胡海濤

摘 要：對于電動自行車進入高速公路逆向行駛的案件，不能一味地以行政處罰的方式予以處理，還應適當采用刑事制裁的方式。行為人故意為之，足以造成不特定人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失的，依法應以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。這符合以危險方法危害公共安全罪的本質特征，也不違背罪刑法定基本原則，同時有利于維護高速公路上的行車安全。

關鍵詞：其他危險方法 現實可能性 罪過

近期，上海市松江區(qū)人民法院（以下簡稱滬上法院）首次以以危險方法危害公共安全罪，判決一起在高速公路上醉酒駕駛電動自行車逆向行駛的案件。此司法判例取得了良好的法律效果和社會效果，有效警示了電動自行車、摩托車上高速公路行駛的違法亂象，維護了高速公路上的行車安全。從既往各地對此類情形的處理來看，公安機關基本是以警告、罰款的方式對行為人進行行政處罰，并未啟動刑事程序以追究刑事責任。[1]滬上法院的判例可謂全國首例，為此類案件提供了樣板，但同時也引發(fā)了對此類行為是否構成以危險方法危害公共安全罪的質疑。

一、問題的緣起

[基本案情]2019年2月春運期間，1名青年男子在雨夜21時許，醉酒駕駛電動自行車從高速公路收費口進入滬上一高速公路，在快速車道靠綠化隔離帶區(qū)域逆向行駛1小時許，路程約20公里，致使車流中正常行駛的車輛緊急剎車、避讓而危及交通安全，并導致公安機關緊急關閉高速公路2個進口20分鐘許。經血樣檢驗，該男子血液中乙醇濃度為1.90mg/ml。

在本案的辦理過程中，圍繞著行為人的行為性質存在兩種不同觀點。一種觀點認為，行為人在高速公路上靠最內側逆向行駛，避免與正常行駛的車輛發(fā)生碰撞，即使碰撞也無異是以卵擊石，達不到與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當的危害性，屬于嚴重違反交通法規(guī)的行為，故依法不應追究刑事責任。另一種觀點認為，行為人醉酒駕駛電動自行車于夜間在高速公路上逆向行駛，時間久、距離長，當時正值春運期間，車流量大，且當晚下雨，路滑，視線差，迎面而來的車輛均需緊急剎車、打方向避讓，極易發(fā)生交通事故，進而引發(fā)連環(huán)事故，故應認定為以危險方法危害公共安全罪。滬上法院的判決支持了第二種觀點，以以危險方法危害公共安全罪定罪，并對行為人判處有期徒刑實刑。

二、以危險方法危害公共安全罪中“其他危險方法”的理解

判斷電動自行車進入高速公路逆向行駛是否構成以危險方法危害公共安全罪，首先必須考量該客觀行為是否屬于《刑法》第114條所規(guī)定的“其他危險方法”。主張對此類案件進行行政處罰的觀點認為，行為人之所以不構成以危險方法危害公共安全罪，主要原因在于其行為危害程度不及放火、決水、爆炸等行為，不屬于以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”。因此可見，如果對“其他危險方法”認識不足，則勢必影響到以危險方法危害公共安全罪的適用范圍。相反，如果對“其他危險方法”進行寬泛理解，那么又勢必使該罪成為司法實踐當中的一個“口袋罪”。

我國刑法通說對“其他危險方法”的理解包括以下三個重要方面：一是指放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的方法;二是指與放火、決水、爆炸、投放危險物質的危害性相當的、足以危害公共安全的方法，即使用這些危險方法，同放火、決水、爆炸、投放危險物質一樣，一經實施就可能危及不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產的安全。常見的有，駕駛汽車向人群沖撞、私架電網;[2]三是對于“其他危險方法”的范圍，不能過度擴大解釋，因為以危險方法危害公共安全罪僅僅是《刑法》第114條、第115條的“兜底”條款或堵截性規(guī)定，而不是整個危害公共安全罪或者整個刑法典中懲治公共危險行為的兜底條款，否則就與罪刑法定原則相悖。[3]縱觀以上三點共識，是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為相當的危害性，是判斷是否屬于“其他危險方法”的關鍵問題，關系到是否構成以危險方法危害公共安全罪的認定。

如何判斷是否具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為相當的危害性，一直是困擾司法實踐的疑難問題。有觀點從性質和程度兩個角度對此進行限定。在性質上，成立“其他危險方法”的行為，必須在客觀上具有導致多數人重傷或者死亡的可能性;在程度上，必須同時具備導致多數人重傷或者死亡結果的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。[4]筆者認為，該觀點值得肯定和借鑒。

第一，“其他危險方法”在性質上應具有導致不特定人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失的可能性。《刑法》第114條、第115條同時規(guī)定了同一個罪名，即以危險方法危害公共安全罪。第114條不要求發(fā)生危害后果，該條是危險犯、（實質的）未遂犯的規(guī)定，第115條要求致人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失，該條是關于實害犯、既遂犯的規(guī)定。[5]既然第115條明確規(guī)定“其他危險方法”的實害結果，那么該罪名的危險狀態(tài)或者未遂狀態(tài)的行為也應當具有一致的性質。換言之，第114條規(guī)定的“其他危險方法”在性質上應該具有導致不特定人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失的可能性。既然如此，單純造成不特定人心理恐慌或者僅可能導致輕傷以下結果的行為，不構成以危險方法危害公共安全罪。

第二，“其他危險方法”在危險程度上應具有導致不特定人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失的現實性。刑法理論根據危險程度的大小，將危險犯劃分為具體的危險犯和抽象的危險犯，具體危險犯對法益的危險要求達到具體現實的程度，而抽象的危險犯則要求達到一種抽象的危險感即可。法條中規(guī)定成立犯罪要求“足以造成嚴重后果的”“尚未造成嚴重后果的”，一般是具體的危險犯。據此，《刑法》第114條規(guī)定的“其他危險方法”屬于具體的危險行為，對危害結果要達到現實可能的程度。

那么，如何認定“其他危險方法”是否具有現實可能性，又成為必須解決的問題。學者提出的“是否存在法益侵害的危險，必須以事后查明的客觀行為事實，站在行為的當時，根據社會一般人的觀點進行判斷”的意見。[6]筆者認為，該意見值得參考。首先，應當查明行為時的客觀情況。以道路交通領域為例，這些客觀情況包括以下重要資料：車輛的狀況（特別是剎車狀況）、行為人的駕駛能力（有無駕駛能力、是普通的酒后駕駛，還是醉酒駕駛，駕駛前或駕駛時是否吸食過毒品）、駕駛方式（如是否闖紅燈、逆向行駛、任意變換車道）、行車速度（是否超速及超速的程度）、交通狀況（天氣情況、能見度、是高速路還是人車混行的普通路、路上行人與車輛的多少）、違章駕駛的時間與路程長短、駕駛時的情緒等。[7]其次，應當綜合分析行為的危險程度。如果一名理性的旁觀者置身于當時的情形之下，根據各項查明的客觀情況，認為法益侵害結果得以發(fā)生，不發(fā)生實際損害實屬偶然，那么就足以肯定該危險具有現實性。反之，如果該旁觀者認為多數不會發(fā)生法益侵害，那么就不足以肯定危險的現實性。

就電動自行車進入高速公路逆向行駛的情形而言，如果發(fā)生在應急車道上，車流量不大，天氣情況良好，行駛時間不久，路途不長，其逆行行為幾乎不會發(fā)生交通事故，致使不特定人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失的可能性幾乎沒有，故依法不應以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，而應做相應的行政處理。

但是，文首案例的客觀情況與此卻大相徑庭，具體分析如下：（1）車輛狀況方面。行為人所駕駛車輛系電動自行車，但行駛速度為50公里/時?！兜缆钒踩ā贰峨妱幼孕熊囃ㄓ眉夹g條件》《電動自行車安全技術規(guī)范》等規(guī)定，電動自行車的最高速度不超過25公里/時。根據上述規(guī)定，行為人駕駛的車輛與合規(guī)的電動自行車存在較大差異，不能將該車輛簡單等同于普通自行車或其他非機動車。（2）駕駛能力方面。行為人酒精含量為1.90mg/ml，屬于醉酒駕駛，并且醉酒程度較為嚴重。（3）駕駛方式方面。行為人在高速公路快速車道靠綠化帶上逆向行駛，嚴重妨害了正常交通秩序，危及公共交通安全。（4）行車速度方面。前文已提及速度為50公里/時，明顯超過普通自行車或者合規(guī)的電動自行車的行駛速度。（5）交通狀況方面。案發(fā)時是雨夜，能見度較低，正值春運期間返城高峰，高速公路上車流量較大。（6）違章駕駛的時間與路程長短方面。行為人行駛時長1小時許，距離約20公里。并且，很多駕駛員見狀而采取緊急剎車、避讓措施。綜合上述客觀情況，一個理性的旁觀者能夠體會到駕駛員的感受：“那輛電瓶車的駕駛員這樣開車太危險了，害人害己，極有可能造成嚴重的交通事故”，并且也能認識到這種情形足以引發(fā)連環(huán)交通事故。那么司法者就可以憑此認定，行為人的行為足以導致不特定人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失，屬于《刑法》第114條規(guī)定的“其他危險方法”，對其以以危險方法危害公共安全定罪處罰符合該罪的本質特征和立法精神，也不違背罪刑法定的基本原則。

至于長達1小時期間未發(fā)生交通事故，說明該行為危險程度有限，而不能認定為“其他危險方法”的意見，本文認為，這個意見不能成立。首先，案件中的現實危險性已經得到了證實，根據案發(fā)時客觀情況以及證人證言，可以認定足以導致不特定人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失。其次，判斷是否對不特定人的生命、健康或者財產造成現實危險，應以行為時的客觀情況作為依據，而不能從事后結果反推。最后，案件中公安機關采取了關閉高速公路入口、封鎖路面的措施，才成功攔截了行為人，最終避免交通事故的發(fā)生，可見未發(fā)生實際危害具有一定的偶然性。

三、以危險方法危害公共安全罪罪過形式判定

根據《刑法》第114條、第115條的規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪的罪過形式是故意?！皩嵺`中這種案件除少數對危害公共安全的后果持希望態(tài)度，由直接故意構成外，大多是持放任態(tài)度，屬于間接故意?！盵8]實施本罪的動機很多，如為了報復、泄憤而駕車向人群沖撞，為了防盜而私架電線，這些動機均不影響本罪的成立。

應當注意的是，應準確區(qū)分以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪。這兩個罪的共性都是以放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的其他危險方法危害公共安全的犯罪。兩罪的主要區(qū)別在于：在罪過形式上，后者是出于過失，而前者則是出于故意;在客觀方面，后者只有造成致人重傷、死亡或者使公私財物遭受重大損失，才構成犯罪，而前者則要求行為人故意實施了“其他危險方法”，無論是否造成了嚴重后果，都構成犯罪。也就是說，過失實施“其他危險方法”沒有造成后果的，不以犯罪論處。

對于在高速公路上醉酒駕駛電動自行車逆向行駛的案件，主張進行行政處罰的觀點就認為，行為人在高速公路最內側行駛，避免與車輛發(fā)生碰撞，并且交通事故對其傷害應該更大，其主觀上對于重傷、死亡或者重大財產損失的結果應持不希望發(fā)生的態(tài)度，其主觀罪過形式為過于自信的過失。過失犯罪以發(fā)生實害結果為前提，因該案尚未造成嚴重實害結果，故對其不能認定為犯罪。

為此，需要進一步注意厘清間接故意與過于自信的過失之間的界限。間接故意是指明知自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結果，放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。過于自信的過失是指已經預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生了危害結果。刑法理論認為，兩者主要區(qū)別是：一是對危害結果發(fā)生所抱的心理態(tài)度不同。過于自信的過失，行為人不僅不希望這種結果，而且是完全反對這種結果的發(fā)生;而間接故意，行為人對危害結果的發(fā)生抱放任態(tài)度，既不是希望，也不是反對，既不追究，也不防止，發(fā)生與否均不違背其主觀意愿。二是促使和支配行為人實施行為的主觀認識因素不同。過于自信的過失中，行為人雖一開始對危害結果的發(fā)生曾有預見，但其認識上卻相信可以避免，認為不會發(fā)生這種結果，而不再是認為仍有可能發(fā)生;而在間接故意情況下，行為人無論在行為前，還是在行為中，對危害結果發(fā)生一直處于可能發(fā)生也可能不發(fā)生的不肯定的狀態(tài)之中。[9]

具體到文首案件，行為人醉酒冒雨在高速公路上駕駛電動自行車逆向行駛，時間久、路途長，且案發(fā)時高速公路上車流量大，極易誘發(fā)交通事故，其對此不可能沒有認知。判定其的主觀狀態(tài)，首先，在于對認識因素的判斷。行為人已經預見到自己的危害行為可能造成具體的危險或者實害狀態(tài)，因此可以排除疏忽大意的過失。其次，在于對意志因素的判斷，其并不積極追求危害結果的發(fā)生，因此其主觀上不具有直接故意。最后，在于間接故意與過于自信的過失的區(qū)分。 “一般來說，如果行為人認識到結果發(fā)生的可能性很大，就不會再否認結果發(fā)生的可能性”。[10]行為人在逆行過程中已經認識到存在著重大危險，并且這種認識一直處于持續(xù)之中，其不可能否認這種危險的存在，因此在認識因素上，不符合過于自信的過失所要求的“認為不會發(fā)生這種結果”的特征。有觀點指出，“如果行為在客觀上導致結果發(fā)生的可能性程度很高，而行為人主觀上也認識到這一點，并且認識得很清楚，則應認定成立故意”。[11]據此觀點，行為人的主觀狀態(tài)應認定為間接故意。

至于發(fā)生碰撞無異于以卵擊石，發(fā)生交通事故對行為人傷害更大，其對交通事故持反對態(tài)度而構成過失的意見，本文認為，這個意見并不能成立。首先，行為人因醉酒等原因而自陷風險，并不影響其對外界造成的危害時所持有的罪過心態(tài)。其次，案件中的危險不僅僅是行為人駕駛的電動自行車與正常行駛的車輛發(fā)生碰撞，還包括正常行駛的車輛因緊急剎車、避讓而引發(fā)的連環(huán)交通事故，后一種情況可能與行為人是否遭受傷害沒有必然的關系。最后，行為人已經認識到逆向行駛的危險，仍然長時間、長距離地實施而不放棄，其主觀上對所造成的危險明顯持不理不顧的心態(tài)，屬于典型的放任，應認定為間接故意。

注釋：

[1]參見《女子騎電動車在高速公路上逆行，竟是為了回千里之外的老家》，http：//wemedia.ifeng.com/76507446/wemedia.shtml，最后訪問日期：2019年8月3日;《驚險！老人騎電動車高速公路上逆行500米》，http：//dezhou.iqilu.com/dzminsheng/2018/0627/3962590.shtml，最后訪問日期：2019年8月3日;《徐州女子騎電動車上高速 在超車道逆向行駛》，https：//js.qq.com/a/20171108/017900.htm，最后訪問日期：2019年8月3日。

[2]參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第82頁。

[3]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第695頁。

[4]參見陳興良：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第659-660頁。

[5]參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第157頁。

[6]參見何榮功：《論實行行為的危險及其判斷》，《法律科學》2007年第1期。

[7]參見張明楷：《危險駕駛的刑事責任》，《吉林大學社會科學學報》2009年第6期。

[8]同前注[2]。

[9]參見張軍：《刑法（總則）及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2017年版，第167頁。

[10]同前注[3]，第291頁。

[11]同前注[4]，第666頁。