李永然

一、大陸臺(tái)商也可以成立「合夥企業(yè)」

大陸自1997年2月23日由全國人大常委員會(huì)通過《合夥企業(yè)法》，該法並於2006年8月27日修正；新修正規(guī)定並自2007年6月1日起施行。大陸運(yùn)用該法藉以規(guī)範(fàn)「合夥企業(yè)」的行為，保護(hù)「合夥企業(yè)」及其合夥人、債權(quán)人的合法權(quán)益。

按「合夥企業(yè)」是指自然人、法人或其他組織依照《合夥企業(yè)法》在大陸境內(nèi)成立的「普通合夥企業(yè)」或「有限合夥企業(yè)」。因而「合夥企業(yè)」的種類可分為：

（一）普通合夥企業(yè)：其乃指由「普通合夥人」組成，合夥人對(duì)「合夥企業(yè)」債務(wù)承擔(dān)「無限連帶責(zé)任」；但《合夥企業(yè)法》對(duì)「普通合夥人」承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定（大陸《合夥企業(yè)法》第2條第2款）。

在大陸《合夥企業(yè)法》第2條第2款但書所做之特別規(guī)定的「普通合夥企業(yè)」又稱為「特殊的普通合夥企業(yè)」目前僅限於以專門知識(shí)和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的「專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)」，才可以設(shè)立為「特殊的普通合夥企業(yè)」（參見大陸《合夥企業(yè)法》第55條第1款）。

（二）有限合夥企業(yè)：其乃指由「普通合夥人」和「有限合夥人」組成，「普通合夥人」對(duì)「合夥企業(yè)」債務(wù)承擔(dān)「無限連帶責(zé)任」，「有限合夥人」則僅以其認(rèn)繳的出資額為限，對(duì)「合夥企業(yè)」債務(wù)承擔(dān)責(zé)任（參見大陸《合夥企業(yè)法》第2條第3款）。

二、設(shè)立「普通合夥企業(yè)」的條件

（一）成立普通合夥企業(yè)的法定條件

按大陸《合夥企業(yè)法》第14條規(guī)定對(duì)於成立「普通合夥企業(yè)」訂有法定條件，即：

1.有2個(gè)以上合夥人，如果由「自然人」做為合夥人時(shí)，以具有「完全民 事行為能力」為限（註1）。2.有「書面」、「合夥協(xié)議」（註2）。3.有合夥人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資（註3）。4.有合夥企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所。5.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

（二）大陸臺(tái)商成立合夥企業(yè)的注意事項(xiàng)

臺(tái)商成立「合夥企業(yè)」，需注意大陸國務(wù)院於2009年8月19日所通過的《外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合夥企業(yè)管理辦法》，該辦法自2010年3月1日起施行。由於大陸《合夥企業(yè)法》第108條規(guī)定：「外國企業(yè)或者個(gè)人」在大陸境內(nèi)設(shè)立「合夥企業(yè)」的管理辦法，由大陸「國務(wù)院」規(guī)定，因而有前述管理辦法的規(guī)定。大陸臺(tái)商個(gè)人或者臺(tái)灣的企業(yè)在大陸設(shè)立「合夥企業(yè)」，須參照大陸《外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合夥企業(yè)管理辦法》的規(guī)定（見前述辦法第15條）。由前述規(guī)定，可知大陸臺(tái)商個(gè)人或臺(tái)灣的企業(yè)可以在大陸境內(nèi)設(shè)立「合夥企業(yè)」。

臺(tái)商於設(shè)立時(shí)應(yīng)注意那些事項(xiàng)？其主要有四：

1.注意相關(guān)法律、行政法規(guī)及規(guī)章

臺(tái)商如在大陸設(shè)立「合夥企業(yè)」，須遵守《合夥企業(yè)法》、《合夥企業(yè)登記管理辦法》、《外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合夥企業(yè)管理辦法》及《外商投資合夥企業(yè)登記管理規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定。

2.注意合夥形態(tài)

臺(tái)商所組成的合夥企業(yè)，可以是2個(gè)以上臺(tái)灣企業(yè)或者臺(tái)灣人民在大陸境內(nèi)設(shè)立合夥企業(yè)；或者臺(tái)灣個(gè)人與大陸的自然人、法人或其他組織在大陸境內(nèi)設(shè)立「合夥企業(yè)」（參見《外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合夥企業(yè)管理辦法》第2條）。

3.注意所經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目

臺(tái)商所設(shè)立的合夥企業(yè)，必須符合大陸有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，大陸政府還鼓勵(lì)具有「先進(jìn)技術(shù)」和「管理經(jīng)驗(yàn)」的臺(tái)灣企業(yè)或者個(gè)人在大陸境內(nèi)設(shè)立「合夥企業(yè)」（參見《外國企業(yè)或者個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合夥企業(yè)管理辦法》第3條）。因而《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》「禁止類」和標(biāo)註「限於合資」、「限於合作」，「限於合資、合作」、「中方控股」、「中方相對(duì)控股」和「有外資比例要求」的項(xiàng)目，則不得設(shè)立「外商投資合夥企業(yè)」（參見大陸《外商投資合夥企業(yè)登記管理規(guī)定》第3條第2款）。

4.須領(lǐng)取《外商投資合夥企業(yè)管理執(zhí)照》

設(shè)立合夥企業(yè)必須依法向「地方工商行政管理部門」辦理登記，完成登記並領(lǐng)取《外商投資合夥企業(yè)管理執(zhí)照》後，方可從事經(jīng)營活動(dòng)（參見大陸《外商投資合夥企業(yè)登記管理規(guī)定》第4條、第5條）。

三、如何訂立「合夥協(xié)議」？

其次談到如何訂立「合夥協(xié)議」？由於設(shè)立一般的普通合夥企業(yè)必須具備「合夥協(xié)議」，且訂立合夥協(xié)議為「要式行為」必須以「書面」形式訂立（大陸《合夥企業(yè)法》第4條）；且訂立時(shí)，必須遵循平等、自願(yuàn)、公平、誠實(shí)信用原則（參見大陸《合夥企業(yè)法》第5條）。

至於該「合夥協(xié)議」至少應(yīng)包含下述內(nèi)容：

1.合夥企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場(chǎng)所的地點(diǎn)；2.合夥目的和合夥經(jīng)營範(fàn)圍；3.合夥人的姓名或者名稱、住所；4.合夥人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；5.利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)方式；6.合夥事務(wù)的執(zhí)行；7.入夥與退夥；8.爭(zhēng)議解決方法；9.合夥企業(yè)的解散與清算；10.違約責(zé)任（參見大陸《合夥企業(yè)法》第18條）。

前述的「合夥協(xié)議」之成立生效採「一致決」，即應(yīng)經(jīng)「全體合夥人」簽名、蓋章後始生效力；至於其「修改」或者補(bǔ)充，原則上也應(yīng)經(jīng)「全體合夥人」一致同意，但如果「合夥協(xié)議」另有約定時(shí)，則從其約定（參見大陸《合夥企業(yè)法》第19條第2款）。

四、合夥人之合夥企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的「轉(zhuǎn)讓」與「出質(zhì)」：

又合夥人出資成立，其出資後已成為「合夥企業(yè)財(cái)產(chǎn)」，合夥人僅擁有「合夥企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額」，其轉(zhuǎn)讓與出質(zhì)受有限制，分述如下：

1.轉(zhuǎn)讓：合夥人向合夥人以外之人轉(zhuǎn)讓其在「合夥企業(yè)」中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，須經(jīng)其他合夥人一致同意（大陸《合夥企業(yè)法》第22條第1款）；其他合夥人享有「優(yōu)先購買權(quán)」（大陸《合夥企業(yè)法》第23條前段）。2.出質(zhì)、合夥人以其在「合夥企業(yè)」中的「財(cái)產(chǎn)份額」出質(zhì)，須經(jīng)其他合夥人一致同意；未經(jīng)其他合夥人一致同意的，則該行為「無效」（參見大陸《合夥企業(yè)法》第25條前段）。