關鍵詞 自由貿(mào)易試驗區(qū) 自由貿(mào)易港 立法路徑 經(jīng)濟特區(qū)立法

作者簡介：鄭達，重慶大學法學院國際法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D67 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.305

一、建設中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的時代背景與現(xiàn)實需求

（一）建設中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的時代背景

1.我國正推動形成全面開放新格局

開放是國家繁榮發(fā)展的必由之路。以開放促改革、促發(fā)展，是我國現(xiàn)代化建設不斷取得新成就的重要法寶。習近平總書記所作的黨的十九大報告提出“推動形成全面開放新格局”，強調(diào)“開放帶來進步，封閉必然落后”“中國開放的大門不會關閉，只會越開越大”“中國堅持對外開放的基本國策，堅持打開國門搞建設”“發(fā)展更高層次的開放型經(jīng)濟”。 改革開放幾十年來，中國在改革中探索發(fā)展之路，經(jīng)濟特區(qū)等創(chuàng)新高地不斷為中國的發(fā)展建設提供新的經(jīng)驗，中國對外開放程度不斷加深。與此帶來的，是中國的世界影響力與日俱增，國際社會希望中國在國際事務中扮演更重要的角色，在應對全球經(jīng)濟疲軟中承擔更大的責任，為世界提供“中國智慧”。中國自身也面對著經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)，勞動力成本持續(xù)攀升，資源約束日益趨緊，環(huán)境承載能力接近上限，開放型經(jīng)濟傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢受到削弱，傳統(tǒng)發(fā)展模式遭遇瓶頸等一系列問題。破除發(fā)展中的新障礙，以自身的開放輻射帶動區(qū)位發(fā)展，成為了中國改革開放新時期的新任務。

有基于此，黨中央作出了推動形成全面開放新格局的重要部署。在拓寬開放的大門同時追求更高質(zhì)量的開放。引進投資與擴大對外投資并軌建設，由貿(mào)易大國向投資大國轉(zhuǎn)型，加強與外資在創(chuàng)新技術領域的合作，轉(zhuǎn)變引資思路，由過去簡單的“低廉勞動力加政策優(yōu)惠吸引”轉(zhuǎn)變?yōu)闋I造穩(wěn)定公平透明、法治化、可預期的營商環(huán)境。在國際上加強與周邊國家的合作，建立亞投行，提出“一帶一路”構(gòu)想，為世界發(fā)展提供了中國思路。海南自由貿(mào)易試驗區(qū)不僅可以為全面開放新格局的形成先行先試，貢獻海南方案，更可以對接“一帶一路”倡議，助力推動全面開放新格局的形成。

2.我國正加快建設開放型經(jīng)濟新體制

對外的開放是我國經(jīng)濟不竭發(fā)展的原動力。我國過去幾十年積極推進改革開放戰(zhàn)略，由計劃經(jīng)濟變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟，著重強調(diào)市場在資源分配中的決定性作用。這些政策和措施幫助中國取得輝煌成就，但是同時也必須承認在市場經(jīng)濟建設過程中存在政府干預過多，職責不清，相關配套法律制度不夠完善，企業(yè)話語權(quán)較少等問題。開放型經(jīng)濟新體制內(nèi)在的要求更好的厘清政府在新開放模式中的定位。從政府主導不計成本的開放模式轉(zhuǎn)向以企業(yè)為主導充分發(fā)揮市場配置機制的開放模式?！罢凑諊H通行規(guī)則干預或者調(diào)節(jié)經(jīng)濟，而不是親自上陣，決定企業(yè)的生存空間”。 以企業(yè)為市場中的主導，以需求為市場發(fā)展的導向，政府在其中更多的作為規(guī)則的執(zhí)行者和秩序的維護者。

推進更高水平的對外開放，加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略，加快構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制，以對外開放的主動贏得經(jīng)濟發(fā)展的主動、贏得國際競爭的主動。 自由貿(mào)易區(qū)試點的蓬勃開展，是我國加快建設開放型經(jīng)濟新體制的重要決策。通過各地自貿(mào)區(qū)試點，探索政府在全新開放模式中的定位，以地方的先行先試，大膽突破舊的經(jīng)濟體制的束縛，建立一套新的行之有效的管理辦法，打造優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境，為整個中國的開放型經(jīng)濟新體制建設提供經(jīng)驗，做好排頭兵。同時探索自貿(mào)區(qū)向自由貿(mào)易港轉(zhuǎn)換，為自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展指明方向，以自貿(mào)區(qū)政策高地，創(chuàng)新高地的地位吸引外商投資，提高國際競爭力，幫助企業(yè)走出去。以開放程度更高的自貿(mào)區(qū)和自貿(mào)港，更加緊密的聯(lián)系周邊國家，“謀子更要謀勢”，增強我國的區(qū)位影響力，更好的服務“一帶一路”倡議的開展。

（二）建設中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的現(xiàn)實需求

1.我國改革進入攻堅期和深水區(qū)

改革開放已經(jīng)邁過了四十個年頭。在上一輪通過對外開放倒逼國內(nèi)政治經(jīng)濟體制改革中，中國取得了驕人的成績。經(jīng)濟總量大幅提升，更重要的，是確立了開放的信念，總結(jié)了以改革促發(fā)展的智慧。時至今日，中國的改革進入了一個嶄新的時期，也即所謂的“攻堅期”和“深水區(qū)”?！白?008年金融危機以來，全球經(jīng)濟陷入長達十年的脆弱的經(jīng)濟增長，不確定性始終伴隨著經(jīng)濟的復蘇過程”。 中國及時調(diào)整政策，推出四萬億支出，成功抵御了這次全球性的金融危機，但是外部經(jīng)濟環(huán)境的不確定，加之自身發(fā)展至一定時期所帶來的瓶頸，也為中國的發(fā)展帶來了一系列的新問題，具體表現(xiàn)就是產(chǎn)能過剩，產(chǎn)品積壓庫存，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)函需轉(zhuǎn)型升級。勞動力成本的上升也在逐漸削弱過去幾十年中國制造業(yè)發(fā)展中的最大優(yōu)勢，工業(yè)建設中所帶來的環(huán)境問題也在日益凸顯。經(jīng)濟增速放緩，各類經(jīng)濟風險逐步顯性化，更重要的是中國的進一步改革對于中國制度建設有了更高的要求，中國制度構(gòu)建中的諸多問題正在禁錮著中國進一步改革發(fā)展的進程。

“中國改革已經(jīng)進入攻堅期和深水區(qū)，我們將以壯士斷腕的勇氣、鳳凰涅槃的決心，敢于向積存多年的頑瘴痼疾開刀，敢于觸及深層次利益關系和矛盾，把改革進行到底?！?中國目前新一輪的改革，要觸及更多更深刻的某些集團的根本利益，新的改革，也是對許多繞不過的體制和制度更艱難的突破，是真正的攻堅期。在這種背景下，需要一塊區(qū)域，在這塊區(qū)域中大膽突破一切制度束縛，壯士斷腕，同時也要將風險穩(wěn)定在可以控制的范圍內(nèi)，不至于對整個中國的政治經(jīng)濟造成劇烈沖擊。中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)正是基于這樣的現(xiàn)實需求應運而生。通過在海南的試驗，為中國突破深水區(qū)，改革成功提供現(xiàn)實的經(jīng)驗和良策，在局部范圍中的試驗所帶來的風險也是中央可以穩(wěn)固和調(diào)控的。

2.反全球化思潮涌動，貿(mào)易保護主義抬頭

當前全球的經(jīng)濟態(tài)勢也是中央決定在海南設立自由貿(mào)易試驗區(qū)的重要因素。金融危機以來，世界經(jīng)濟增長疲軟，發(fā)展失衡，整個國際社會面臨著如何走出經(jīng)濟困境的世界難題。在這種背景下有些國家為了維護自身的利益，公然實行貿(mào)易保護主義，通過損害別國在國際經(jīng)濟交往中的利益來保護自身經(jīng)濟發(fā)展。這種逆全球化思潮注定是短視的，全球經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律已經(jīng)證明，以貿(mào)易和投資自由化便利化為代表的經(jīng)濟全球化，促進了世界和平、穩(wěn)定和繁榮，真正符合世界各國的共同利益，代表了人類文明發(fā)展的方向。

中國設立海南自由貿(mào)易試驗區(qū)，就是希望以中國智慧破解世界經(jīng)濟增長難題，中國堅定不移走開放，平等，互利共贏的發(fā)展路線，通過海南自由貿(mào)易試驗區(qū)這個門戶，進一步加深與世界各個國家的交往，拓寬中國的開放之門，對接中國的“一帶一路”“亞投行”等倡議，以開放破除個別國家的貿(mào)易保護的封鎖，以自身發(fā)展帶動整個地區(qū)發(fā)展，切實承擔起引導經(jīng)濟全球化，推動經(jīng)濟全球化朝著更加開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發(fā)展的責任。

二、中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的特性

中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)作為國家最新批復成立的自由貿(mào)易試驗區(qū)，也是由黨中央特別指出“賦予自由貿(mào)易試驗區(qū)更大改革自主權(quán)，探索建設自由貿(mào)易港”的試驗區(qū)，具有一系例獨有的特性。

（一）范圍全域性

范圍全域性是海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的一個重要特性。以往的試驗區(qū)往往是在一個市或幾個市劃出若干個區(qū)作為自由貿(mào)易試驗區(qū)。以往的做法帶來了諸如管理制度交叉，主管部門不明晰，乃至“一市兩制”等一系列問題，也不利于政策的開展推廣。這次黨中央選取海南省全島3.5萬平方公里面積作為自由貿(mào)易試驗區(qū)，體現(xiàn)了黨中央深化改革的決心。

海南全島作為自由貿(mào)易試驗區(qū)，首先具有離島優(yōu)勢，便于二線監(jiān)管，政策的突破風險性得以進一步降低。其次自由試驗區(qū)面積大擴大毫無疑問意味著政策的試驗具有了更廣闊的空間。海南省全島各個地區(qū)情況各異，地區(qū)之間具有各自的特點。這有助于政策因地制宜，結(jié)合當?shù)貙嶋H情況和優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，點對點的進行突破，積累更為豐富的經(jīng)驗，這些經(jīng)驗對于更為廣袤和復雜的全國其它地區(qū)的發(fā)展更加具有可借鑒性。 海南自由貿(mào)易試驗區(qū)管轄面積覆蓋海南全島，與海南省的行政區(qū)劃高度一致，也將給政府職能整合等方面工作帶來更強有力的制度性保障，地方有權(quán)立法機關制定的地方性的法律統(tǒng)合性和適用性也會大大增強。

（二）目標指向性

海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的建立，與以往不同的是有一個明確的目標指向，即“支持海南全島建設自由貿(mào)易試驗區(qū)，支持海南逐步探索，穩(wěn)步推進中國特色自由貿(mào)易港建設?！?/p>

海南自由貿(mào)易試驗區(qū)這個獨有的目標，意味著海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的發(fā)展方式將會與之前的試驗區(qū)的建設有所不同。首先我們需要厘清自由貿(mào)易港的概念及它與自由貿(mào)易試驗區(qū)的關系。自由港是設在一國（地區(qū)）境內(nèi)關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數(shù)商品免征關稅的特定區(qū)域，是目前全球開放水平最高的特殊經(jīng)濟功能區(qū)。 由此可見自由貿(mào)易港是全球最開放的地區(qū)，是自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展的更高階段。在之前的自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設中，自由貿(mào)易試驗區(qū)的使命是通過簡化行政措施等政策優(yōu)惠，打造一塊“政策高地”以吸引資本流入，更強調(diào)向其他地方輸出“可復制，可推廣”的經(jīng)驗，旨在“創(chuàng)新先行”，摸著石頭過河，創(chuàng)新領域也多集中在經(jīng)濟和市場領域。 而自由貿(mào)易港的設立則標志著我國的改革開放進入到一個嶄新的階段，制度建設相對完備，所以海南自由貿(mào)易試驗區(qū)可以利用自己的后發(fā)優(yōu)勢，充分汲取之前十一個自貿(mào)區(qū)的成功經(jīng)驗。自由貿(mào)易港應直接對標國際最高貿(mào)易和投資標準，內(nèi)在的要求海南自由貿(mào)易試驗區(qū)在先期自貿(mào)區(qū)建設中結(jié)合自身特點，更大膽的作出突破，更重要的是建立完善的制度領域和良好的營商環(huán)境，強調(diào)“一線放開”，爭奪全球資本服務、貨物和人才的匯聚地地位。也就需要海南自貿(mào)區(qū)不僅僅在市場領域進行改革，同時在金融服務，配套設施，環(huán)境建設上也要有所作為，在后期中央也要充分給予稅收優(yōu)惠支持。海南自由貿(mào)易區(qū)的建設還需要在結(jié)合自身特點和保持“中國特色”的同時，博取世界各個成功的自由貿(mào)易港的建設經(jīng)驗，充分研究這些自由貿(mào)易港的成功建設對于海南自由貿(mào)易試驗區(qū)日后發(fā)展的可借鑒之處?？梢哉f，目標的不同意味著黨中央和國務院對海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設提出了更高的要求。

（三）內(nèi)容綜合性

海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的另一個重要的特點就是內(nèi)容的綜合性。中國的自由貿(mào)易試驗區(qū)建設在中國已歷經(jīng)數(shù)個年頭，實際上在自由貿(mào)易試驗區(qū)成立之前國家就已經(jīng)進行了諸如“經(jīng)濟特區(qū)”“綜合配套改革試驗區(qū)”等特殊區(qū)域的嘗試。給予它們一定的政策乃至于法律上的優(yōu)惠，就是希冀于建立一個真正的完全市場主導的市場經(jīng)濟體系，更好的厘清政府的職能，為中國深化改革提供方向和經(jīng)驗。從這些試驗區(qū)的發(fā)展趨勢來看，其初始的工作重心都集中在經(jīng)濟市場領域，制度突破也多為簡化行政審批，放寬市場準入。 但是隨著自身的發(fā)展，出現(xiàn)的對于市場經(jīng)濟建設的滯礙就不僅僅局限在經(jīng)濟領域，行政職能體系變革，社會基礎設施建設，環(huán)境綜合整治，社會保障等社會的方方面面都深刻的影響著改革的成效。而這些區(qū)域自身的突破權(quán)限有限，權(quán)力下放也不夠充分，這些都制約了這些特殊區(qū)域的進一步變革。

海南自由貿(mào)易區(qū)在開始階段就提出了要建設自由貿(mào)易港的目標方向，中央也明確充分賦予海南自主改革的權(quán)力。這深刻符合了中國改革要求更加深入，全方位的趨勢。海南自由貿(mào)易試驗區(qū)要向海南自由貿(mào)易港轉(zhuǎn)變，就不能只在市場準入等領域有所放寬，僅僅滿足于對于經(jīng)濟的改革和對舊經(jīng)濟體制的突破，還要求更加深入，更加綜合的政策制度創(chuàng)新。要結(jié)合海南自身諸如旅游業(yè)，現(xiàn)代服務業(yè)的發(fā)展特點，充分利用海南地理位置優(yōu)勢，港口優(yōu)勢，氣候優(yōu)勢，探索建立海南高新技術產(chǎn)業(yè)集合中心。要建設一個優(yōu)質(zhì)的營商環(huán)境，金融制度的突破是重點，完善自由貿(mào)易區(qū)法制環(huán)境，加快頂層設計。完善配套基礎設施建設，大力推進人才引進戰(zhàn)略。重視海南地區(qū)環(huán)境保護，在發(fā)展的同時“既要金山銀山，也要綠水青山”?？傊?，改革要更具有內(nèi)容的綜合性，拓寬思路，整體把握，通過對于社會各個方面的綜合創(chuàng)新，協(xié)調(diào)發(fā)展，力爭形成良好的，國際化的營商環(huán)境，為中國后續(xù)的自貿(mào)港發(fā)展提供體系化的，整體化的經(jīng)驗。

三、中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法依據(jù)和權(quán)限

如前文所述，海南自由貿(mào)易試驗區(qū)具有與以往的自由貿(mào)易試驗區(qū)不同的許多獨特之處，擔負著特殊使命。自貿(mào)區(qū)必須通過深化的改革和大膽的突破，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立起一個可以對標世界最先進自由港的完善的市場經(jīng)濟體制，具有世界競爭力以吸引資金人才的匯入。但市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，黨中央強調(diào)“任何改革都要于法有據(jù)”，這不但從根本上對于改革的措施和成果是一種有效的保障，而且也有助于國家法制統(tǒng)一，有助于全面依法治國戰(zhàn)略的開展。在這其中非常重要的環(huán)節(jié)，即是海南自由貿(mào)易試驗區(qū)立法路徑問題，牽扯到平衡地方為了發(fā)展改革所希冀的對于現(xiàn)有法律體系的突破與全國法制體系完整統(tǒng)一之間的關系，亦涉及地方與中央事權(quán)分配的問題。

（一）立法依據(jù)

立法依據(jù)是名正言順地開展立法的上位階規(guī)范， 它決定了立法的合法性和有效性。海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法依據(jù)來源，首先是國家的法律。此處的法律應作廣義理解，包括全國人大及其常委會制定的法律，還包括國務院制定的行政法規(guī)。海南省自由貿(mào)易試驗區(qū)以全島作為試驗區(qū)，在該試驗區(qū)生效的地方性法律文件毫無疑問包括地方性法規(guī)，省政府的規(guī)章等。它們的權(quán)力來源于《憲法》《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《立法法》等法律的規(guī)定。其次，海南省同時還具有經(jīng)濟特區(qū)的身份，對其的授權(quán)亦在《立法法》中有所體現(xiàn)。 海南自由貿(mào)易試驗區(qū)雖然是一塊特殊的地域，具有相當程度的改革自主權(quán)，可以在一定范圍內(nèi)對法律法規(guī)進行突破。但是它并不是法外之地，執(zhí)行國家的法律規(guī)定，履行地方政府的法定義務，與上位法保持一致仍將是現(xiàn)行的和未來很大一部分地方性法律文件中所要完成的主要任務。《立法法》第七十三條第一款就可以看出：地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：“（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項。”該條文體現(xiàn)了海南自由貿(mào)易試驗區(qū)中地方性法規(guī)的任務之一就是就具體執(zhí)行上位的法律，行政法規(guī)的措施作出細化性規(guī)定，這也就意味著它的立法依據(jù)即是上位的法律法規(guī)。

海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的另一個立法依據(jù)就是黨的政策。首先海南自由貿(mào)易試驗區(qū)向海南自由貿(mào)易港的發(fā)展目標就是由黨中央作出的決策?！吨泄仓醒?，國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》也都旗幟鮮明的提出了貫徹黨的方針政策，加強黨對海南自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展的領導。 尤其是海南自由貿(mào)易試驗區(qū)事關黨的大政方針，事關黨關于國家發(fā)展和亞洲發(fā)展的重大布局。海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法工作必須具有大局意識，目光要長遠，在大局中謀劃設計自身發(fā)展，以大局眼光解決立法疑點和難點。實踐中要注意將海南立法政策與黨的重大改革舉措，方針戰(zhàn)略緊密結(jié)合，發(fā)揮黨在立法方面的引領指導作用。及時跟進對接黨關于“一帶一路”等謀劃的政策部署，結(jié)合自身的發(fā)展特點，靈活運用法治思維，在黨中央構(gòu)建的宏偉藍圖中起到關鍵助推作用。

“政策是法規(guī)的先導，法規(guī)是政策的升華?！?自貿(mào)區(qū)發(fā)展中，要注重用活用足現(xiàn)有政策優(yōu)惠，包括黨中央大力倡導的政策和給予其他自貿(mào)區(qū)的政策優(yōu)惠，又要從海南自身特點出發(fā)，結(jié)合自身獨特新優(yōu)勢，將這些政策落地化，法律化，變政策優(yōu)勢為法制優(yōu)勢，使其具有穩(wěn)定性，不斷全面優(yōu)化自貿(mào)區(qū)制度環(huán)境。

（二）立法權(quán)限

海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法權(quán)限依照是否可以對現(xiàn)有法律法規(guī)作出突破可以劃分為授權(quán)立法和自主立法。在我國，授權(quán)立法是指享有立法權(quán)的國家機關根據(jù)法律法規(guī)或者由國家最高權(quán)力機關以“決定”的形式將部分事項等立法權(quán)授予有關國家機關，并由后者根據(jù)這種授權(quán)對自己立法權(quán)限范圍以外的事項進行立法的活動。根據(jù)立法權(quán)等來源不同授權(quán)立法可分為一般授權(quán)和特殊授權(quán)立法， 經(jīng)濟特區(qū)授權(quán)立法就是特殊授權(quán)立法。自主立法則是有權(quán)機關在憲法法律賦予自身立法的權(quán)限內(nèi)自主立法，管理自身事務，不需要其它有權(quán)機關進行特別授權(quán)。

海南自由貿(mào)易試驗區(qū)以海南全島作為試驗區(qū)，與海南省的行政區(qū)劃高度一致。海南省本身具有經(jīng)濟特區(qū)的身份，這就使得海南省在某種程度上具有“雙重立法權(quán)”。 而其中立法法對經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的規(guī)定“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省，市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施”。 “經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)使用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。” 從中不難看出，海南省的經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)來源于全國人大的授權(quán)，屬于授權(quán)立法，最大的特點就是可以對法律法規(guī)進行變通性規(guī)定。而海南地方的自主性立法則需遵循不抵觸原則，不得同上位法發(fā)生沖突，否則無效。

《中國（海南）自由貿(mào)易區(qū)總體方案》強調(diào)，“海南省要加強經(jīng)濟特區(qū)立法，建立與試點要求相適應的管理制度，建立公正透明、體系完備的法制環(huán)境?！苯?jīng)濟特區(qū)立法是海南自由貿(mào)易區(qū)深化改革的重要法寶，其關鍵之處就在于它的授權(quán)立法性質(zhì)。授權(quán)立法是將全國人大對于一部分權(quán)力的處置轉(zhuǎn)移給了海南地方，這也是海南可以對有關法律法規(guī)進行突破的理論基礎。 中央和地方的權(quán)力分配一直是憲行領域的一個重大問題，我國作為一個單一制國家，如何在維護國家法制統(tǒng)一的前提下，最大限度激發(fā)地方改革自主的動力？之前海南經(jīng)濟特區(qū)授權(quán)立法的嘗試，到現(xiàn)在海南自由貿(mào)易區(qū)“賦予更大改革自主權(quán)“的更多領域事權(quán)下放的探索，在某種程度上都將為中央與地方的事權(quán)模式分配提供全新的思路與模版。海南自由貿(mào)易試驗區(qū)要抓住這個機會，用活用好中央授予的立法權(quán)限，針對海南建立自由貿(mào)易港方向中遇到的問題，在授權(quán)范圍內(nèi)科學論證，大膽突破，用授權(quán)立法這柄利刃，刺破舊體制的束縛，打好深化改革這場硬仗。同時要厘清授權(quán)立法和自主立法之間的關系，對于一般的地方性事務，不需要對法律法規(guī)進行變通的，以自主立法的形式，嚴格按照法律程序和審查程序進行立法，不濫用中央授權(quán)立法給予的權(quán)限。

四、中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法內(nèi)容和形式

（一）立法內(nèi)容

海南自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法內(nèi)容大體可以分為兩個方面“為執(zhí)行上位法律法規(guī)所作的具體性規(guī)定”和“需要用到改革自主權(quán)和先行先試權(quán)，結(jié)合地方特殊情況，對上位法律法規(guī)作出補充和變通性的規(guī)定?！?我們在本章中主要討論后者。

人民日報曾就自由貿(mào)易區(qū)發(fā)表過社論：最大限度賦予自貿(mào)試驗區(qū)改革自主權(quán)和先行先試權(quán);總體方案中也強調(diào)“賦予海南更大改革自主權(quán)”。改革自主權(quán)，就是地方可以根據(jù)自身的實際情況，為了改革的需要，自主的對法律法規(guī)沒有規(guī)定的事項進行創(chuàng)制性規(guī)定，或者對上位法律法規(guī)已經(jīng)有規(guī)定的事項進行變通性規(guī)定的權(quán)力。是中央事權(quán)下放，從而激發(fā)地方創(chuàng)新性和積極性的重要手段。先行先試權(quán)就是它的體現(xiàn)。

先行先試這種權(quán)力的施展，往往需要以突破法律法規(guī)的束縛為代價，其背后更深層的體現(xiàn)是改革與法治的沖突。筆者認為，對于法治的理解不應囿于形式法治的層面。中央進行“先行先試”的授權(quán)，將事權(quán)下放，本身就可以視為對憲法 “中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性，積極性的原則”的落實。 通過地方的先行先試，放開他們的手腳，激發(fā)其熱情，引導其敢于和善于發(fā)現(xiàn)舊制度中不合理的成分或落后的因素，大膽的改革，這正是先行先試的意義所在，在改革中發(fā)現(xiàn)“更自由的法律”， 更好的維護公民的合法利益促進社會發(fā)展，體現(xiàn)了實質(zhì)的法治，也是改革的追求。比如深圳經(jīng)濟特區(qū)運用先行先試權(quán)對于計劃經(jīng)濟體制的突破和建立市場經(jīng)濟體制的探索，激發(fā)了市場的活力，也為全國范圍內(nèi)市場經(jīng)濟體制的建立提供了經(jīng)驗。只要這種先行先試的授權(quán)程序嚴格在法律的規(guī)定下進行，并且加強對這種權(quán)力運行的監(jiān)督，先行先試權(quán)的存在是完全具有其正當性的。

先行先試是我國漸進式改革的產(chǎn)物 ，在改革的過程中，選擇一定的區(qū)域進行先行先試，將成功的經(jīng)驗予以推廣，即使先行的突破帶來了風險，也在中央可控范圍之內(nèi)。先行先試權(quán)在立法層面的具體體現(xiàn)，不僅包括立法的變通性規(guī)定，還包括立法的創(chuàng)制性規(guī)定。需要強調(diào)的是，先行先試權(quán)并非是經(jīng)濟特區(qū)立法所獨有的，諸如地方性法規(guī)中“其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)?！?同樣體現(xiàn)了地方人大及其常委會可以對法律法規(guī)沒有規(guī)定的地方性事項先行先試，作創(chuàng)制性規(guī)定，只不過“在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止?！?而經(jīng)濟特區(qū)立法中所體現(xiàn)的則是變通性的先行先試權(quán)，可以與上位法沖突并在本地區(qū)優(yōu)先適用，所需要遵循的只是不違背憲法和法律的基本原則。先行先試權(quán)還體現(xiàn)在執(zhí)行中，即出于試錯和創(chuàng)新的考慮，還有立法技術的原因，先行先試突破性立法中不可能面面俱到，必然會為執(zhí)行留一定獨立裁量的空間，執(zhí)行法律時具體技術性等細節(jié)，亦有執(zhí)行機關自我突破，先行先試之余地。

中央作出的給予海南更多改革自主權(quán)和先行先試權(quán)的決定，即是希望海南利用權(quán)力，突破舊制度的束縛，積極探索適合海南發(fā)展的制度體系。海南應當用好這項權(quán)力，在憲法法律基本原則的框架內(nèi)，大膽先行先試。先行先試是一項開拓性的工作，尤其是對現(xiàn)有法律的突破必然是充滿法律和政治風險的，有可能會出現(xiàn)失敗，先行先試內(nèi)在的要求一種范圍內(nèi)的“試錯權(quán)”，對一些失誤給予免責，好讓海南自由貿(mào)易試驗區(qū)敢于去突破，更有魄力的做出決斷;同時自貿(mào)區(qū)也不能盲目的運用先行先試權(quán)，要在權(quán)力運行過程中，尤其涉及對法律法規(guī)的變通時，謹慎論證，深入調(diào)研，認為確有必要，符合改革的方向，才可以進行突破性的嘗試，切不可濫用所謂“試錯權(quán)”，以改革名義侵害社會利益。

（二）立法形式

海南自由貿(mào)易區(qū)的立法在立法形式上表現(xiàn)為經(jīng)濟特區(qū)立法和其它地方性立法。經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)是由全國人大授予海南省人大及其常委會在不同憲法和法律基本原則相抵觸的范圍內(nèi)自行立法，并在經(jīng)濟特區(qū)優(yōu)先適用的權(quán)力。被授權(quán)對象并不包括海南省人民政府。經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)首先也是地方性立法的一種，是地方權(quán)力機關根據(jù)地方實際情況，對地方的事項安排作出規(guī)定，并只能在地方適用的立法權(quán)。它與其它地方性立法的不同之處體現(xiàn)在立法權(quán)來源不同，經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來源于全國人大的授權(quán);調(diào)整范圍不同，經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的授予通常采用概括式授權(quán)，在調(diào)整范圍上具有模糊性和不確定性;備案程序不同，經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的備案對象在授權(quán)文件中作出規(guī)定;兩者最重要的不同在于經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的授予目的是為了破除制度障礙，先行先試，可以突破法律和法規(guī)的已有規(guī)定，故而具有明顯的超前性，突破性，和試驗性的特點。特區(qū)立法在效力層級上也要高于一般地方行立法，兩者沖突應取特區(qū)立法作為標準。

在前文中我們已經(jīng)談到，一般地方性立法中也具有先行先試的因素，即對于法律法規(guī)尚未規(guī)定的事項，地方又急需以立法形式加以規(guī)制的，可以先行規(guī)定，與經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)相比，只是少了對上位法進行變通規(guī)定的權(quán)力。在當前的時代背景下，我國的法律制度不斷完善，社會主義法律體系已經(jīng)建成，立法空白越來越少，先行規(guī)定權(quán)的作用空間隨之愈發(fā)減少，改革的手段稍一動作，便有可能觸及嚴密的法律制度的網(wǎng)絡。海南經(jīng)濟特區(qū)建省辦特區(qū)30年來，充分利用特區(qū)立法權(quán)，制定了40多件特區(qū)法規(guī)，為海南經(jīng)濟社會發(fā)展提供法治保障的同時，也為國家立法提供經(jīng)驗，發(fā)揮了“立法試驗田”作用。 在下一步推進自由貿(mào)易港建設的進程中，海南應當明確身份和目標的變化，應當如總體方案中所要求的“加強經(jīng)濟特區(qū)立法”，將經(jīng)濟特區(qū)立法作為重點工作方向，通過改革促進自貿(mào)區(qū)發(fā)展的進程。

在處理一般地方立法與特區(qū)立法之間的關系上：對于法律法規(guī)沒有規(guī)定的事項，不妨大膽試點，大膽嘗試，政府發(fā)揮能動性，從試點中獲取經(jīng)驗，在此基礎上轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)或規(guī)章;對于較重大事項，也可以先立規(guī)章，以規(guī)章倒逼發(fā)展改進，試行成熟后轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)。對于法規(guī)法規(guī)已有規(guī)定的事項，需要予以突破的，通過經(jīng)濟特區(qū)的立法變通權(quán)，由省人大或常委會以特區(qū)立法形式變通。海南權(quán)力機關和地方政府應當明確經(jīng)濟特區(qū)立法和一般地方性立法的特點，靈活選擇適用不同形式，用好自身立法權(quán)力，力爭建立公正透明，體系完備的法制環(huán)境。

五、中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)的立法程序及相關建議

中央提出要更大程度的賦予海南自由貿(mào)易區(qū)改革自主權(quán)，意味著海南地方權(quán)力的擴大。權(quán)力的運行需要按照嚴格的程序，要在擴大海南自主突破，自主改革的權(quán)力的同時，樹立程序意識，加強對權(quán)力運行的監(jiān)管，保證海南的建設發(fā)展在平穩(wěn)有序的軌道上進行。

首先要發(fā)揮人大在立法方面的主導作用，發(fā)揮專門委員會和常委會工作機構(gòu)能動性，擴大專職委員的數(shù)量，廣泛開展調(diào)研，人大要與政府和社會組織積極溝通協(xié)調(diào)，提高人大法律提案的數(shù)目，探索法律草案委托起草模式。重大法律事項應當反映港區(qū)民意，由立法形式明確需要召開座談會，網(wǎng)絡建議征詢等措施的情形，包括流程，監(jiān)督，反饋等，使建議征集和民意反饋不至于流于形式。同時加強立法信息公開，使立法過程更透明，“開門立法”。

厘清特區(qū)立法與一般地方性立法之間的差異，選擇最恰當?shù)牧⒎ㄐ问?，特區(qū)立法要在立法文件名稱上具體體現(xiàn)，便于監(jiān)管。要建立有效的風險防控體系，健全風險應對機制，完善風險應急處置機制。推行重要政策和立法項目時要深入論證，特別重大的事項及時向中央請示，“一案一批準”。

明確“試錯權(quán)”的底線。權(quán)責對應，避免讓“試錯權(quán)”成為逃避法律責任的工具。具體而言，應當考察先行先試權(quán)的行使是否同憲法，法律的基本原則相抵觸，是否違背了最底線的“法律優(yōu)先”。其次，這種權(quán)力的運行是否以改革發(fā)展為目的，有沒有額外加重了公民的負擔和義務。最后，是否違背了“比例原則”，即明明有其他更妥當?shù)姆桨竻s依然選擇突破法律規(guī)定最終造成了惡劣后果。

最后，完善備案監(jiān)管。備案是立法監(jiān)督的一項重要內(nèi)容，全國人大及其常委會授予經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)時明確規(guī)定，其所制定的法規(guī)要向全國人民代表大會常務委員會，國務院和上級地方人大常委會備案?！读⒎ǚā分幸灿袑τ谑〖壍胤叫苑ㄒ?guī)備案程序的相關規(guī)定。但是由于備案主體的繁雜，備案程序規(guī)定的粗曠，備案監(jiān)管并沒有起到應有的監(jiān)督作用。海南經(jīng)濟自由貿(mào)易區(qū)作為擁有高度改革自主權(quán)的地方主體，必須加強對其備案程序的監(jiān)管。應當明確其備案對象和備案審查重點?？梢栽囆袀浒覆块T的共同責任承擔，在出現(xiàn)重大失誤導致公共利益出現(xiàn)重大損失時，由備案機關共同承擔責任進行補救，既可以降低改革失誤所造成的后果對普通民眾的沖擊，又可以促使備案機關盡到審查責任，避免審查制度流于表面。這也是有義務就應當有責任原則的體現(xiàn)。

注釋：

汪洋.推動形成全面開放新格局[N].人民日報，2017年11月10日.

佟家棟.中國自由貿(mào)易試驗區(qū)改革深化與自由貿(mào)易港建設的探討[J].國際貿(mào)易，2018（4）.

習近平在中共中央政治局19次集體會議學習時的講話。

習近平在2016年杭州G20峰會上的講話。

趙晉平，文豐安.自由貿(mào)易港建設的價值與趨勢[J].改革，2018（5）：5-17.

習近平在海南建省辦經(jīng)濟特區(qū)30周年大會上的講話。

胡加祥.我國自由貿(mào)易港建設的法治創(chuàng)新及其意義[J].東方法學，2018（4）.

謝夢琪.深圳經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)研究[D].深圳大學碩士學位論文，2016：35.

《立法法》第74條。

《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中第七部分即為“堅持和加強黨對自貿(mào)試驗區(qū)建設的全面領導”，《中共中央，國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》第二部分總體要求中亦涉及對黨全面領導自貿(mào)區(qū)建設的內(nèi)容。

唐小然.經(jīng)濟特區(qū)立法問題研究[J].海南大學學報人文社會科學版，2017（6）.

孫安然.我國授權(quán)立法的進路研究[D].中國海洋大學碩士畢業(yè)論文，2014：9. “其中一般授權(quán)又稱法條授權(quán)，通常是根據(jù)法律、法規(guī)或者規(guī)章中，用某一條款授權(quán)某一機關或機構(gòu)行使立法權(quán)的方式。“特別授權(quán)”即專門授權(quán)，是被授權(quán)立法機關基于有權(quán)授權(quán)機關的專門授權(quán)決定為基礎制定規(guī)范性文件的授權(quán)立法形式?！?/p>

陳俊.經(jīng)濟特區(qū)雙重立法權(quán)論要[J].法學，2001（9）.

《立法法》第90條。

曾祥華.論行政立法權(quán)來源的正當性[J].學習與探索，2005（4）.

王誠.改革中的先行先試權(quán)研究[D].上海交通大學博士畢業(yè)論文，2009.

《憲法》第3條第4款。

“先行先試”在憲政意義上最大的價值所在，就是它為自發(fā)社會秩序的構(gòu)建，和發(fā)現(xiàn)正當行為規(guī)則提供了一個有效的渠道。在這種自生自發(fā)形成的社會秩序下所發(fā)現(xiàn)的正當行為規(guī)則，即哈耶克所言的“內(nèi)部規(guī)則”，或“自由的法律”，是由權(quán)力機構(gòu)制定的組織規(guī)則（外部規(guī)則，或立法的法律）的必要補充。”具體可參見[英] 弗里德利?！ゑT·哈耶克.自由秩序原理（上）.鄧正來，譯.三聯(lián)書店，1997年版.

王廣輝，胡朋.論綜合改革試驗區(qū)先行先試權(quán)的性質(zhì)[J].江漢大學學報（社會科學版），2013（6）.

《立法法》第73條。

海南用好特區(qū)立法權(quán)為發(fā)展“保駕護航”[N].新華社，2018年4月8日.

參考文獻：

[1]張文山.自治權(quán)理論與自治條例研究.北京：法律出版社，2005.

[2]陳伯禮.授權(quán)立法研究[M].北京：法律出版社，2000.

[3]王誠.改革中先行先試權(quán)運用的示范性效應初探——以上海浦東經(jīng)驗為例[J].經(jīng)濟體制改革，2013（4）.

[4]肖明. “先行先試”應符合法治原則[J].法學，2009（10）.