)的本質(zhì)，也只有這樣，我們才能設(shè)計出符合我國基本國情和滿足人民之基本需求的土地使用權(quán)制度。

五、基于“三權(quán)分置”原理重新構(gòu)建用益物權(quán)體系

在將土地使用權(quán)獨立作為一種物權(quán)類型加以處理之后，緊接著就是進一步在土地使用權(quán)之上建立次級的用益物權(quán)體系。即在土地上建立起三個層次的物權(quán)：第一層次的物權(quán)是土地所有權(quán)，該種權(quán)利雖然名曰所有權(quán)，但如前述，其本質(zhì)上乃是“公物權(quán)”，并非私法上的權(quán)利。第二個層次的權(quán)利是土地使用權(quán)，即我國現(xiàn)行法上的土地使用權(quán)，該種權(quán)利雖然也是用益物權(quán)，但是其功能卻并非為傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)所涵蓋，其基本功能實際上是對土地這種資源在市場主體之間進行第一次分配，故筆者建議不再將其作為用益物權(quán)，而是將其作為一個獨立的使用權(quán)層次予以構(gòu)建。同時，在我國民法典物權(quán)編中，尚需再行構(gòu)建一個建立于土地使用權(quán)之上的實現(xiàn)所有與用益相分離的用益物權(quán)體系，也即第三層次的土地用益物權(quán)體系。該層次的物權(quán)是最為活躍的物權(quán)，基本上是得以在市場上自由轉(zhuǎn)讓的物權(quán)。上述三層次物權(quán)中的每一個后層次的物權(quán)是從前一個層次的物權(quán)引導出來的，后一個層次的物權(quán)成立后，構(gòu)成對前一個層次的物權(quán)的限制，而后一層次的物權(quán)消滅后，前一個層次的物權(quán)即回歸于自身的圓滿，不再受到限制。當然每一個層次的物權(quán)尚可以通過合同授予他人以債權(quán)性的利用，這基于契約自由原則自無不可。

自羅馬法以降，用益物權(quán)的實質(zhì)或者說根本功能乃在于，實現(xiàn)價值較大的特定標的物在不同的市場主體之間的共享。與共有所不同的是，用益物權(quán)將標的物的利用價值在不同的市場主體之間，在時間的維度上進行分配，也即用益物權(quán)人僅在一定期間內(nèi)對該標的物進行排他性的利用，而剩余的時間則均由所有人來對其進行利用。然而，我國的土地使用權(quán)實際上所欲實現(xiàn)的功能是將土地資源在市場主體之間進行第一次分配，也就是說，其所實現(xiàn)的功能正是比較法上所有權(quán)所實現(xiàn)的功能。因此，必然會發(fā)生土地使用權(quán)人在取得使用權(quán)之后，又出于諸多原因不能或者不需要利用該土地的情形。此種情形下，依據(jù)現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定，土地使用權(quán)人要么將土地閑置，這樣不但會使土地這種極其重要和稀缺的資源被浪費，而且土地使用權(quán)人往往還會面臨失去土地使用權(quán)的風險，因為依據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，連續(xù)兩年不開發(fā)利用土地，國家有權(quán)無償收回土地；要么土地使用權(quán)人選擇將土地出租給他人使用，但在此種情形下，承租人所取得的僅僅是一項債權(quán)性的權(quán)利，該權(quán)利不具有絕對性和排他性，并不能得到有效的保障，因而，承租人愿意支付的對價相對而言要低得多；當然，在土地使用權(quán)是建設(shè)用地使用權(quán)的情形下，使用權(quán)人還可以選擇將土地使用權(quán)予以轉(zhuǎn)讓(其他使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓均有制度性的障礙)。特別是考慮到未來建設(shè)用地使用權(quán)等土地使用權(quán)可以自動續(xù)期(還有一種可供選擇的方法是將土地使用權(quán)的期限予以大幅度延長)，那么，土地使用權(quán)人不使用該土地而交由他人使用的需求將大幅增加，若不開放新的用益物權(quán)，勢必阻礙土地資源的市場化。

黨中央在十八大之后提出的新的土地改革大政方針為此指明了方向。黨的十八屆三中全會通過的中共中央《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出在農(nóng)地上實現(xiàn)“三權(quán)分置”的改革方向，即將承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分置，建立所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)并行分置的農(nóng)地權(quán)利體系。緊接著《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度，加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》(中發(fā)〔2015〕1號)則要求“抓緊修改農(nóng)村土地承包方面的法律，明確現(xiàn)有土地承包關(guān)系保持穩(wěn)定并長久不變的具體形式，界定農(nóng)村土地集體所有權(quán)、農(nóng)戶承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系”。2017年3月15日，作為中國民法典總綱的《民法總則》頒布，社會主義核心價值觀作為立法宗旨寫入第一條，成為中國民法典編纂的靈魂和導向。從我國現(xiàn)行民事法律制度看，社會主義核心價值觀已全面融入于民事主體制度、物權(quán)制度、合同制度及婚姻家庭法律制度中，物權(quán)法律制度所體現(xiàn)的立法精神與社會主義核心價值觀所彰顯的富強、民主、自由的價值理念相一致。2018年1月2日，國務院頒發(fā)的《中共中央國務院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(中央1號文件)則針對農(nóng)村宅基地的改革提出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)?！睉斦f，這是黨中央和國務院在提出農(nóng)業(yè)用地“三權(quán)分置”的改革方向之后作出的又一個重大的集體土地權(quán)利改革的決策，即實現(xiàn)宅基地的“三權(quán)分置”。就農(nóng)地三權(quán)分置而言，學界已經(jīng)展開廣泛的研究和探討，除部分學者從邏輯的角度反對三權(quán)分置的做法之外，多數(shù)學者不但贊成這樣的做法，更進一步提出在土地承包經(jīng)營權(quán)這一用益物權(quán)之上再建立另一個層次的用益物權(quán)——經(jīng)營權(quán)——的觀點。筆者對此高度贊同，并認為應在宅基地使用權(quán)上引進并構(gòu)建地上權(quán)這一用益物權(quán)，以實現(xiàn)宅基使用權(quán)的三權(quán)分置。與多數(shù)學者所不同的是，筆者建議在編纂《民法典各分編(草案)》物權(quán)編時，不應當僅將“三權(quán)分置”的理論限于在土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)，而是應當將這種做法擴張到所有的土地使用權(quán)，統(tǒng)一構(gòu)建一個第三層次的土地權(quán)利——用益物權(quán)，對此已做前述。并且為了進行體系上的區(qū)分效應，建議不宜再將土地使用權(quán)稱為用益物權(quán)，而是將其獨立出來作為一個層次的權(quán)利——土地使用權(quán)，否則容易發(fā)生體系錯位。

六、基于“三權(quán)分置”原理重新構(gòu)建土地擔保物權(quán)體系

按照三權(quán)分置理論將土地權(quán)利構(gòu)建為所有權(quán)——使用權(quán)——用益物權(quán)之后，尚須對擔保物權(quán)的客體進行重新安排。土地權(quán)利為不動產(chǎn)權(quán)利，故其上只能成立抵押權(quán)，而不能成立質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。那么，需要重新構(gòu)建的權(quán)利僅為抵押權(quán)。其實，在貫徹三權(quán)分置理論后，不動產(chǎn)抵押權(quán)之客體反而變得簡單，無須再像現(xiàn)行《物權(quán)法》一樣采取正反兩個方面列舉的方式加以解決。換言之，我國民法典物權(quán)編抵押權(quán)之客體僅需要規(guī)定“權(quán)利人可以將可轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)所有權(quán)、土地使用權(quán)和用益物權(quán)進行抵押，以擔保債權(quán)人的債權(quán)”即可。其中可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)所有權(quán)的范圍是土地之外的其他不動產(chǎn)，主要是房屋等建筑物的所有權(quán)；可轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)則是指建設(shè)用地使用權(quán)(包括國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán))；可轉(zhuǎn)讓的用益物權(quán)則是地上權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)。地役權(quán)具有從屬性，故不得單獨抵押，同樣，人役權(quán)本身不可轉(zhuǎn)讓，也不得作為抵押權(quán)的客體。至于抵押權(quán)的其他制度安排，如抵押權(quán)的設(shè)定、效力、實現(xiàn)等需要完善的部分，非屬于本文研究的對象，則留待他文專門論述。

結(jié) 論

以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)物權(quán)體系是整個物權(quán)法的核心，民法典物權(quán)編的構(gòu)建是否科學可行端賴于土地權(quán)利體系的構(gòu)建。社會主義公有制決定土地由國家與農(nóng)村集體組織所有，因此，土地資源只能借助使用權(quán)制度由市場主體加以利用。集體土地使用權(quán)(包括宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán))負載著保障農(nóng)民生存與實現(xiàn)社會公正的公共功能，因此，不能作為私有財產(chǎn)予以轉(zhuǎn)讓。另一方面，土地資源作為最重要的生產(chǎn)資料和生活資料，社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性又要求其能夠在市場上進行流轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)其增值和保值，最終在可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)上推動經(jīng)濟的發(fā)展。于是，黨中央提出了三權(quán)分置的方法來解決這一根本性的制度難題。民法典物權(quán)編的編纂必須通過制度創(chuàng)新的方式使三權(quán)分置的方針政策得以落地生根。本文在考察民法典編纂的基本邏輯的基礎(chǔ)上，將三權(quán)分置理論植入民法典物權(quán)體系內(nèi)，并提出三層次土地權(quán)利體系：土地所有權(quán)(國家所有和集體所有)——土地使用權(quán)(國有建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán))——用益物權(quán)(地上權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)和限制的人役權(quán))與擔保物權(quán)(土地抵押權(quán))，并就具體制度的構(gòu)建提出初步設(shè)想。