孫晉　袁野

摘要：學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫是當今學(xué)術(shù)工作者不可或缺的網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)信息主流載體，其對部分學(xué)術(shù)資源的獨家壟斷，是知識產(chǎn)權(quán)保護下的合法壟斷。然而，如果學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者將版權(quán)保護作為攫取壟斷利潤的手段而非激勵創(chuàng)新的催化劑，排除、限制相關(guān)市場競爭，其濫用行為便應(yīng)當受到反壟斷法的審查與規(guī)制。當前，反壟斷實踐經(jīng)驗的空位及理論上的諸多爭議，使認定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者不公平高價行為的過程面臨諸多困境。要打破當前的“知識壟斷”格局，須在相關(guān)市場界定中重新審讀多邊市場之利益相關(guān)性，以彌補傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法在適用上的局限性。在市場支配地位認定中，考量市場份額與知識產(chǎn)權(quán)因素之作用，以補足適用“結(jié)構(gòu)性標準”帶來的認定偏差。同時，須結(jié)合個案運用合理性原則分析經(jīng)營者行為之濫用性。數(shù)字學(xué)術(shù)資源的“開放存取”能夠?qū)崿F(xiàn)知識開放分享之目的，應(yīng)當作為排除學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場障礙的重要激勵性規(guī)制手段。

關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫;相關(guān)市場界定;市場支配地位認定;濫用市場支配地位判定;

不公平高價

中圖分類號：DF414

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.07

開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

一、問題的緣起

近年來，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫價格的持續(xù)上漲已成為學(xué)術(shù)科研領(lǐng)域關(guān)注的重點，一些重要的國內(nèi)外學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫使用費連年上漲，使各高校及科研機構(gòu)不堪重負。國內(nèi)高校圖書館曾對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者大幅漲價的行為進行聯(lián)合聲討并抵制續(xù)訂，卻未取得良好效果”。圖情界專家、學(xué)者率先發(fā)聲，批判學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫在定價策略、銷售模式及合同條款方面的不合理，矛頭直指數(shù)據(jù)庫壟斷及數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者對壟斷地位的濫用，尤以程煥文教授“十問數(shù)據(jù)庫商”最為知名2。2016年3月31日，被譽為中國最高學(xué)府之一的北京大學(xué)宣布即將停用某大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫，其停用原因之一便是數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者報價過高。2019年2月，“翟天臨事件”再次將人們的關(guān)注點聚焦于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫，又一次將學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者涉嫌壟斷高價這一迷題推至風(fēng)口浪尖。至此，國內(nèi)外大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者收取的高額使用費是否合理，是否存在濫用市場支配地位實施不公平高價行為，成為社會關(guān)注和爭議的焦點。

數(shù)據(jù)庫是將數(shù)據(jù)有序排列而形成的數(shù)據(jù)集合體，是凝結(jié)了人類智慧和勞動的知識產(chǎn)品。由于數(shù)據(jù)本身極易復(fù)制、傳播，數(shù)據(jù)庫的法律保護理應(yīng)得到重視。但是，數(shù)據(jù)庫特別是學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫這類“非獨創(chuàng)性”數(shù)據(jù)庫是否應(yīng)當作為“作品”受到知識產(chǎn)權(quán)法保護，一直是世界各國討論的熱點問題。歐盟1996年頒布的《歐盟數(shù)據(jù)庫法律保護指令》（簡稱《數(shù)據(jù)庫指令》）創(chuàng)設(shè)的數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利將數(shù)據(jù)庫的保護推至前所未有的高度，數(shù)據(jù)庫對數(shù)字學(xué)術(shù)資源的壟斷（尤其是學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者通過“獨家授權(quán)”獲得的學(xué)術(shù)期刊獨家數(shù)字出版權(quán)）由此成為合法壟斷31。學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫提供的產(chǎn)品與一般商品不同，學(xué)術(shù)文獻是匯集了人類智力成果的重要載體，具有不可替代性，一旦學(xué)術(shù)文獻的版權(quán)資源形成壟斷，供給方式單一，經(jīng)營者憑借這種壟斷優(yōu)勢實施的濫用市場支配地位行為，比一般商品市場領(lǐng)域的濫用市場支配地位行為造成的危害更大。在一般商品社會，若不存在市場壁壘，當經(jīng)營者壟斷了某種商品并獲取高額壟斷利潤時，會促使其他潛在競爭者通過投人更多資本而進人市場與之競爭，該種商品的壟斷地位也會隨之被打破。然而，在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域，由于著作權(quán)法的保護，這種版權(quán)資源壟斷本身就具有極強的排他性。此外，知識產(chǎn)品本身又具有極強的不可替代性，正如《自然》期刊無法取代《細胞學(xué)》期刊，當大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者相繼壟斷權(quán)威學(xué)術(shù)文獻的版權(quán)資源時，這些學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)出版商在相關(guān)市場內(nèi)便獲得了“超然”的地位，價格競爭機制難以發(fā)揮作用。為了追求利潤最大化，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者便會肆無忌憚地提高其數(shù)據(jù)庫價格，這種高昂的價格不僅使公共資源受損，還抬高了這些期刊的受眾門檻，使得知識無法廣泛傳播，從而形成“知識壟斷”。

一切壟斷都容易被濫用，這是萬古不易的經(jīng)驗[4]。如果學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫不再將版權(quán)保護作為激勵創(chuàng)新的催化劑，而是將其當作攫取高額壟斷利潤的手段，恣意濫用版權(quán)實施壟斷高價，破壞、妨礙并制約相關(guān)市場競爭，其濫用行為便不能逃脫反壟斷法的審查和懲治。

關(guān)于國內(nèi)大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，在反壟斷司法和執(zhí)法中尚未形成有效的判例，但這并不影響我們對上述爭議進行理論上的探討及證成。在競爭法視閾下，上述爭議涉及反壟斷法中有關(guān)濫用市場支配地位的規(guī)定，因此需要檢視上述行為是否符合我國《反壟斷法》第17條至第19條的規(guī)定。質(zhì)言之，需要判定上述學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者是否占有市場支配地位和濫用了市場支配地位。遺憾的是，由于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫行業(yè)的特殊性，在適用我國《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定認定其市場支配地位和判定是否濫用其市場支配地位時出現(xiàn)了諸多困難。在界定相關(guān)市場時，應(yīng)當適用怎樣的界定方法？在認定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的市場支配地位時，市場結(jié)構(gòu)標準是否依然適用？還應(yīng)當綜合考慮哪些因素？在判定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者行為的濫用性時，對我國《反壟斷法》中的“正當理由”又該作何解釋？這些問題成為規(guī)制學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者不公平高價行為時不得不解決的難題。為此，本文試圖從以上角度對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為進行研究，為學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫商的市場支配認定及濫用市場支配地位判定提供分析思路，以期對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者濫用市場支配地位的規(guī)制貢獻綿薄之力。

二、界定方法之革新：“市場關(guān)聯(lián)性”的重新審讀

（一）傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法之局限性

2009年，我國國務(wù)院反壟斷委員會出臺《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《指南》），專門就濫用市場支配地位案件中的相關(guān)市場界定問題進行說明。《指南》提供了市場界定的一般分析方法，即替代分析法D。當通過需求替代分析法無法準確界定相關(guān)市場時，可以適用假定壟斷測試法（SmallbutSignificantNon-transitoryIncreaseinPrice，簡稱SSNIP測試法）界定相關(guān)市場2。值得注意的是，由于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場存在特殊性，在適用傳統(tǒng)替代分析法或假定壟斷測試法③進行相關(guān)市場界定時均存在著一定局限性。

一方面，在適用替代分析法對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫相關(guān)市場進行界定時，在數(shù)據(jù)庫這一巨大市場內(nèi)，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)在內(nèi)容、功能方面均有本質(zhì)區(qū)別，相對于其消費者群體而言，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)有極強的不可替代性。界定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫相關(guān)市場的難點并不在于其與其他數(shù)據(jù)庫的對比，而在于當我們將相關(guān)市場初步界定在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域時，對其相關(guān)產(chǎn)品市場的再劃分。如果僅從搜索用戶角度出發(fā)進行替代分析，考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶多信息搜索的需求替代性，數(shù)據(jù)庫的搜索引擎服務(wù)市場可以構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，繼而把某一學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者所涉行為的相關(guān)市場界定為文獻檢索服務(wù)市場，具有可接受性。然而，如果從付費用戶角度出發(fā)，又會得出相關(guān)市場為文獻下載及閱讀市場這一截然不同的結(jié)論。

另一方面，在適用SSNIP測試法對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫進行相關(guān)市場界定時，同樣具有局限性。這是因為，相較于其他經(jīng)營者而言，一些大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者具有的競爭優(yōu)勢并不是其價格、服務(wù)質(zhì)量，而是其對權(quán)威學(xué)術(shù)資源的版權(quán)壟斷優(yōu)勢。也可以說，不同學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫之間由于學(xué)術(shù)資源版權(quán)“獨占性許可”的存在，導(dǎo)致其產(chǎn)品差異化明顯，擁有的權(quán)威學(xué)術(shù)資源多寡成了該領(lǐng)域的重要競爭形式。因此，用戶不基于價格變化而轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品，并不是因為這些產(chǎn)品之間不具有替代性，而是因為用戶由于非價格因素對產(chǎn)品產(chǎn)生的極強依賴性。如果對以非價格為主要競爭力的市場適用SSNIP測試法，完全有可能得出違背事實的結(jié)論。例如，在北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案中，廣東省高級人民法院顯然忽略了互聯(lián)網(wǎng)即時通訊市場的特質(zhì)，即網(wǎng)絡(luò)市場下很多服務(wù)對于消費者來說均是免費的，即使其價格由0元上漲至0.1元，這種價格上漲也已經(jīng)不再是量變而是質(zhì)變。廣東省高級人民法院適用SSNIP測試法得出的相關(guān)市場界定結(jié)論，在學(xué)界引起了極大爭議[5]。

（二）界定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫相關(guān)市場的創(chuàng)新思路

市場競爭本是逐利的過程，企業(yè)的目的終究是贏利。為了追求利潤的最大化，企業(yè)采取的最重要方式是爭奪市場中的資源，這種資源可以是物質(zhì)形態(tài)的，也可以是非物質(zhì)形態(tài)的[6。為了爭奪市場資源，企業(yè)的定價模式與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比已經(jīng)發(fā)生了極大的變化一企業(yè)極易通過傾斜定價的營銷模式吸引用戶。學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫正是通過將其功能強大的檢索服務(wù)免費向社會開放而積累了大量的用戶。也正是因為這種低價格甚至免費價格受到廣泛關(guān)注，才使人們過多地關(guān)注其“免費"部分而忽略了其“收費”部分。由于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的檢索服務(wù)在工作機理上與互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)一致，且國內(nèi)外缺乏關(guān)于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫檢索服務(wù)相關(guān)市場界定的理論和判例，在此不妨參考互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)相關(guān)市場界定的相關(guān)理論及判例。

隨著谷歌、百度等搜索引擎商的崛起，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎商濫用市場支配地位已成為世界各國法院及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)關(guān)注的熱點。搜索引擎市場是否能夠被界定為反壟斷法意義上的相關(guān)市場，一度引起極大爭議。一些歐盟學(xué)者反對將搜索引擎市場界定為獨立的相關(guān)市場門。他們認為，市場是買者和賣者相互作用并共同決定商品和勞務(wù)的價格以及交易數(shù)量的機制，因此，認定市場的存在至少要存在價格交互行為。百度、谷歌等企業(yè)提供的搜索引擎服務(wù)大多是免費的，不存在任何需求者的對價行為，因此，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)市場不應(yīng)當被視為單獨的市場。歐盟委員會在“Microsof/Yahoo并購審查案”中提出了相似的觀點[8]。此外，我國一些學(xué)者基于雙邊市場理論對相關(guān)市場進行分析，認為在經(jīng)濟，上不存在單獨的搜索引擎市場和相關(guān)廣告市場，二者同時構(gòu)成雙邊市場[9]。所謂雙邊市場，是指兩個互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨立用戶群體的經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)，兩組參與者須通過平臺進行交易，而一組平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數(shù)量。然而，反對這一觀點的學(xué)者認為，雖然互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎被無償使用，但實際上其對價行為是以為對方當事人帶來一定利益的形式存在的。只有相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)廣告被用戶搜索和點擊，搜索引擎運營商才向廣告客戶收費，進而發(fā)生盈利;而且，即使搜索引擎使用者的對價行為不存在，也不應(yīng)成為否定其成立單獨市場的理由。與經(jīng)濟學(xué)不同，反壟斷法意義上的市場存在與否并不取決于有償行為或?qū)r行為，而是相關(guān)行為的經(jīng)濟影響。歐盟委員會在“微軟濫用市場支配調(diào)查案”及我國法院在唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司濫用市場支配地位案中均持此種觀點[10]。

從上述爭鳴不難看出，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)是否能夠產(chǎn)生實際經(jīng)濟價值，是判斷其能否構(gòu)成獨立相關(guān)市場的重要因素之一。可見，要界定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的相關(guān)市場，有必要對其盈利模式進行深人分析，找出其檢索服務(wù)與其他服務(wù)的關(guān)聯(lián)。如果能夠證明學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的免費檢索服務(wù)與文獻下載及閱讀服務(wù)具有極強的關(guān)聯(lián)性，則應(yīng)當將其免費檢索服務(wù)市場作為相關(guān)市場;反之，則應(yīng)當以文獻下載及在線閱讀服務(wù)市場作為相關(guān)市場。

對于傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎商而言，其搜索市場面向使用其搜索服務(wù)的搜索用戶，盈利市場主要面向廣告商。搜索用戶搜索的結(jié)果排列立基于廣告商支付的推廣費用，且用戶對搜索結(jié)果的點擊直接關(guān)系到搜索引擎商是否向廣告商收取推廣費。由此可以看出，搜索用戶對搜索服務(wù)的使用，直接對搜索引擎商的盈利產(chǎn)生影響。與之相比，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的盈利模式則完全不同。雖然學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者也免費提供學(xué)術(shù)文獻的檢索服務(wù)，但其檢索結(jié)果的排列完全是學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫根據(jù)文獻的下載量、引用量及主題相關(guān)度進行排序。而且，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者并不向在其平臺出版的學(xué)術(shù)期刊收取任何費用，相反，還要支付文獻來源機構(gòu)及個人版權(quán)費用。在其文獻下載及在線閱讀市場，用戶只有通過點擊下載或閱讀按鈕才會發(fā)生費用的請求，而且被要求付費的用戶實際上依然是檢索用戶中的一部分。如表1所示，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的免費市場與主要盈利市場并不存在關(guān)聯(lián)性，其免費文獻檢索市場提供的服務(wù)實質(zhì)上是一種公益性服務(wù)。根據(jù)以上思路，前文中將學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的相關(guān)市場界定為中文學(xué)術(shù)文章檢索服務(wù)市場的觀點顯然是不恰當?shù)模瑧?yīng)當將學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的相關(guān)產(chǎn)品市場界定為中文學(xué)術(shù)文獻在線下載及閱讀市場。

三、認定因素調(diào)整：市場份額與知識產(chǎn)權(quán)因素的再考量

（一）市場份額在市場支配地位認定中的作用相對弱化

我國《反壟斷法》第18條規(guī)定了認定市場支配地位的若干依據(jù)，包括經(jīng)營者的市場份額、縱向一體化能力、進人壁壘、交易被依賴性以及財務(wù)技術(shù)條件等因素。在這些因素中，市場份額能夠直接反映市場結(jié)構(gòu)，故可稱其為認定市場支配地位的結(jié)構(gòu)因素，市場份額之外的因素可以被稱為認定市場支配地位的非結(jié)構(gòu)因素"。目前，在處理濫用市場支配地位案件中，我國法院及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一般傾向于以市場份額來推定經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)的支配地位。

學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫所提供服務(wù)的特殊性表明，難以通過市場結(jié)構(gòu)標準認定某一大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者具有市場支配地位。其主要原因在于，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫使用過程中存在著嚴重的“過量下載”情形。所謂過量下載，即超出正常閱讀速度的使用、下載[12]。由于目前國內(nèi)大多數(shù)高校及科研機構(gòu)圖書館購買的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫都采取IP限定模式，即只要用戶個人電腦的IP地址在授權(quán)范圍內(nèi)，即可免費無限制使用學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫資源。在實際操作中，個人用戶難免會多次重復(fù)下載、閱讀同一篇學(xué)術(shù)文獻，這就使得通過市場份額這一結(jié)構(gòu)性因素認定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場支配地位的作用降低，未必能真實反，映學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫在相關(guān)市場內(nèi)的控制力。

與傳統(tǒng)市場迥異的是，學(xué)術(shù)資源本身具有極強的公共性，除少數(shù)獨家期刊外，學(xué)術(shù)文獻的數(shù)據(jù)化十分便利，在學(xué)術(shù)文獻下載和在線閱讀市場內(nèi)，除了中國知網(wǎng)、維普資訊、萬方數(shù)據(jù)三大盈利性學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫外，還有眾多非盈利性學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫提供中文文獻下載和在線閱讀服務(wù)，如國家哲學(xué)社會科學(xué)文獻中心、國家圖書館網(wǎng)站、百度文庫、百度學(xué)術(shù)、中國社會科學(xué)網(wǎng)以及各類期刊門戶網(wǎng)站等。這些數(shù)據(jù)庫擁有的學(xué)術(shù)資源與中國知網(wǎng)維普資訊、萬方數(shù)據(jù)等大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的學(xué)術(shù)資源量相比雖然較小，但由于大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫商簽下的獨家期刊畢竟是少數(shù)，這就使得其他免費數(shù)據(jù)庫能夠收錄眾多的非獨家期刊，而免費這一特性也必然吸引消費者在閱讀這類期刊時更愿意選擇這些免費數(shù)據(jù)庫。為此，單一學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的市場份額可能難以達到整個相關(guān)市場下載和閱讀量的50%。如果以銷售額計算其市場份額，由于眾多免費學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的存在，再加上其他學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫向高校及科研機構(gòu)用戶收取的年費較低，顯然不能真實反映經(jīng)營者在相關(guān)市場上的支配力。再者，如果以數(shù)據(jù)庫自身實力和學(xué)術(shù)文獻擁有量來看，中國知網(wǎng)收錄的期刊總計11013種，1869162期，文章共計54503480篇;維普資訊收錄的期刊1200余種，文獻總量5500萬余篇②;萬方數(shù)據(jù)收錄的期刊7600余種，總計文章78095287篇③?？梢姡袊W(wǎng)在收錄期刊總量和文章數(shù)量上也未達到整個中文學(xué)術(shù)文獻下載和在線閱讀市場的一半以上。

通過上述分析不難看出，在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域，市場份額難以反映經(jīng)營者的真實用戶數(shù)量，加之眾多非盈利性學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的存在，經(jīng)營者的市場份額已經(jīng)不能準確反映其對相關(guān)市場的控制能力。由此看來，市場份額這一結(jié)構(gòu)性因素并非認定市場支配地位的最優(yōu)選擇，其對市場支配地位的反映并不明確。

（二）知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢一認定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者市場支配地位的特殊因素

實際上，市場份額等結(jié)構(gòu)性因素僅是市場支配地位的表征，非結(jié)構(gòu)性因素才是企業(yè)對市場控制力的來源“3。國外的反壟斷實踐已經(jīng)對于認定市場支配地位過程中非結(jié)構(gòu)因素的作用進行了有益探索。在“聯(lián)合制鞋機器公司案”中，聯(lián)合制鞋機器公司自身的學(xué)習(xí)優(yōu)勢及其退出的產(chǎn)品差異化程度、定價行為等因素就曾被該案主審法官作為認定其具有市場支配地位的重要事實之一。德國直接將經(jīng)營者的財力、進人相關(guān)市場是否存在市場壁壘以及相關(guān)市場總體競爭現(xiàn)狀納人認定經(jīng)營者市場支配地位的考量因素之中②。在著名的“聯(lián)合商標案”中，聯(lián)合商標公司（UnitedBrands）之所以被認定在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位，就是因為其實現(xiàn)了對香蕉從運輸?shù)酱呤炷酥亮闶鄣雀鱾€經(jīng)營階段的控制，公司的縱向一體化達到了極高的程度3。此外，“關(guān)鍵設(shè)施”也是濫用市場支配地位案件中經(jīng)常被用來認定經(jīng)營者具有市場支配地位的重要因素。例如，在“Intergraph訴Intel案”中，由于因特爾公司的“x86"微處理器被認定為經(jīng)營者進人電腦產(chǎn)業(yè)進行相關(guān)經(jīng)營活動的關(guān)鍵設(shè)施，因特爾公司控制了“x86"微處理器的技術(shù)和生產(chǎn)，被法官認定為在相關(guān)市場具有市場支配地位4。他山之石，可以攻玉。我國《反壟斷法》實施已逾十年，可能面臨重大修改，在國外司法實踐大量運用的前提下，我國反壟斷實踐中也應(yīng)當在認定經(jīng)營者市場支配地位時綜合考量非結(jié)構(gòu)因素，甚至在特定情況下，應(yīng)當將非結(jié)構(gòu)因素作為認定經(jīng)營者具有市場支配地位的關(guān)鍵依據(jù)。

追本溯源，在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域適用非結(jié)構(gòu)因素的最主要原因，在于它反映了經(jīng)營者市場支配地位的實質(zhì)一消費者無法轉(zhuǎn)向。壟斷者實施非法壟斷行為的目的是唯一的，即追逐壟斷利潤。在市場競爭充分的前提下，消費者對商品和服務(wù)具有極大的自主選擇權(quán)，經(jīng)營者也因此缺乏自主定價權(quán)，無法通過肆意提高價格這一單一手段來增加其利潤。顯然，只有在經(jīng)營者能夠使消費者無法選擇其他商品（無法發(fā)生消費轉(zhuǎn)向）的前提下，才擁有單一提高價格以獲取壟斷利潤的能力，這便是反壟斷法所稱的“市場支配力量"?；谑瓜M者無法發(fā)生消費轉(zhuǎn)向的原因不同，經(jīng)營者具有的“市場支配力量”也應(yīng)略作區(qū)分。當經(jīng)營者的市場份額足夠大，大到足以控制相關(guān)市場商品或服務(wù)的流通量（50%以上）時，因為可供消費者選擇的商品或服務(wù)種類單一，消費者自然無法發(fā)生轉(zhuǎn)向，即“絕對市場支配地位”，我國《反壟斷法》及學(xué)界多支持此種觀點。然而，在特定條件下，即使經(jīng)營者不具備極大的市場份額，仍然能夠通過其掌握的關(guān)鍵技術(shù)或其他因素控制一部分消費者，使其別無選擇，只能接受該經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)，此即“相對支配地位”[15]。上文提到的案例中，非結(jié)構(gòu)因素之所以能夠被作為認定經(jīng)營者具有市場支配地位的重要因素之一，便是由于其使消費者無法發(fā)生轉(zhuǎn)向。

我國《反壟斷法》第18條第6款明確規(guī)定，在認定經(jīng)營者的市場支配地位時，除了可以依據(jù)經(jīng)營者的市場份額控制銷售市場或原材料采購市場等因素外，還應(yīng)當通過與認定經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素認定其市場支配地位[16]。因此，在通過市場結(jié)構(gòu)標準難以認定某些大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的市場支配地位時，應(yīng)當結(jié)合學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的特點，綜合考慮其擁有的“知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢”。

在“知識經(jīng)濟”時代，擁有知識技術(shù)資源優(yōu)勢的經(jīng)營者更容易維持其在相關(guān)市場上的市場優(yōu)勢地位。知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營者的市場支配地位不同于其他商品經(jīng)營者的市場支配地位，一般不同于傳統(tǒng)市場主要來源于長期競爭形成的歷史地位，而是來源于商品即知識產(chǎn)品本身的創(chuàng)新優(yōu)勢和市場迎合度[17]。一個好的知識產(chǎn)品能夠使默默無聞的企業(yè)瞬間具有市場支配地位，并不是源于長期的市場經(jīng)營，而是源于知識產(chǎn)品本身具有的先天優(yōu)越性。知識產(chǎn)品在市場中的替代性相對較低，導(dǎo)致其.相關(guān)市場的范圍一般較小。權(quán)利人的專有權(quán)利導(dǎo)致任何經(jīng)營者進人市場無法選擇其他交易對象，每一個需求者對于知識產(chǎn)品的需求曲線都體現(xiàn)出相對的剛性，并不會因價格變化導(dǎo)致需求變化。權(quán)利人可能憑借其權(quán)利產(chǎn)生的“鎖定效應(yīng)”而排除行業(yè)中的競爭對手[18]。

對于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者而言，其用戶群體單一，主要是向高等院校圖書館及科研機構(gòu)提供服.務(wù)。數(shù)字學(xué)術(shù)資源（包括學(xué)術(shù)期刊、碩博士學(xué)位論文等）展示了某一領(lǐng)域最新的科研成果，內(nèi)容多以綜述文章、書評或原創(chuàng)研究等形式的文章為主。因此，學(xué)術(shù)資源的讀者也主要是高等院校師生、科研機構(gòu)工作人員以及企業(yè)研發(fā)部門技術(shù)工作人員。企業(yè)技術(shù)工作人員的相對領(lǐng)域更為單一，往往以集體或個人形式訂購單一專業(yè)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)庫，而極少訂購大型綜合性的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫。為此，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫用戶市場高度集中于學(xué)術(shù)科研領(lǐng)域，其用戶多為高校和科研機構(gòu)，其中，高校用戶占了很大比例。同時，我國高校購買學(xué)術(shù)文獻服務(wù)的資金來源于政府的經(jīng)費撥款，而這筆經(jīng)費撥款每年都有固定預(yù)算。為此，高校用戶在訂購學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫服務(wù)時，必須根據(jù)其經(jīng)費額度進行取舍，在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫出現(xiàn)漲價的情況下，高校經(jīng)費撥款相對并未實際增加，高校圖書館無疑只有減少訂購學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的數(shù)量。

學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫用戶的單一性及用戶訂購資金的固定性，使得用戶群體在訂購學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫時，更多關(guān)注學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫中學(xué)術(shù)文獻的質(zhì)量及數(shù)量。在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域，由于著作權(quán)的獨占排他性，“獨家與唯一授權(quán)出版期刊”就成了某些數(shù)據(jù)庫獨有的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢。這種優(yōu)勢直接影響了高校及科研機構(gòu)在訂購學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫時的消費偏好，甚至由于一些獨家期刊在相應(yīng)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)權(quán)威性，擁有這些獨家期刊的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫成了高校及科研機構(gòu)的唯一選擇。

以中國知網(wǎng)為例，中國知網(wǎng)全文期刊數(shù)據(jù)庫收錄了獨家與唯一授權(quán)期刊3964種，占我國期刊總量的43%;其中，核心期刊778種，約占全部核心期刊的42%;包含各學(xué)科排行前3名的期刊194種，占前3名期刊總數(shù)的64%。與維普咨詢和萬方數(shù)據(jù)幾百種獨家期刊相比，中國知網(wǎng)顯然擁有顯著的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，其收錄的獨家期刊在數(shù)量、質(zhì)量上都遠高過同領(lǐng)域的其他經(jīng)營者。此外，中國知網(wǎng)還壟斷了我國博士學(xué)位論文的數(shù)字化出版權(quán)，是我國目前唯一授權(quán)正式出版博士學(xué)位論文的學(xué)術(shù)電子期刊，收錄了384家碩博士學(xué)位授子予單位的14.4萬篇博士論文，這顯然是其擁有的另一個巨大知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢。中國知網(wǎng)掌握了如此多優(yōu)質(zhì)、權(quán)威學(xué)術(shù)資源的獨家數(shù)字出版權(quán)，自然在與各大高校及科研機構(gòu)的談判中處于強勢地位，而高校及科研機構(gòu)用戶出于保證學(xué)術(shù)科研工作正常進行的考慮，無法轉(zhuǎn)而選擇其他學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫。

四、行為濫用性之判定：“合理性原則”的實踐檢證

現(xiàn)代反壟斷法對經(jīng)營者壟斷的規(guī)制已經(jīng)從“結(jié)構(gòu)主義”轉(zhuǎn)為“行為主義”[19]，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)的市場支配地位，并不必然成為其受到反壟斷法規(guī)制的理由。但是，如果學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者利用其市場支配地位實施了破壞相關(guān)市場內(nèi)競爭秩序的行為且造成了嚴重后果，則其濫用行為必將受到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查。因此，對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫濫用市場支配地位行為的判定應(yīng)當重點關(guān)注其行為的濫用性，這是在經(jīng)營者市場支配地位認定后的必然邏輯，也是某些實施了濫用行為的大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者承擔法律責(zé)任的前提。

隨著市場經(jīng)濟環(huán)境及反壟斷價值目標的變化，加之主流經(jīng)濟思潮的更替，美國反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者市場支配地位濫用的判定原則，經(jīng)歷了從“本身違法原則”到“合理性原則”的演進[20]。我國《反壟斷法》第17條第1款的后五項明確規(guī)定以“沒有正當理由”作為認定經(jīng)營者濫用市場支配地位的條件之一;關(guān)于壟斷高價或低價的條款中，雖然沒有出現(xiàn)關(guān)于“正當理由”的字眼，但其表述中的“不公平”其實就是指具有市場支配地位的經(jīng)營者行為不正當或不合理性@。因此，可以說我國《反壟斷法》已將不具備正當理由作為濫用市場支配地位的判斷要件，這亦是我國判定經(jīng)營者濫用市場支配地位時運用合理性原則的體現(xiàn)[21]。

（一）學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者不公平高價的認定困境

不公平高價行為是否應(yīng)當受到反壟斷法的規(guī)制，究竟何為“不公平高價”，各國競爭法學(xué)界莫衷一是，爭議不斷。在實踐中，較為常用的對“不公平”進行判斷的方法，是通過與相關(guān)市場內(nèi)其他經(jīng)營者所經(jīng)營的同類產(chǎn)品或價格進行比較從而得出結(jié)論。如果和相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的價格相比極高，則一般認為是由于缺乏競爭導(dǎo)致過高費用的產(chǎn)生[22]。在“聯(lián)合商標案”中，被調(diào)查人UBC公司在歐洲的許多國家出售品牌香蕉，而且在每個國家出售的價格不一致。其在德國、丹麥等國出售的香蕉價格要比在愛爾蘭出售的香蕉價格高至少100%，并且其所售的品牌香蕉要比沒有品牌的香蕉的價格高20%-40%，比其他品牌香蕉的價格要高7%以上。歐盟競爭委員會認定UBC的定價構(gòu)成了不公平高價[23]。在傳統(tǒng)行業(yè)，同類商品或服務(wù)的產(chǎn)品構(gòu)成大致相同，其商品或服務(wù)基準價格@通常較為容易確定，價格比較法能夠較為直觀地表現(xiàn)出“不公平高價”這一概念。在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫等新興領(lǐng)域，即使經(jīng)營同類產(chǎn)品，也可能因為知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)外部性等原因?qū)е聝r格差異極大，其價格是否公平往往難以判斷。例如，與中國知網(wǎng)高額的使用費相比，萬方和維普數(shù)據(jù)庫的價格都只是知網(wǎng)的零頭，一些高校購買十年維普數(shù)據(jù)庫的使用費可能還沒有一年知網(wǎng)的使用費高。與其他學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫相比，知網(wǎng)的使用費顯然過高。然而，中國知網(wǎng)聲稱價格上漲是因為成本升高，這筆升高的成本即其不斷增購的獨家學(xué)術(shù)資源，這就需要對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的這部分增加成本進行分析。

學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的成本除了建立學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫過程中收集數(shù)字期刊架設(shè)服務(wù)器、通過軟件編程及對數(shù)據(jù)的加工整理等項目需要花費的成本外，還包括購買獨家授權(quán)需要支付的一大筆費用。目前，我國學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者所采取的是獲取一部分在相關(guān)領(lǐng)域具有權(quán)威性的學(xué)術(shù)出版物的“獨家授權(quán)協(xié)議"，并結(jié)合其他期刊進行銷售的營銷策略。這種獨家授權(quán)協(xié)議是傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊出版商與數(shù)據(jù)庫出版商之間達成的一種協(xié)議，約定的主要內(nèi)容是數(shù)據(jù)庫出版商以數(shù)字化形式獨家制作、出版和發(fā)行傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊出版商出版的印刷型學(xué)術(shù)出版物，以數(shù)字化形式發(fā)行電子、網(wǎng)絡(luò)等數(shù)字化產(chǎn)品并提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)，未經(jīng)學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者和紙質(zhì)期刊出版機構(gòu)許可，其他個人和組織均不得使用該紙質(zhì)期刊出版機構(gòu)出版的出版物制作、出版、發(fā)行任何電子產(chǎn)品或從事相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)[24]。由于作為知識產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)受到法律的排他性保護，獨家授權(quán)協(xié)議顯然具有合法性。對于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者而言，選擇獨家授權(quán)模式是學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場激烈競爭后生存及發(fā)展的需要。雖然獨占某一權(quán)威出版物需要付出極高的購買成本，但眾多獨家權(quán)威學(xué)術(shù)資源必將成為數(shù)據(jù)庫學(xué)術(shù)資源的亮點，而該亮點無疑會成為學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫向眾多高校及科研機構(gòu)推銷時的一大賣點。

正是由于這種獨家授權(quán)營銷模式的存在，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場各個學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的成本可能存在極大差異，行業(yè)基準價格也難以測算。這樣一來，通過比較不同學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫之間產(chǎn)品定價的差異，進而判斷某一學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫價格是否“不公平”，更是無從談起。為此，一些大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者聲稱由于購買獨家資源使得成本增高，其報價隨之上漲的理由似乎不無道理，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的漲價行為似乎有“正當理由”進行抗辯[25]。

（二）判定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者不公平高價的思路

價格是評價消費者福利高低、社會資源分配公正與否的重要指標之一[26]。當具有市場支配地位的經(jīng)營者實施不公平高價行為時，交易相對人幾乎沒有選擇，只能支付高價獲得其所需的資源，其利益會因此受到損害。同時，具有市場支配地位的經(jīng)營者因為不公平高價獲得壟斷利潤，從而掌握大部分社會資源，進一步控制市場，使得社會資源的配置出現(xiàn)不公。為此，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的漲價行為是否為“不公平”高價，應(yīng)當從消費者福利、對競爭造成的影響及社會資源分配是否公正等角度出發(fā)，運用合理性原則進行綜合分析。

相較于普通商品而言，知識的壟斷對消費者利益乃至社會公共利益的危害將更大。由于獨家授權(quán)模式，一些大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫成為某些數(shù)字化權(quán)威期刊的“唯一”供貨商。對于高校及科研機構(gòu)這一主要消費群體而言，這類擁有稀缺學(xué)術(shù)資源的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫是其知識服務(wù)的重要載體和科研創(chuàng)新的重要源泉，因此，停止訂購該類學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫對這類消費者而言是極為艱難的選擇。知識的連續(xù)性是學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫價值的重要表現(xiàn)，一旦停止訂購，高校及科研機構(gòu)圖書館擁有的舊數(shù)據(jù)的價值就會因為缺乏更新而銳減。更何況，高校師生及科研工作人員早已習(xí)慣了對大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的使用，一旦停止訂購，將造成師生和工作人員的極度不滿。正是抓住了用戶群體的這種心理特點，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者才制定了較高的年度價格漲幅計劃，使得用戶與其進行的價格談判舉步維艱。

獨家授權(quán)策略亦增加了其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難度。這是因為，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫需要收集大量學(xué)術(shù)期刊以制作數(shù)字化資源。在建立學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫之時，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者需要招募一定數(shù)量的技術(shù)人才并購買硬件設(shè)備及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，投人本已不小。購買傳統(tǒng)學(xué)術(shù)出版資源數(shù)字化出版權(quán)，更是學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫吸引用戶購買的核心，隨著不同領(lǐng)域內(nèi)權(quán)威學(xué)術(shù)出版物不停地被大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者獨家占有，潛在競爭者無法獲得其數(shù)字出版權(quán)而難以進人學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場。

更為關(guān)鍵的是，關(guān)于學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者價格的“不公平”性，還可以通過對相關(guān)產(chǎn)品的實際銷售價格與其成本的比對，計算出相關(guān)產(chǎn)品的利潤率，客觀上說明該產(chǎn)品的價格是否過高。例如，作為國內(nèi)用戶最多的中國知網(wǎng)，據(jù)其控股股東同方股份公司發(fā)布的2011年年報，同方知網(wǎng)（北京）技術(shù)有限公司的毛利率高達66.88%，而其總營收更是達到了5.32億元，這一利潤率水平顯然高出了行業(yè)平均水平[27]。

綜上，在認定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的漲價行為是否構(gòu)成我國《反壟斷法》意義上的“不公平高價”時，應(yīng)當運用合理性原則對其成本進行分析，即使其過高定價是因為獨家授權(quán)營銷模式帶來的成本增加，亦不應(yīng)成為逃避我國《反壟斷法》規(guī)制的正當理由。

五、學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者不公平高價行為規(guī)制路向之選擇

談到“規(guī)制”一詞，更多被人們理解為一種“禁止、壓迫或限制”等否定性措施。實際上，市場規(guī)制的形態(tài)并不是單一不變的。規(guī)制不一定總是指令性和集中化的，在一些領(lǐng)域，它的形成和實施都是由非公共機構(gòu)完成的[28]。此外，規(guī)制通常都會運用多種工具，包括不具有強制性的“經(jīng)濟工具”。日本學(xué)者金澤良雄認為，經(jīng)濟法的主要規(guī)制方式可以分為兩類，即權(quán)力性強制規(guī)制手段和非權(quán)力性規(guī)制手段。前者包括依據(jù)法律實施的規(guī)制手段、依據(jù)行政權(quán)實施的規(guī)制手段和對私法事項設(shè)置的強制性義務(wù);后者主要是指國家通過非權(quán)力性和私法手段干預(yù)經(jīng)濟。因此，從對市場作用力的角度來說，不為零的力的作用要么是正向的，要么是負向的。根據(jù)規(guī)制對于產(chǎn)業(yè)（市場）的作用力的方向性，可將其分為正向規(guī)制（激勵性規(guī)制）和負向規(guī)制（約束性規(guī)制）。

值得注意的是，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的誕生及普及是數(shù)字科技飛速發(fā)展及廣泛運用的重要體現(xiàn)。毋庸置疑，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫為高校及科研機構(gòu)在文獻檢索和閱讀方面帶來了無可替代的便利，極大地節(jié)約了文獻查閱的時間成本、人力成本。在針對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫這一新興數(shù)字產(chǎn)業(yè)的反壟斷法適用上，尤當注意謙抑理念的適用[29]。為此，除了應(yīng)當適用約束性規(guī)制手段制裁經(jīng)營者實施的不公平高價行為以破除“知識壟斷”格局外，還應(yīng)當注意激勵性規(guī)制手段的適用，即通過多種方式在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫相關(guān)市場內(nèi)引人競爭，從而實現(xiàn)數(shù)字學(xué)術(shù)資源的“知識共享”，以促進社會整體福利之提升。

（一）約束性規(guī)制一反壟斷法規(guī)制的完善建議

競爭自由是反壟斷法追求的價值理念，因此，反壟斷法關(guān)注排除限制競爭的行為。如果具有市場支配地位的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者利用其市場支配地位實施了加強其市場支配地位的行為，進一步惡化了市場競爭環(huán)境，該行為理應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。然而，目前我國《反壟斷法》關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定仍然僅是原則性的，欠缺可操作性。同時，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者作為新型的數(shù)字化出版企業(yè)有別于傳統(tǒng)出版商，在盈利模式、用戶群體等方面存在諸多特點，運用反壟斷法規(guī)制其濫用市場支配地位的行為會遭遇諸多挑戰(zhàn)。我國《反壟斷法》實施已逾十年，諸多理論與實務(wù)界專家呼吁將《反壟斷法》修訂提上日程，因此，本文就以反壟斷法規(guī)制學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫濫用市場支配地位行為提出如下建議，權(quán)當拋磚引玉。

第一，修正相關(guān)市場的界定方法及因素。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟影響下，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的性能、價格、消費者偏好等諸多因素結(jié)合在一起，使其相關(guān)市場界定變得極其復(fù)雜，因此，應(yīng)當避繁就簡，從更易操作的角度尋找合理的相關(guān)市場界定方法成為必然[30]。以學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫用戶群體及收費主體為依據(jù)對其劃分不同市場，不失為一種辦法。例如，在本文對中國知網(wǎng)的相關(guān)市場界定中，就是根據(jù)對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫盈利模式的分析①，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當將其搜索服務(wù)和在線閱讀與下載服務(wù)基于收費不同而劃分為不同市場。同時，在對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫進行相關(guān)市場界定時，通過對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的盈利模式進行分析，發(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫免費的檢索服務(wù)市場與收費的下載及在線閱讀服務(wù)市場間關(guān)聯(lián)程度并不大，這一點與搜索引擎的相關(guān)產(chǎn)品界定大不相同，因此，雙邊市場理論在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫相關(guān)市場界定中適用程度并不高，以利潤來源邊直接確定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫相關(guān)市場成為可能。雖然這種通過分析盈利模式界定相關(guān)市場的方法簡易可行、高效實用，一定程度上擺脫了復(fù)雜的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫技術(shù)問題，但也有可能會造成劃分線條過粗，導(dǎo)致相關(guān)產(chǎn)品界定過大的問題。

需求替代分析法及假定壟斷測試法在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域具有一定局限性甚至完全無法適用。除了通過學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者產(chǎn)品性能、用途等角度進行綜合需求替代分析及供給替代分析外，不妨嘗試通過對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫盈利模式的分析而對其服務(wù)進行分類，最終找出與具體行為相聯(lián)系的相關(guān)市場。當然，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域時刻在發(fā)展和創(chuàng)新，對其相關(guān)市場界定應(yīng)當極力避免教條主義，在具體案件中應(yīng)當對不同測試方法及擬考慮因素的適用優(yōu)先級作出綜合考量，選擇效果更好、成本更低的方法，從而盡可能準確地界定相關(guān)市場。

第二，拓寬市場支配地位之認定思路。現(xiàn)代反壟斷法理論認為，具有市場支配地位的主體實施的濫用行為才會被反壟斷法規(guī)制。然而，從前文的分析不難看出，傳統(tǒng)市場結(jié)構(gòu)標準在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者市場支配地位認定的過程中作用減弱。因此，在對學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫市場支配地位進行認定時，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的市場份額應(yīng)當作為一個參考因素而非決定性因素。在反壟斷法實踐中，企業(yè)的市場份額不高，但其與其他經(jīng)營者相比仍然在市場份額上占據(jù)較大優(yōu)勢，則該企業(yè)仍然可能被認定為具有市場支配地位。例如，歐共體委員會在審理Virginv.BritishAirways案時，認定具有39.7%市場份額的英國航空公司在英國民航服務(wù)市場具有支配地位，這一認定理由在于其最大的競爭對手Virgin公司在該市場內(nèi)的市場份額僅有5.5%[31]。這為我國執(zhí)法提供了經(jīng)驗借鑒。所以，在認定學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的市場支配地位時，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或法院可以將經(jīng)營者擁有的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢及用戶依賴程度作為考慮因素，在綜合其市場份額及其他因素的前提下，最終認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。

第三，進一步明確正當理由之內(nèi)含。關(guān)于“正當理由”，在其他國家的反壟斷立法中也存在大量相似表述。例如，日本《禁止壟斷法》把交易價格的“不公平”作為認定不公平交易方法的要件之①。在韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》中，將“不正當”作為認定經(jīng)營者市場支配地位行為的要件之一②。德國《反限制競爭法》中亦有“無實質(zhì)性正當理由”“不公平”之表述③。此外，俄羅斯、奧地利瑞典、巴西等國的競爭法也將“不公平”或“不合理”等條件作為認定經(jīng)營者濫用市場支配地位的限定條件[32]。然而，我國《反壟斷法》僅有57個法律條文，總計6000余字，與德國、日本等國的反壟斷法相比，內(nèi)容要“簡練"得多。我國《反壟斷法》的如此篇幅，給反壟斷法執(zhí)法者及處理反壟斷案件的法院在認定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的違法性時平添了許多難度。當經(jīng)營者提出其因為某種正當理由不應(yīng)承擔法律責(zé)任時，對其理由正當性與否的判斷，應(yīng)當采取何種視角？當理由的正當性之間發(fā)生沖突時，應(yīng)當怎樣作出判斷？這些問題都亟待解決。雖然這些問題在國家發(fā)展和改革委員會出臺的《反價格壟斷規(guī)定》（發(fā)改委令2010年第7號）中略有提及，但對于正當理由的認定及其內(nèi)含，仍然缺乏明確指導(dǎo)。由此，應(yīng)當盡快出臺與《反壟斷法》相配套的法規(guī)、規(guī)章，從具體的操作層面出發(fā)，反壟斷執(zhí)法部門完全可以根據(jù)不同的行為制定不同的、詳細的配套標準。在細化標準的.制定過程中，對濫用市場支配地位行為和聯(lián)合限制競爭行為中各自不同的行為類型，也應(yīng)當作出適當區(qū)分。例如，拒絕交易行為的“正當理由”和價格歧視行為的“正當理由”，在大同之下應(yīng)該存在小異之處。

（二）激勵性規(guī)制一競爭格局調(diào)整的外在激勵

雖然反壟斷執(zhí)法能夠在一定程度上促進相關(guān)市場內(nèi)的競爭，維護消費者的福利，最終實現(xiàn)整個社會的公共利益，但仍然有其局限性[33]。以學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫行業(yè)為例，在判定某些具有市場支配地位的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者實施了具有排除、限制競爭效果的行為后，其承擔的主要責(zé)任形式是停止違法行為，沒收違法所得并處罰款。學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者在繳納罰款后，其市場支配地位并未改變，仍有可能憑借其學(xué)術(shù)資源壟斷優(yōu)勢實施其他濫用市場支配地位的行為。如果僅以行政處罰的方式規(guī)制學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為，不僅收效甚微，還會造成社會資源、執(zhí)法資源的極大浪費。作為國家經(jīng)濟發(fā)展的基石，競爭性市場具有不可替代性。一旦市場的競爭性減弱，將會導(dǎo)致該市場內(nèi)物價短期內(nèi)迅速攀升，產(chǎn)品產(chǎn)量隨之減少，從長遠來看，還會阻礙行業(yè)創(chuàng)新，進而損害國家經(jīng)濟的整體增長和發(fā)展[34]。按照經(jīng)濟學(xué)的觀點，壟斷導(dǎo)致資源低效配置，引入競爭是破除壟斷的根本辦法，有了競爭，效率才會提高，服務(wù)才會改善，從而實現(xiàn)有效供給。因此，應(yīng)當借助競爭機制讓市場機制發(fā)揮作用，排除市場障礙，使優(yōu)勝劣汰機制實現(xiàn)對信息產(chǎn)品與信息服務(wù)的質(zhì)量控制。在學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的開發(fā)、運營過程中充分引入社會競爭力量，才能打破傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫版權(quán)資源壟斷，從而形成多元競爭格局。

開放存取（openaccess）是近年來國際學(xué)術(shù)界、期刊出版界及圖書情報界聯(lián)合發(fā)起并強力推動的新型學(xué)術(shù)出版與交流模式，該模式以知識開放共享為目的。開放存取的思想來源于“著佐權(quán)”，崇尚讀者免費獲取文獻?！爸魴?quán)”一詞由自由軟件運動發(fā)展而來，這種鼓勵知識的傳播、利用，供讀者免費取用的開放理念，已經(jīng)成為學(xué)術(shù)傳播領(lǐng)域的新趨勢[35]。《布達佩斯開放存取倡議》（BudapestOpenAccessInitiative，簡稱BOAI）將開放存取分為兩種類型：一種是被稱作“綠色道路”的自存儲（self-archiving），另一種是被稱作“金色道路”的開放存取期刊[36]。無論是自存儲還是開放存取期刊，，使用者均可以自由地進行閱讀、下載、復(fù)制、傳播、打印、檢索或鏈接，不存在任何經(jīng)濟、法律或技術(shù)方面的障礙。在開放存取模式下，學(xué)術(shù)文獻的費用由讀者轉(zhuǎn)移到作者身上，也就是由作者支付發(fā)表費用，讀者可以通過互聯(lián)網(wǎng)隨時隨地免費獲取文獻資源。

作為公共產(chǎn)品，學(xué)術(shù)文獻的費用由讀者轉(zhuǎn)移到作者身上，具有一定的內(nèi)在邏輯性。因為學(xué)術(shù)文獻本身不同于其他讀物，其讀者大多數(shù)也是作者，這種費用的轉(zhuǎn)移其實只是一種形式上的轉(zhuǎn)移，并沒有造成資金流向?qū)嵸|(zhì)上的改變或本質(zhì)上的影響，卻能夠消除高昂價格帶來的學(xué)術(shù)傳播阻礙。同時，支撐大部分學(xué)術(shù)文獻作者完成創(chuàng)作的資金，主要來源于科研項目資金，而科研項目資金本來就是公共資金的一部分，將公共資金支持下取得的科研成果免費提供給全社會使用，本就具有內(nèi)在合理性。更何況，高質(zhì)量學(xué)術(shù)文獻的開放存取還能夠打破目前學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫領(lǐng)域的版權(quán)壟斷現(xiàn)象，如果越來越多的權(quán)威學(xué)術(shù)文獻主動放開網(wǎng)上下載及閱讀，大型學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者的版權(quán)壟斷必將被打破，其依托壟斷優(yōu)勢而擁有的壟斷高價及差別待遇等行為，勢必蕩然無存。

事實上，“開放存取”的提出已經(jīng)引起了世界各國學(xué)術(shù)界的關(guān)注，亦不乏一些有益嘗試。例如，作為CSSCI來源期刊的《中外法學(xué)》在其官網(wǎng)上公開了1989年至今的全部期刊文章，并開放下載和在線閱讀;加利福尼亞大學(xué)（UniversityofCalifornia）近日正式宣布，停止訂閱愛思唯爾出版的所有期刊，免費向讀者提供加利福尼亞大學(xué)作者發(fā)表的所有論文。這些行為無一不促進著消費者福利及知識的廣泛傳播，激勵著更多科研、出版機構(gòu)掌握的學(xué)術(shù)資源實現(xiàn)開放共享。

但總體來看，我國現(xiàn)有的人文社會科學(xué)開放存取資源在影響力方面仍較弱小。我國人文社會科學(xué)的開放存取期刊還太少，真正倡導(dǎo)力強的僅限于少數(shù)期刊，有些學(xué)科甚至還沒有開放存取期刊。人文社科期刊及其論文在國外的開放存取數(shù)據(jù)庫中也很少被收錄?；陂_放存取的人文社會科學(xué)期刊符合時代潮流的發(fā)展需要，在學(xué)術(shù)成果密切交流和信息情報高速傳遞的背景下，發(fā)展前景日趨明朗。我國的人文社會科學(xué)期刊面對開放存取的機遇和挑戰(zhàn)，已積累了一定的優(yōu)勢，但我國傳統(tǒng)學(xué)術(shù)期刊離完全開放存取的目標還有一段距離。學(xué)術(shù)界應(yīng)積極倡導(dǎo)，各方力量共同努力，大力發(fā)展開放存取期刊，才能促進科學(xué)信息的交流和傳播，打破學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者對數(shù)字學(xué)術(shù)資源的壟斷。

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The Regulatory Predicament of the Unfair and High-Priced Behavior of

Academic Database Operators and the Solution

SUN Jin， YUAN Ye

（ Competition Law and Competition Policy Research Center，

Wuhan University School of Law， Wuhan 430072， China）

Abstract： Academic database is the mainstream carrier of online academic information that is indispensable to today's academic workers. Its exclusive monopoly on some academic resources is a legal monopoly under the protection of intellectual property rights. However， when academic database operators use copyright protection as a means of extracting monopoly profits rather than stimulating innovation， to exclude and restrict competition in relevant markets ， their abuse should be subject to review and regulation by the anti-monopoly law. At present， the vacancy of anti-monopoly practice experience and many controversies in theory make it difficult to identify the unfair and high-priced behavior of academic database operators. To break the current“knowledge monopoly”pattern， it is necessary to re-read the stakes of the multilateral market in the definition of relevant markets to make up for the limitations of the traditional related market definition methods， to consider the market share and knowledge in the determination of market dominance， the role of property rights factors to supplement the recognition bias caused by the application of“structural standards”. At the same time， it is necessary to analyze the abuse of operator behavior by combining the rationality principle of cases. On the other hand， the “open access” of digital academic resources can achieve the purpose of open knowledge sharing， and should be used as an important incentive regulation method to exclude the obstacles in the academic database market.

Key Words： academic database; the definition of relevant market; the determination of market dominance; the abuse of market dominance; unfair high price

本文責(zé)任編輯：邵海

收稿日期：2019-03-15

基金項目：2019年度國家社科基金重點項目“現(xiàn)代市場體系建設(shè)的競爭法問題研究”（19AFX019）;最高人民法院2016年度司法研究重大課題“供給側(cè)改革背景下相關(guān)司法對策研究"（ZGFYKT201603）

作者簡介：孫晉（1971），男，安徽六安人，新疆大學(xué)天山學(xué)者，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心主任，法學(xué)博士;袁野（1991），男，湖北十堰人，武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心助理研究員，武漢大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)博士生。

①需要說明的是，學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫的這種“獨家授權(quán)”協(xié)議實際上屬于我國版權(quán)領(lǐng)域“許可協(xié)議”的一種。版權(quán)領(lǐng)域中的“許可”，通常是指作者或其他版權(quán)所有者給予作品使用者按照合同約定的條件使用特定作品的授權(quán)。由于版權(quán)壟斷的法定性及其法律保護的優(yōu)位性，作為權(quán)利人的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者掌控了處置其獨占版權(quán)的“絕對”權(quán)利，而且法律對權(quán)利人行使版權(quán)的制約遠小于約束和排除他人對版權(quán)的利用。

①《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第4條規(guī)定：“在反壟斷執(zhí)法實踐中，相關(guān)市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。在市場競爭中對經(jīng)營者行為構(gòu)成直接和有效競爭約束的，是市場里存在需求者認為具有較強替代關(guān)系的商品或能夠提供這些商品的地域，因此，界定相關(guān)市場主要從需求者角度進行需求替代分析。當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也應(yīng)考慮供給替代?！?/p>

②《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7條規(guī)定：“供給替代是根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投人、承擔的風(fēng)險、進人目標市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度?！?/p>

③根據(jù)《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，假定壟斷測試法的分析思路可以表述為：首先，根據(jù)經(jīng)營者所提供產(chǎn)品或服務(wù)的特征、功能等建立一個初步的臨時相關(guān)市場。繼而，假定相關(guān)市場內(nèi)的所有經(jīng)營者為一個整體，稱之為假定壟斷者。在一定時間內(nèi)（通常為一年），假定壟斷者以5%-10%的漲幅對其經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)漲價，如果這種漲價行為并沒有使消費者轉(zhuǎn)而購買其他替代性產(chǎn)品或服務(wù)，或者即使消費者轉(zhuǎn)向其他替代品，假定壟斷者仍然能夠盈利，則證明該臨時相關(guān)市場就是本案的相關(guān)市場。反之，若因為該漲價行為致使消費者的消費偏好轉(zhuǎn)向其他替代性產(chǎn)品或服務(wù)且足以影響假定壟斷者在該相關(guān)市場內(nèi)的絕對壟斷地位（致使該假定壟斷者無法繼續(xù)盈利），則應(yīng)當將替代性產(chǎn)品或服務(wù)加入到臨時相關(guān)市場內(nèi)，構(gòu)成新的相關(guān)市場，然后重復(fù)漲價行為，直至消費者不再發(fā)生消費偏好的轉(zhuǎn)移或發(fā)生的轉(zhuǎn)移不足以影響假定壟斷者的壟斷地位為止。最后，將此過程中所有的產(chǎn)品集合定義為最終相關(guān)市場。

①參見：廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第2號民事判決書。

①參見：北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第845號民事判決書;北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

①參見：中國知網(wǎng)，http：//cn.oversea.cnki.net/kns55/oldnavi/n_Navi.aspx？NavilD=48&Flg=local，最后訪問時間：2018年4月2日。

②參見：《中文期刊服務(wù)平臺產(chǎn)品介紹手冊》。

③參見：萬方數(shù)據(jù)首頁，http：//www.wanfangdata.com.cn/，最后訪問時間：2018年4月2日。

①參見：United States v. United Shoe Machinery Corp. 110F. Supp. 295 （D. Mass. 1953）.

②參見：德國《反限制競爭法》第19條。

③參見：United Brands v. Commission of the European Communities， Case27 /76 [1978] ECR 207.

①參見：中國知網(wǎng)產(chǎn) 品介紹， http：//cn. oversea. cnki. net/ kns55/ support/ gb/ products. aspx ，最后訪問時間：2018年4月6日。

①我國《反壟斷法》第17條第1款規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品;（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易;（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加不合理條件;（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;（七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。”

②國家發(fā)展和改革委員會《反價格壟斷規(guī)定》第11條第2款規(guī)定：“認定不公平的高價和‘不公平的低價，應(yīng)當考慮下列因素：（一）銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買同種商品的價……”

①基準價格，即一個行業(yè)中某產(chǎn)品一個標準的、最基本的價格，其他產(chǎn)品的價格都按一定的公式換算出來。

①盈利模式測試源于歐盟委員會對有關(guān)媒體案件的解決方式。關(guān)于涉及歐盟競爭法的媒體類案件，歐盟委員會曾經(jīng)指出：“考慮到在提供免費電視節(jié)目方面，廣播者同廣告商之間存在交易關(guān)系，故而在提供有償電視節(jié)目方面，廣播者同作為節(jié)目預(yù)定者的觀眾之間也存在交易關(guān)系。相應(yīng)地，針對上述兩種（交易關(guān)系而產(chǎn)生的）競爭關(guān)系，其競爭條件也是不同的?！辈煌慕灰钻P(guān)系反映了不同的競爭條件，不同競爭條件構(gòu)成不同的市場，因此從交易關(guān)系角度測度相關(guān)市場是合理的。（參見：劉鴻雁.論電子商務(wù)的反壟斷法規(guī)制[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論，2003（0）：215-236.）

①參見：日本《禁止壟斷法》第9條、第25條以及第6章“適用除外”。

②參見：韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第3條、第56條。

③參見：德國《反限制競爭法》第19條、第20條。

①我國《反壟斷法》第47條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！?/p>