關(guān)鍵詞 破產(chǎn)管理人 選任制度 公益管理人

作者簡介：易東柯，公與勤破產(chǎn)清算服務(wù)（重慶）有限公司，法定代表人，研究方向：企業(yè)破產(chǎn)法。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.255

一、各國家及地區(qū)關(guān)于管理人選任的幾種模式

破產(chǎn)案件屬于工作繁雜、以法律為主，財務(wù)為輔，其他各類專業(yè)技能和知識摻雜適用的綜合性非訴業(yè)務(wù)，人民法院的現(xiàn)狀難以擔(dān)起清算的實操工作，同時因其作為獨立的司法機關(guān)，不宜過多主導(dǎo)并處理具體事務(wù)，因此才需要專門的中介機構(gòu)擔(dān)任破產(chǎn)管理人。

目前各個國家和地區(qū)有關(guān)破產(chǎn)管理人的選任制度有一定差異，概況分為如下三類：

（一）法院指定管理人

以日本、法蘭西、西班牙等為代表的國家，主要是通過法院直接指定管理人，目前我國也是采用該方式，即在破產(chǎn)程序啟動時，由法院指定破產(chǎn)管理人，債權(quán)人會議原則上不能干預(yù)，但賦予了債權(quán)人會議在特定條件下申請法院更換管理人的權(quán)利。此種立法例最大的優(yōu)點是高效，缺點則是難以體現(xiàn)債權(quán)人的共同意志。

（二）債權(quán)人選任管理人

此種方式主要是在美國、加拿大等國適用。企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人由債權(quán)人會議選擇決定。但在兩種情形下可由法院確定臨時的破產(chǎn)管理人，一是債權(quán)人會議選定管理人前，二是債權(quán)人會議無法形成選任決議。通過此種方式，債權(quán)人會議的共同意志和自治精神雖然得以充分體現(xiàn)，但卻無法兼顧效率，還可能出現(xiàn)無法確定破產(chǎn)管理人的尷尬局面。

（三）由國家機關(guān)指定

包括英國在內(nèi)的少數(shù)一些國家和地區(qū)，破產(chǎn)管理人的選任由國家機構(gòu)決定。此種方式確定的管理人會因各種原因致使案件無法正常推進，故該種方式未得到充分推廣。

二、我國關(guān)于破產(chǎn)管理人指定的立法

我國2007年6月1日實施的《企業(yè)破產(chǎn)法》第十三條 、第二十二條 明確規(guī)定破產(chǎn)管理人由人民法院指定。2007年4月4日，最高人民法院審判委員會第1422次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（法釋〔2007〕8號），明確了管理人指定的具體辦法。根據(jù)該規(guī)定，原則上我國的破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)從管理人名冊中指定，也即我國的管理人適用準入制度，由中級以上人民法院編制《破產(chǎn)管理人名冊》。該條的例外規(guī)定則主要是指前述規(guī)定第十八條 關(guān)于指定清算組為管理人的規(guī)定。目前，管理人名冊分為《中介機構(gòu)管理人名冊》和《個人管理人名冊》，能進入《中介機構(gòu)破產(chǎn)管理人名冊》的包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)。實務(wù)中，直接指定《個人管理人名冊》中的個人管理人的案件較少，主要是考慮到個人管理人難以單獨勝任清算工作。筆者認為，我國之所以采取此種方式指定管理人，主要是從以下幾方面來考慮。

首先，從破產(chǎn)管理人的法律地位出發(fā)。在英美法系中，破產(chǎn)管理人往往是受托人，而在大陸法系中則并未明確。從理論上講，管理人的法律地位包括“代理說”“職務(wù)說”和“代表說”，三種觀點均存在一定道理，但都比較片面。隨著理論的發(fā)展，目前學(xué)者們已普遍接受破產(chǎn)管理人系獨立于法院、債務(wù)人和債權(quán)人，秉著公平、公正原則的獨立第三方。從理論上講，破產(chǎn)程序?qū)儆谒痉ǔ绦虻囊环N，破產(chǎn)管理人由法院指定并無不妥，加之此種方式具有高效性的優(yōu)勢，充分保證了破產(chǎn)程序的順利推進。

其次，因國家立法例的確認主要從國家的價值取向、利益平衡、立法目的、法律體系及其相關(guān)輔助制度、法律傳統(tǒng)等因素共同促成，破產(chǎn)管理人選任制度的確定必須符合本國國情。受大陸法系影響，我國司法職權(quán)主義特征明顯，而市場經(jīng)濟體制及相關(guān)制度尚在發(fā)展和健全中，對公正和效率的取舍，可能在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，公平、公正仍是市場經(jīng)濟的主要規(guī)則。因此，人民法院確定破產(chǎn)管理人相對最為事宜。從兼顧保護債權(quán)人的利益的破產(chǎn)法立法宗旨出發(fā)，在立法時，專門賦予了債權(quán)人監(jiān)督和更換管理人的權(quán)利 。

最后，因為破產(chǎn)案件相對而言復(fù)雜性較強，而破產(chǎn)案件又是以法律為主，財務(wù)為輔，兼顧其他專業(yè)知識的綜合性業(yè)務(wù)，對管理人的綜合素質(zhì)要求較高。作為司法程序的一種，人民法院作為程序的把控者，由法院編制《管理人名冊》，設(shè)立準入門檻，篩選符合要求的中介機構(gòu)和個人進入對應(yīng)名冊，有利于管理人隊伍的建立和管理，一定程度上解決了破產(chǎn)案件難以推進的問題，把控了案件風(fēng)險。

三、目前破產(chǎn)管理人選任制度的不足

隨著近年來案件的劇增，各地已不同程度地顯現(xiàn)出破產(chǎn)管理人選任制度的不足，其主要表現(xiàn)如下：

（一）分級制度導(dǎo)致管理人發(fā)展的不均衡

目前，我國的破產(chǎn)管理人名冊通常是由中級或高級人民法院統(tǒng)一制定。人民法院在確定管理人名冊時，往往采取分級制度，即將管理人分為兩級或者三級，并制定各地區(qū)相應(yīng)的管理人指定制度，對管理人進行分級管理，目的在于保障案件承辦質(zhì)量。因分級制度的出現(xiàn)，導(dǎo)致管理人的指定將根據(jù)案件的具體情況來，債務(wù)人資產(chǎn)較大或案件復(fù)雜的案件通常由一級管理人擔(dān)任，二級或三級管理人則只能承辦一般案件。而隨著近年來破產(chǎn)案件數(shù)量的劇增，人民法院受理了大量“無產(chǎn)可破”的案件，該類案件往往通過搖號方式確定管理人，一級管理人幾乎很少參與該類案件的競爭，二級管理人則為了積累業(yè)績不得不承辦。長此以往，必將導(dǎo)致二級或三級管理人入不敷出，打消該類管理人的案件承辦積極性。

（二）準入制度形成“圍城效應(yīng)”

因為破產(chǎn)管理人的準入制度，未取得管理人資質(zhì)的機構(gòu)無法開展此項業(yè)務(wù)，二級、三級管理人因資質(zhì)問題又無法良性成長，長此以往將導(dǎo)致“圍城效應(yīng)”，即已經(jīng)獲得管理人資質(zhì)但無法獲得一定經(jīng)濟效益的機構(gòu)喪失信心，擬加入管理人行業(yè)的機構(gòu)因無承辦業(yè)績無法進入該行業(yè)，長此以往將導(dǎo)致新生機構(gòu)無法與老牌機構(gòu)抗衡，最終形成一家或幾家獨大的局面，致使管理人團體的力量無法得到充分的發(fā)揮，限制了管理人團隊從業(yè)者的流動，最終滯緩破產(chǎn)法在我國發(fā)展的步伐。

（三）管理人名冊更新制度不健全

現(xiàn)階段，人民法院編制管理人名冊后，往往幾年都不再更新，也未對管理人的考核制度加以完善，致使人民法院對管理人執(zhí)業(yè)的監(jiān)督和指導(dǎo)不到位。

例如，各地法院幾乎都未明確對管理人機構(gòu)結(jié)案率的要求，導(dǎo)致很多機構(gòu)存量案件過多;此外，對管理人名冊的更新亦無具體規(guī)定，使得名冊的更新處于不確定狀態(tài)，不及時更新同樣會導(dǎo)致前述問題出現(xiàn)。

四、解決思路

（一）建立公益管理人制度

針對“圍城效應(yīng)”的處理，筆者認為可以設(shè)立公益管理人制度，即允許未進入破產(chǎn)管理人名冊的機構(gòu)在不受任何報酬的前提下，經(jīng)申請，可以擔(dān)任無產(chǎn)可破案件的管理人。該制度的建立，將有效解決前述“圍城效應(yīng)”，優(yōu)勢在于以下兩點：

1. 未進入名冊的機構(gòu)有了積累案件經(jīng)驗的機會，為后期進入管理人名冊做準備。

2. 解決了“無產(chǎn)可破”案件管理人指定的痛點，提升破產(chǎn)案件的整體承辦質(zhì)量。已經(jīng)進入管理人名冊的機構(gòu)可以騰挪出更多精力去承辦其他“有產(chǎn)可破”的案件，增加其工作積極性，為積累業(yè)績的公益管理人也不會抱怨承辦了“無產(chǎn)可破”的案件。

（二） 建立健全破產(chǎn)管理人協(xié)會

現(xiàn)階段，我國法院的審判力量仍然存在一定的不足，雖然部分法院已經(jīng)成立了專門的破產(chǎn)法庭，但破產(chǎn)案件的承辦法官仍有較重的審判壓力，一定程度影響了法院對管理人的監(jiān)督和指導(dǎo)。破產(chǎn)管理人協(xié)會作為專門的行業(yè)協(xié)會，類似于律師協(xié)會、會計師協(xié)會行使職權(quán)，承擔(dān)義務(wù)，可有效地監(jiān)督破產(chǎn)管理人行業(yè)，完善相關(guān)制度，促進行業(yè)平穩(wěn)、健康和可持續(xù)發(fā)展。

目前，深圳、成都、重慶等多地均已設(shè)立破產(chǎn)管理人協(xié)會，筆者相信在不久的將來，破產(chǎn)管理人協(xié)會也會同律協(xié)、注協(xié)等行業(yè)協(xié)會一樣，形成全國統(tǒng)一性的行業(yè)協(xié)會，共同為我國破產(chǎn)法的實施、市場經(jīng)濟的有效調(diào)控、破產(chǎn)管理人行業(yè)的發(fā)展起到不可替代的巨大作用。

（三） 管理人名冊應(yīng)及時更新并明確對管理人機構(gòu)的考核標準

人民法院和破產(chǎn)管理人協(xié)會需共同制定管理人機構(gòu)的考核機制和管理人名冊的更新規(guī)則。例如，對管理人機構(gòu)的考核需對每家中介機構(gòu)案件承辦數(shù)量和結(jié)案率作出限制，超過一定標準，不得承接新的破產(chǎn)案件，該規(guī)則將有效提高機構(gòu)的辦案質(zhì)量和效率。針對管理人名冊的更新規(guī)則則需要確定更新時間，如在結(jié)合前述考核標準的情況下，一年一更新，考核數(shù)據(jù)應(yīng)以近三年或五年的業(yè)績?yōu)闇?，目的在于保障近年來在該行業(yè)有突出表現(xiàn)的管理人得到公平對待，同時制衡一級管理人必須承辦質(zhì)量不高的破產(chǎn)案件。

另外，機構(gòu)的考核還應(yīng)對從業(yè)人員的從業(yè)經(jīng)驗給予一定的考慮，以此保障擬新加入機構(gòu)的實力，督促老牌機構(gòu)穩(wěn)定辦案團隊，保障案件的質(zhì)量。

五、結(jié)語

總言之，我國的破產(chǎn)管理人選任制度的優(yōu)勢值得肯定，但其存在的不合理之處應(yīng)當(dāng)及時糾正，筆者相信，在我們所有破產(chǎn)案件承辦法官、破產(chǎn)管理人行業(yè)從業(yè)者和其他各方的監(jiān)督、支持和努力下，我國破產(chǎn)法的實施將上升到一個新的高度，同時，也為今后的個人破產(chǎn)制度奠定基礎(chǔ)，為實現(xiàn)全面依法治國貢獻綿薄之力。

注釋：

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十三條，“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。”

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條，“管理人由人民法院指定。 債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。 指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第十八條，“企業(yè)破產(chǎn)案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算組為管理人：（一）破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立清算組，人民法院認為符合本規(guī)定第十九條的規(guī)定;（二）審理企業(yè)破產(chǎn)法第一百三十三條規(guī)定的案件;（三）有關(guān)法律規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)時成立清算組;（四）人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形?！?/p>

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第六十一條第一款，“債權(quán)人會議行使下列職權(quán)：……（二）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬;（三）監(jiān)督管理人;……（十一）人民法院認為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議行使的其他職權(quán)?！?/p>

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