關(guān)鍵詞 獨立保函 欺詐 止付 管轄

作者簡介：張仁藏，北京大成律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.282

一、獨立保函區(qū)別于保證擔保的關(guān)鍵因素

（一）獨立保函與保證擔保的差異

第一，屬性不同，獨立保函具有其獨立性，開立后即脫離基礎(chǔ)合同。保證擔保法律效力從屬與主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，具有從屬性;第二，開立主體不同，獨立保函的開立主體為銀行或非銀行金融機構(gòu)，而《擔保法》第七條規(guī)定，保證擔保的保證人為法人、其他組織或者公民;第三，責任的確定方式不同，獨立保函須載明據(jù)以付款的最高金額;而《擔保法》第二十一條規(guī)定，擔保的金額具有不確定性;第四，有效期的確定方式不同，獨立保函明確限定了付款期限，而保證擔保的保證人可與債權(quán)人可以約定保證期間;第五，付款時的前提條件不同，獨立保函在其達到單據(jù)化的付款條件之后就可以現(xiàn)行獲得賠付，而保證擔保中的擔保人對提起索賠的受益人擁有抗辯權(quán)，一般在協(xié)商索賠不成后需經(jīng)歷仲裁或訴訟;第六，二者適用的依據(jù)不同，獨立保函可依據(jù)《備用信用證統(tǒng)一慣例》（ISP98）等規(guī)則，保證擔保依據(jù)《擔保法》及相關(guān)司法解釋。

（二）保函文本是否為開立人設(shè)定了相符交單情形下的獨立付款義務(wù)是區(qū)分兩者的關(guān)鍵

1.《獨立保函糾紛問題規(guī)定》第三條為司法審判中判斷是否構(gòu)成獨立保函提供了指引獨立保函必須記載據(jù)以付款的單據(jù)與最高金額兩項要素。如無此兩項要素，不適用獨立保函的規(guī)則。

2.關(guān)于金融機構(gòu)開具的獨立保函中經(jīng)常出現(xiàn)意思表示不清的情形。以“大連高金投資有限公司”（以下簡稱“大連高金公司”）案為例 。盡管工行星海支行出具的《銀行保函》內(nèi)容中均出現(xiàn)了“無條件支付”“不可撤銷”等內(nèi)容，但最高院并未將其作為識別為獨立保函的依據(jù)，理由如下：“第一，工行星海支行出提交的兩份《銀行保函》明確載明，如明如德享公司違約，其將無條件支付款項，以德享公司違約為前提不具備見索即付的法律特征;第二，本案中《銀行保函》明確記載‘以上擔保責任方式為連帶責任擔保方式，但連帶責任保證是《擔保法》中的責任承擔方式，因此，在保函開立人的責任承擔方式上，《銀行保函》同樣不具備獨立保函的法律特征;第三，根據(jù)高金公司向工行星海支行發(fā)出的《催告函》，其中記載‘向我司出具了一份承擔連帶責任的銀行保函‘貴行出具保函，屬于《擔保法》規(guī)定的保證?！惫时景钢械摹躲y行保函》并非獨立保函。

3.從法院審判的角度如何區(qū)分獨立保函與保證擔保。通過上述對于審判實務(wù)的分析，筆者認為，判斷是獨立保函還是《擔保法》中的保證，關(guān)鍵就在于文本中是否為開立人設(shè)定相符交單情形下的獨立付款義務(wù)。

二、關(guān)于對獨立保函欺詐法律問題的相關(guān)探究

（一）獨立保函欺詐例外的認定及證明標準

1.獨立保函欺詐例外的認定?！丢毩⒈：m紛問題規(guī)定》第十二條將欺詐類型劃分為虛構(gòu)基礎(chǔ)交易欺詐、單據(jù)欺詐、濫用付款請求權(quán)欺詐三類情形。

（1）第十二條第（一）項為虛構(gòu)基礎(chǔ)交易進行欺詐。體現(xiàn)了司法解釋起草者的價值判斷：雖然獨立保函的獨立性可得承認，但其必須與真實的基礎(chǔ)交易相關(guān)聯(lián)，否則即缺乏正當性基礎(chǔ)。

（2）第十二條第（二）項為單據(jù)偽造或內(nèi)容虛假的情形。以“揚州繽紛嘉年華投資發(fā)展有限公司（以下簡稱“揚州嘉年華公司”）案 為例，針對揚州嘉年華公司提出的確認被告浙江江南公司存在欺詐的請求，法院認為，中行揚州分行向江南公司出具保函，同意當江南公司提出索賠申請以及相應(yīng)的保函正本原件時，即向其付不超過200萬元的款項，可知系獨立保函。其次，浙江江南公司在索賠時雖然提供了萬邦公司、博元公司的修復(fù)費用預(yù)算書，但其主張的金額比鑒定結(jié)果高出十多倍，預(yù)算書內(nèi)容虛假，故浙江江南公司的行為構(gòu)成獨立保函欺詐。

（3）第十二條第（三）項為裁判文書認定的基礎(chǔ)交易項下的付款或賠償責任不存在的情形。

（4）第十二條第（四）項為受益人構(gòu)成自認的法律事實?！丢毩⒈：m紛問題規(guī)定》以誠實信用作為理論基礎(chǔ)之一，但商事交易復(fù)雜多變，受益人應(yīng)當謹慎作出類似自認，防范法律風(fēng)險。

（5）第十二條第（五）項為兜底條款，為司法機關(guān)在處理交易糾紛中產(chǎn)生的新問題奠定了靈活的基礎(chǔ)。以中機新能源開發(fā)有限公司（以下簡稱“中機能源公司”）案 為例，再審法院查明，當業(yè)主JEG發(fā)出介入通知時，分包商應(yīng)全力配合業(yè)主。但當業(yè)主發(fā)出介入通知時，中機能源公司卻要求華西能源公司審查并妨礙業(yè)主的介入，與合同約定的義務(wù)明顯不符。

2.獨立保函欺詐的證明標準?！丢毩⒈：m紛問題規(guī)定》第二十條就終止支付獨立保函項下被請求的款項，止付申請人提供的證據(jù)材料必須達到排除合理懷疑的證明標準作了規(guī)定。為平衡權(quán)利義務(wù)不對等的狀況，承包商可以在基礎(chǔ)交易合同中約定嚴厲的惡意索付情形下的違約責任以及由業(yè)主承擔因獨立保函欺詐糾紛發(fā)生的一切損失賠償責任。

（二）《獨立保函糾紛問題規(guī)定》第十四條規(guī)定臨時止付令措施

1.第十四條第一款規(guī)定，止付申請人如果想要證明受益人索賠存在獨立保函欺詐，必須使其提交的證據(jù)材料達到高度可能性的標準，同時，依據(jù)第十八條法院對基礎(chǔ)交易相關(guān)事實應(yīng)當堅持有限審查原則，判斷是否構(gòu)成獨立保函欺詐，對基礎(chǔ)的交易的審查范圍僅限于受益人是否明知的情況，不必要的審查將會損害獨立保函的制度價值。

2.關(guān)于第十四條第二款，指導(dǎo)案例中說理論證的裁判摘要為：受益人在基礎(chǔ)合同下違約，并不當然導(dǎo)致獨立保函下的欺詐性索賠，即使生效的裁判文書已經(jīng)認定其已構(gòu)成違約，但該違約事實并不構(gòu)成獨立保函欺詐的充分必要條件。

3.關(guān)于第十四條第三款，指導(dǎo)案例從具體的實務(wù)中的審查方式上進行了細化：判斷獨立反擔保函下有無欺詐的行為，不僅需要看受益人獨立保函的欺詐情形，也需要審查獨立保函的開立行。

（三）遭遇保函欺詐下的臨時止付程序

1.國內(nèi)管轄法院是否有權(quán)就約定境外管轄的保函欺詐下達止付令。在《獨立保函糾紛問題規(guī)定》頒布之前，國內(nèi)法院在實務(wù)審判中基于維護國內(nèi)企業(yè)權(quán)益以及展現(xiàn)我國的司法尊嚴的目的，實踐中法院大多會作出止付裁定。

2.裁定止付具有的嚴格的程序性要求?！丢毩⒈：m紛問題規(guī)定》第十四條第一款明確規(guī)定裁定止付必須同時滿足條款規(guī)定的三項條件。

三、獨立保函欺詐糾紛的管轄權(quán)及準據(jù)法適用分析

（一）為何保函欺詐訴訟由申請人提起

《獨立保函糾紛問題規(guī)定》第十三條規(guī)定了申請中止支付的管轄問題。理論上，欺詐例外原則屬于保函開立人享有的抗辯權(quán)，開立人有權(quán)利直接主張受益人的索賠存在欺詐從而拒絕付款。但是開立人大多為銀行或金融機構(gòu)，從其聲譽出發(fā)，他們一般不愿意直接主張拒賠。另外，如果開立人直接主張保函欺詐，則其必須承擔因此而帶來的舉證責任，而開立人并不是基礎(chǔ)合同的參與者，通常難以判斷保函索賠是否屬于欺詐，在實踐中保函開立人并沒有動力去主動援引保函欺詐條款拒賠。

（二）獨立保函欺詐糾紛案件是否受基礎(chǔ)合同中的爭議解決條款約束

《獨立保函糾紛問題規(guī)定》第二十一條第二款對于此類案件最終確定了按照侵權(quán)糾紛確定管轄的原則。獨立保函欺詐的法律關(guān)系表現(xiàn)形式為：受益人濫用權(quán)利違反誠信原則向開立人進行索款，其行為既損害了保函申請人的權(quán)益，也給保函開立人利益造損失。保函欺詐的法律關(guān)系當事人主要是三方分別為：申請人、受益人、開立人（包括獨立反擔保函的開立人）。除非獨立保函欺詐糾紛的當事人之間已經(jīng)約定由其他法院管轄或提交仲裁的，否則均由被請求止付的開立人的住所地或者被告住所地法院管轄。對于涉外獨立保函欺詐案件的管轄，通常是境外的受益人要求給付款項，境內(nèi)的申請人認為境外的受益人存在欺詐索款的情形時，通常直接向開立人的中國境內(nèi)的住所地起訴。

（三）涉外獨立保函欺詐糾紛的準據(jù)法適用

國內(nèi)獨立保函欺詐糾紛當然適用中國法律。但是對于涉外獨立保函欺詐糾紛如何適用準據(jù)法，對此《獨立保函糾紛問題規(guī)定》第二十二條第二款參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條予以規(guī)定，對于涉外獨立保函糾紛準據(jù)法適用：首先，當事人可以約定;其次，難以約定的，適用被請求止付保函的開立人經(jīng)常居所地法律，當事人有共同經(jīng)常居所地的適用共同經(jīng)常居所地法律。

四、結(jié)語

本文通過《獨立保函糾紛問題規(guī)定》并結(jié)合相關(guān)審判實務(wù)，對獨立保函的定義、特征以及基本法律屬性展開相關(guān)論述，并對獨立保函與保證擔保進行了差異分析并進行了總結(jié)區(qū)分，最后結(jié)合相關(guān)司法判例用相關(guān)問題進行實務(wù)分析，在判例中感受獨立保函的理解與適用。

注釋：

大連高金投資有限公司（以下簡稱“大連高金公司”）案、中國工商銀行股份有限公司大連星海支行（以下簡稱“工行星海支行”）企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛案”，（2017）最高法民終647號

揚州繽紛嘉年華投資發(fā)展有限公司與浙江江南新城投資開發(fā)有限公司、第三人中國銀行股份有限公司揚州分行保函欺詐糾紛案，（2015）揚廣商初字第692號。

中機新能源開發(fā)有限公司與華西能源工業(yè)股份有限公司（以下簡稱“華西能源公司”）保證合同糾紛案，（2017）最高法民申4879號。

以 “恒順船務(wù)有限公司（以下簡稱“恒順船務(wù)”）與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司（以下簡稱“上海浦東銀行”）保證合同糾紛案”，（2016）最高法民申2318號為例，恒順船務(wù)以買方欺詐向上海海事法院提起訴訟，上海海事法院根據(jù)恒順船務(wù)的止付申請作出止付的裁定，并及時向開立銀行送達了止付令。

以“荷蘭國達門霍林赫姆造船廠、江蘇蘇豪國際集團股份有限公司糾紛案”，（2018）鄂72執(zhí)異16號為例，法院認為止付申請人需要提交相應(yīng)的證據(jù)證明獨立保函欺詐且需達到高度可能性的標準。在本案中，蘇豪公司并未提交任何證據(jù)證明涉案保函存在欺詐的情形，因此，法院要求保函開立人交通銀行江蘇分行止付保函的法定情形并不成立。

實踐中，我國承包商在國外承包工程時，通常會同意在開立的獨立保函中約定適用國外法律，但對于開立人而言，一旦遭遇保函欺詐糾紛時，往往面臨國內(nèi)施工企業(yè)與業(yè)主對其進行的平行訴訟問題。在前述恒順船務(wù)與上海浦東銀行的案件中，英國法官認為，因其可以在對外擔保的過程中獲得相關(guān)的擔保費用，此種風(fēng)險是國內(nèi)某商業(yè)銀行愿意承擔的內(nèi)在風(fēng)險，國內(nèi)某商業(yè)銀行的付款義務(wù)不應(yīng)受外界因素的影響。

參考文獻：

[1]張勇健，沈紅雨.《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》的理解和適用[J].人民司法（應(yīng)用），2017（1）.

[2]章印.獨立保函法律適用及管轄權(quán)問題[J].中國外匯，2017（24）.