尹煒杰

英國著名法律史學(xué)家梅蘭特曾有這樣的論斷：“如果有人要問英國人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最大成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來的信托理念?！雹僭谒壑?，是信托理念極大的彈性和普遍的適用才成就了其自身的偉大，而無關(guān)乎道德準(zhǔn)則。梅蘭特給予了信托理念高度的贊揚和評價，也是最為妥切的評判。法學(xué)家的話語并非一時心血來潮，也不是單純地對信托理念進(jìn)行褒揚。事實上，對于這一論斷可以從三個方面進(jìn)行解讀，而這三個方面的解讀恰恰可以成為打開英國信托殿堂大門的鑰匙，幫助我們重新認(rèn)識英國信托法，更好地理解信托理念的興起與發(fā)展，以利于重新審視我國信托法的制度設(shè)計，更好地構(gòu)建與運用信托。

一、對梅蘭特論斷的解讀與信托理念的興起

1.信托定義的解讀

對梅蘭特論斷的解讀，首先應(yīng)從本句話中最核心的要素“信托理念”開始。梅蘭特在表達(dá)中使用的并不是信托制度或者信托法的表述，亦即“the law of trust”、“trust act”又或者“trust system”等詞匯，而是采用了“trust idea”的字樣。國內(nèi)學(xué)者在翻譯“trust idea”一詞時可能會采用不同的表達(dá)方式。比如，在周翼、王昊翻譯的《信托法》一書中，譯者就采用了“信托概念”的翻譯，而錢弘道在《英美法講座》一書中則將其翻譯為“信托理念”。比較而言，個人認(rèn)為后者的翻譯更為恰當(dāng)，更貼合梅蘭特表述的本意。

信托本身并非一個指向特別明確的概念。英國信托法學(xué)者甚至斷言，沒有一種信托的定義是毫無爭議的。②這從世界各國對信托繁多的規(guī)定中就可見一斑。比如，作為信托起源地的英國就有《1906年公共受托人法》 《1961年受托人投資法》 《1999年受托人委托法》 《2000年受托人法》等數(shù)十部信托成文法，再如，日本現(xiàn)行對信托的規(guī)定有平成十六年 （2004） 的 《信托業(yè)法》 和平成十八年（2006）的《信托法》兩部法典，我國的《信托法》則實施于2001年，并在2010年建立起了“一法三規(guī)”③的體系。除了規(guī)定繁多以外，縱觀各國法律，對“信托”的描述都較為冗長。比如日本《信托法》第2條的表述為“本法所稱信托，是指根據(jù)下列條款中所列方法的任一種，特定人為特定目的（除專為自身謀求利益的）而完成的財產(chǎn)管理或處分，以及為了其他目標(biāo)而采取的必要行動”。④我國《信托法》則表述為“委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！边@與我國《合同法》或者《公司法》對“合同”“公司”的簡潔定義形成了鮮明對比，和不同學(xué)者、不同法官乃至不同國家對信托的不同理解有關(guān)——英國信托是由法官發(fā)明的，依托于英美法獨有的“雙重所有權(quán)”設(shè)計而存在，大陸法系為了能夠有效移植信托，不得不在自身“一物一權(quán)”的模式設(shè)計下不厭其煩地描述，盡可能全方面地規(guī)定信托。比較而言，“概念”難免會帶上法系或者法官及學(xué)者個人思想的痕跡，因而面對兩大法系的巨大差異，想要盡可能地減少理解上的障礙，避免規(guī)則模式上的沖突，貫通法系設(shè)計，“信托理念”的翻譯無疑更勝一籌。

從學(xué)術(shù)背景來講，作為英國19世紀(jì)最偉大的法律史學(xué)家之一⑤的梅蘭特也不大可能使用“信托概念”的表述。英美的信托定義多采用關(guān)系主義的定義方法，即從社會關(guān)系性質(zhì)的角度界定信托。⑥在一些學(xué)者眼中，信托是可以和買賣會員制俱樂部、教會、合作社、慈善事業(yè)或者國家相并列的、沒有所有權(quán)人的組織，與之對應(yīng)的則是作為財產(chǎn)組織形式的公司⑦。梅蘭特本人也曾就國家、王室、教會等與信托以及法人之間的關(guān)系展開充分論述⑧。這些觀點并不一致，有的甚至相互沖突?？傮w而言，英美財產(chǎn)法法律體系的基礎(chǔ)是形式和關(guān)系，以當(dāng)事人整體間的關(guān)系為出發(fā)點⑨，因此雖然靈活卻難免造成理解上的復(fù)雜。對信托定義的眾說紛紜也使得試圖一勞永逸、蓋棺定論的“概念”一詞顯得不那么合適。從實踐運用上來看，信托可以出現(xiàn)在很多情況中，并被廣泛用于多種用途。⑩顯然，相較“概念”而言，“理念”的翻譯包容更加廣泛，運用更加靈活，更能適用不同場合和不同情境下對信托的運用。因而從信托本身來看，“信托理念”的翻譯也是更為合適的。

2.信托理念的歷史解讀

在梅蘭特的論斷中，他進(jìn)一步表達(dá)了歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展的信托理念的偉大與道德準(zhǔn)則無關(guān)，只在于自身的靈活和普遍適用。實際上，信托理念不僅不能夠體現(xiàn)道德準(zhǔn)則，甚至還帶有天生的“原罪”屬性。英國信托“最初產(chǎn)生的重要原因卻是人們?yōu)榱艘?guī)避當(dāng)時嚴(yán)格限制土地移轉(zhuǎn)的法律以及沉重的封建賦稅，并且在其發(fā)展之初出現(xiàn)了許多欺詐行為?！?它起源于戰(zhàn)爭，成長于“恐懼”與“欺詐”，并得到了衡平法這一“保姆”的照料，它既與封建世俗王權(quán)相對抗，一定程度上也是為了違背教會神學(xué)而存在。

戰(zhàn)爭是制度革新的重要催化劑——爆發(fā)于1455年的英格蘭“玫瑰戰(zhàn)爭”整整持續(xù)了三十年，這場聽似羅曼蒂克的內(nèi)戰(zhàn)卻造成了英格蘭社會的極度混亂，給無論是貴族還是平民都帶來了極為沉重的負(fù)擔(dān)。在戰(zhàn)爭的后半期，越來越多的貴族把個人安危置于任何政治原則或?qū)︻I(lǐng)主和朝廷的忠誠之前來考慮。?內(nèi)戰(zhàn)也為了結(jié)私人恩怨披上了一層合法外衣。?在戰(zhàn)亂年代，雙方勝負(fù)陰晴不定，朝秦暮楚、表里比興的舉動可謂比比皆是，而一次“投資”的失誤就可能給家族帶來滅頂之災(zāi)?！案渤仓卵捎型曷选钡牡览硗瑯訛橛⒏裉m人所深知，為了在這種朝不保夕的環(huán)境中最大可能地保留自己家族的財產(chǎn)，一些貴族和民眾選擇將自己的財產(chǎn)托付給自認(rèn)為值得信賴的對象，這也就是信托制度的前身“用益制度”（USE）。

這很容易讓人聯(lián)想到中國古代許多生死相托的故事，比如《趙氏孤兒》中的程嬰與公孫杵臼，比如先秦漢初眾多慷慨悲歌的豪杰游俠，《紅樓夢》里也有甄府禍?zhǔn)潞髮⒇敭a(chǎn)偷偷轉(zhuǎn)移至賈府保管的描述，這些故事在古今中外都不罕見。重信守諾的英豪自然是為人所稱道并且傳頌的，所謂千金不如一諾，但守約全憑信義，當(dāng)時并沒有一項制度能保證所有接受托付的一方都能夠始終保持如一，即使出現(xiàn)侵害財產(chǎn)的情形也缺乏法律上的救濟(jì)，在英國則為缺乏普通法上的救濟(jì)。為了改變這一狀況，英國法院逐步發(fā)展出“衡平法”來對缺乏“普通法”上依據(jù)的用益進(jìn)行補充、完善，大法官憑借自己的“良心”和“正義”觀念來保護(hù)托付一方的正當(dāng)權(quán)益，后又逐步發(fā)展成為今天的信托。正如學(xué)者所言，信用的法治化是將信守承諾的道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任，使其具有確定性、程序性和可追責(zé)性，體現(xiàn)了制度化水平和規(guī)范性程度的差異。?將“誠信受托”率先法治化，這也是信托源起于英國、扎根于英國法律傳統(tǒng)的重要佐證與體現(xiàn)。

中世紀(jì)英格蘭嚴(yán)格恪守的“長子繼承制”和沉重的賦稅負(fù)擔(dān)給信托理念提供了另一個發(fā)展的舞臺。盡管中國早在漢武帝時期就通過推行“推恩令”達(dá)到了“眾建諸侯”、諸侯子弟“人人喜得所愿”?的目的，但中世紀(jì)的英格蘭卻為了保證封邑的穩(wěn)定?而采用了較我國更為嚴(yán)格的長子繼承制?。早期的用益在不違背繼承制度的前提下另辟蹊徑，財產(chǎn)所有者通過設(shè)立用益規(guī)避法律，達(dá)到諸子不繼承財產(chǎn)卻也能實際享受財產(chǎn)利益的目的，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)托他人同時還能達(dá)到避稅的目的。這種設(shè)計盡管精妙，卻當(dāng)然不為統(tǒng)治者所喜，也有悖基督教的家庭倫理，因而在其后的數(shù)百年間幾經(jīng)波折，但卻始終不礙于其在后世的蓬勃發(fā)展。劇作家曹禺說：“一個作家總逃不脫時代精神的影響，或者是反映了時代精神，或者是反對時代精神?！?法學(xué)理念的興起同樣如此，1455年至1485年間的英格蘭正站在漫長而“黑暗”的中世紀(jì)即將結(jié)束、嶄新的文藝復(fù)興時代正在到來的前夜。孕育在這一時期的信托理念，也就逐步脫離了宗教神學(xué)道德的桎梏，轉(zhuǎn)而對世俗道德進(jìn)行保護(hù)，成為了一項普遍的世俗法，這是信托理念的又一偉大之處。

3.信托理念與英國法關(guān)系的解讀

以上兩個方面的解讀又都指向同一個問題——信托理念誕生于英國特定的社會歷史時期，扎根于英國的法律傳統(tǒng)，信托理念的靈活與英美法系的靈活密不可分。這也是為何梅蘭特不無自豪地將其稱為英國人最偉大的法律創(chuàng)造的原因。誠如學(xué)者所言，在英美法中，信托法并不僅僅是一個部門法，而是與其整個法律體系相聯(lián)系、植根于其法律傳統(tǒng)、法律文化之中的一種法律設(shè)計和法律構(gòu)造，可以說，它是整個英美法的一個縮影?。

但這就難免會對梅蘭特的論斷產(chǎn)生新的疑惑——脫離了英美法傳統(tǒng)的信托理念是否就失去了其靈活和普遍適用的優(yōu)勢？信托的功能在英美法系外的國家該如何構(gòu)建？是否如學(xué)者所說，大陸法系如果不放棄固有的傳統(tǒng)物權(quán)法體系而引進(jìn)英美財產(chǎn)法，就無法對信托制度作出圓滿的解釋？?如果確實如此，又如何看待當(dāng)前在各國都蓬勃發(fā)展的信托業(yè)（如圖1所示）？為什么僅是在英國最早發(fā)展出了完備成熟的信托理念？我國又該何去何從？

帶著這些問題，本文的下一部分將結(jié)合學(xué)者以往研究的成果，就兩大法系的源起與分流的背景及理論，探究信托在兩大法系中的各自定位與扮演的角色，以進(jìn)一步探尋我國的信托設(shè)計可以遵循的模式，展開論述。

圖1 我國近年來信托業(yè)業(yè)務(wù)情況

二、兩大法系對信托理念發(fā)展的影響

在世界現(xiàn)存法系中，大陸法系無疑是歷史最悠久、分布最廣泛、影響最深遠(yuǎn)的?，古希臘哲學(xué)、羅馬私法、蠻族法、教會法、中世紀(jì)商法以及基督教經(jīng)院哲學(xué)都對其有不同程度的交織滲透和影響，更是經(jīng)歷了資產(chǎn)階級革命的洗禮與重塑，并在現(xiàn)代繼續(xù)向前發(fā)展。但“大陸法系”這一名稱最早卻是由英美法學(xué)提出的，目的是強(qiáng)調(diào)英國游離于該法系之外，大陸法系一詞中的“大陸（Continental）”也主要是針對英倫三島而提的?。在英美法形成和發(fā)展的歷史上，普通法和衡平法在不同層次上運行，互相補充，互相制衡，這就使得英美法極富彈性，因而也就孕育出了極富彈性的信托法制。這樣，相對剛性的大陸法系在這種極具彈性的信托法制面前就難免捉襟見肘。?這一點可以從兩大法系對羅馬法繼受的不同形式展開推論。

1.兩大法系對羅馬法的繼受——確定與靈活的選擇

（1）英美法系對羅馬法精髓的繼受。盡管學(xué)界公識認(rèn)為，英美法系并未走全面復(fù)興羅馬法的道路，只是在一些特定領(lǐng)域不系統(tǒng)地吸收了羅馬法的若干原則和制度。?這些特定領(lǐng)域包括繼承，也包括信托贈與（fideico-mmissum），羅馬法中的信托贈與主要體現(xiàn)在繼承領(lǐng)域，但正如前文所說，世界各國都有誠信受托的行為，但這并不是現(xiàn)代意義上的信托理念?。羅馬法中不存在信托。?

但羅馬法重實際而不尚理論的傳統(tǒng)卻獨獨為英國法所傳承。英美法的傳統(tǒng)并不偏向于嚴(yán)格的概念界定，這一點和羅馬法一脈相承?！爱?dāng)理論與實際發(fā)生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實際的需要?！?羅馬有些法學(xué)家甚至認(rèn)為所有概念、定義不足以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，因而提出了“一切定義，在法學(xué)上都是危險的”（Omnis definitis in jure civili periculosa est）。?對此英美法學(xué)者解釋為，“司法運行方式的一般法則，如同產(chǎn)生一般法則的這一運行過程，極有可能是不完善的，出來的結(jié)果需要不斷地補充或修繕?！?事實上，存在于整個羅馬歷史時期的羅馬法本身就是伴隨著生產(chǎn)力的不斷發(fā)展、平民與貴族的斗爭、外邦氏族的融合以及宗教的影響等眾多因素而不斷發(fā)展的龐大法律體系的統(tǒng)稱，統(tǒng)治的需求要求羅馬法必須以解決實際問題為主。而這一點恰恰是為全面繼承羅馬法的大陸法系所拋棄的，大陸法系也因而喪失了對信托理念發(fā)明的先手，需要對其重新進(jìn)行改造。

（2）經(jīng)院哲學(xué)對歐洲大陸法系的塑造。覆滅了西羅馬帝國的蠻族人在后世卻自稱為羅馬后裔，并將自己的國家命名為“神圣羅馬帝國”?，這在我看來多少有點兒諷刺。同樣諷刺的是，早期為羅馬帝國打壓迫害的基督教在后世卻尊崇為帝國的國教，并獲得了至高無上的崇高地位——由于越來越多的平民甚至高級將領(lǐng)成為基督徒，“君士坦丁大帝認(rèn)識到，為了維護(hù)帝國的文化一致性以盡可能消除內(nèi)部沖突，在無法將基督教的政治影響排除時（戴克里先時期的宗教迫害已經(jīng)證明無濟(jì)于事），將基督教定為國教就是個現(xiàn)實的治國戰(zhàn)略”?，盡管后來宗教的分裂又為羅馬帝國的東西分裂埋下了伏筆，但宗教本身也同樣接受了統(tǒng)治者的改造，一個直觀的例子是，公元元年的12月25日既非耶穌誕辰，甚至不是其出生的年份?；浇谭顬楣玺慕?jīng)典《圣經(jīng)·新約》是由“異教徒”的統(tǒng)治者最終定稿頒布的，聯(lián)想到我國古代歷史上“孔壁藏書”、“新學(xué)偽經(jīng)”、“四庫全書”的爭議，或許也不足為奇。但無論如何，基督教的神學(xué)思想依然統(tǒng)治了歐洲千年之久，甚至“黑暗的中世紀(jì)”一詞中的“黑暗”最早也是源于《啟示錄》中的“末日”說，后來才為人文主義者所用。后世歐洲大陸的統(tǒng)治者之所以稱自己為羅馬人的后裔，除了血統(tǒng)上的微薄聯(lián)系外，主要原因仍在于宗教上的認(rèn)同與歸屬，在于形式上羅馬教皇的加冕?。

宗教是界定文明的一個主要特征。?有學(xué)者說，哲學(xué)跟宗教有關(guān)，也跟反宗教有關(guān)。?在中世紀(jì)，古代的哲學(xué)、法律與政治都一掃而光，什么都?xì)w到基督教的范圍之內(nèi)。?中世紀(jì)的基督教神學(xué)與哲學(xué)是教父學(xué)的繼續(xù)發(fā)展，稱為經(jīng)院哲學(xué)……這種學(xué)問以解釋《圣經(jīng)》為目的，但采用了希臘哲學(xué)中的哲學(xué)原理來解釋神學(xué)理論……經(jīng)院哲學(xué)的方法是引經(jīng)據(jù)典，煩瑣論證；不看現(xiàn)實內(nèi)容，以教條權(quán)威壓人。?無怪乎學(xué)者說，在西方文明中，合法性的基礎(chǔ)是由宗教及神學(xué)等外在于人的、彼岸的東西建立的。?即使到了11世紀(jì)羅馬法開始復(fù)興的時代，在廢墟里被埋了幾個多世紀(jì)的《國法大全》重見天日，從對其的研究中誕生了最早的法學(xué)流派——注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派，但研究路徑沿用的仍然是經(jīng)院哲學(xué)的教義研究方法，這與我國古代持續(xù)地對儒教經(jīng)書進(jìn)行注解有異曲同工之處。不過需要指出的是，現(xiàn)代的法教義學(xué)盡管一個內(nèi)在的前提是默認(rèn)了法律文本的崇高無上，但與經(jīng)院哲學(xué)仍有明顯不同，后者是由于《圣經(jīng)》的神圣地位，前者則是通過現(xiàn)代民主程序決策而體現(xiàn)的群體意志?。盡管大陸法系的來源繁雜，發(fā)展曲折，流派幾經(jīng)更迭?，從文藝復(fù)興到19世紀(jì)中期可以說是法律哲學(xué)的形而上學(xué)時期?，但大陸法系最早的品格卻是由經(jīng)院哲學(xué)的思維模式所塑造的，影響一直延續(xù)至今日，這一點在下文中大陸法系對“確定”的追求中將有所體現(xiàn)。

2.英美法系對形式的追求——信托的載體

與歐洲大陸不同，英倫三島由于地理環(huán)境孤懸海外，受天主教宗的影響較小，發(fā)展出了自己獨特的法律體系。在英國的判例法體系中，衡平法是對普通法的補充，普通法源起于令狀制，令狀制則是由于早期英國統(tǒng)治者對形式的極度追求。一份令狀即對應(yīng)著一種訴訟形式，無形式則無令狀，無令狀則無訴訟，無訴訟則無救濟(jì)。

這在早期不無有神學(xué)思想的影響，神明裁判、決斗等蒙昧的裁判理念在當(dāng)時依然非常盛行。早期英國人相信，形式或者說儀式中寄存著某種神圣的力量，可以明辨是非。在1852年前，這種形式的表現(xiàn)為令狀或者訴訟格式，在1852年后則體現(xiàn)為雙方論辯的審判過程。從文化的角度來看，儀式本身就是一種文化的表現(xiàn)形態(tài)，最為重要的是儀式作為社會價值的重要載體，為社會行為提供了范式。?如學(xué)者所說，宗教的儀式性以及對于神圣的崇拜實際上表達(dá)的是種“集體理想”。?形式或者儀式是一種“群體與個人之間的義務(wù)，獲得習(xí)俗約定的對等回報或?qū)?yīng)的服務(wù)?！?法律規(guī)則是總體習(xí)俗中的一個確定的形式。?

對令狀的追求也是出于更為現(xiàn)實的統(tǒng)治考慮。國王掌握了審判的權(quán)力就意味著統(tǒng)治將更為牢靠，只不過由于浩如煙海的訴訟才不得不把這一任務(wù)委任給大法官?，大法官充當(dāng)?shù)氖菄醮匀说慕巧皣跸蚩らL致意”（Rex vicecomiti salute）?幾乎成了普通法訴訟令狀的標(biāo)準(zhǔn)開頭。這與后期由大法官創(chuàng)造的衡平訴訟形成了鮮明的對比。

英國普通法對形式的注重還有一個往往為人所忽視的原因——出于娛樂公眾的目的。因為當(dāng)時很少有娛樂節(jié)目，人民發(fā)現(xiàn)旁觀聽審是一個消磨時間的好辦法。?因而當(dāng)時的英國人對法律程序有著普遍的興趣，無異于觀看一次演出。從今天英美法系當(dāng)事人主義訴訟模式下雙方唇槍舌劍的辯論中，依稀還可以看見當(dāng)年庭審訴訟的影子。

只是令狀有時盡，但訴訟卻無休無止，新的糾紛不斷涌現(xiàn)，注重形式的普通法令狀最終走向了流于形式?！爸刃虻膬?nèi)容由法官通過判決表達(dá)出來，因為他受命研究法律的普遍性。此秩序由確定性與規(guī)律性構(gòu)成，卻不僅限于此，還包括適宜與公正?！?源起于亞里士多德的“衡平”觀念、以大法官的“良心”和“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展起來的衡平法作為普通法的補充終于登上了歷史舞臺，并最終合并，信托理念在其中孕育。

3.“法官造法”——英美法對信托理念的主動選擇

兩大法系是交織發(fā)展的而非獨立運行的。比如，早期英美法系的判決文書中從未明文出現(xiàn)過“無過錯侵權(quán)責(zé)任”的字眼，但卻在裁判中實際創(chuàng)設(shè)了這一理念，為大陸法系所移植并確立為民法學(xué)上的一項原則。英美法系創(chuàng)設(shè)的理念往往是“非道德”的，卻總是能起到實際維持道德的功用。再如，重視法學(xué)家的學(xué)說著述本是大陸法系的傳統(tǒng)，但肇始于20世紀(jì)20年代的宏大“法律重述”運動卻是由美國大學(xué)法學(xué)院的教授發(fā)起并參加的。英美法系由于允許“法官造法”使得其在處理實際問題時往往能有所創(chuàng)新，有所突破，極大地豐富了法學(xué)領(lǐng)域，但過于龐雜的裁判文書一定程度上也隔絕了普通群眾對法律的理解與參與，一個沒有經(jīng)歷過系統(tǒng)檢索訓(xùn)練的普通人很難從浩如煙海的卷宗中準(zhǔn)確檢索出所需案例，因而需要“法律重述”來對判例重新分析、提煉和總結(jié)。但僅從2016年英國上議院才決定廢除將重要法令寫在羊皮紙上這一古老而昂貴的書寫材料的習(xí)俗來看，其施行的仍然是法律精英主義模式。

精英研習(xí)法學(xué)，這一傳統(tǒng)認(rèn)知可追溯到千年前羅馬法復(fù)興的年代。兩大法系中的法官尤其被尊崇?，但仍有明顯差別。與普通法系相比，大陸法系法官的作用頗受限制，其地位也大為遜色。?這仍然可以從歷史中找尋一些答案。在英美法系的認(rèn)知中，法官常常是與人民站在一起反對統(tǒng)治者濫用權(quán)力的進(jìn)步力量。[51]但歷史上歐洲大陸的法官及司法制度卻與封建王室一道成為資產(chǎn)階級革命的對象，因而地位并不如英美法系那么崇高無上。兩大法系對法官的不同態(tài)度，一定程度上也塑造了兩大法系的不同品格。

英美法系因?qū)υV訟形式的追求而格外重視法官的作用，大陸法系則因為不允許“法官造法”難免會犧牲法律的靈活而更加追求“確定”。打一個生活中常見的比方，作為即時通訊軟件，QQ在電腦客戶端可隨時通過輸入賬號密碼登錄，而微信卻仍然需要手機(jī)掃描才能在電腦端登錄——盡管許多時候正是因為使用者忘記攜帶手機(jī)才選擇在電腦登錄。微信是為了追求賬號與手機(jī)使用者的“確定”而犧牲了可以隨時在電腦端登錄的靈活，但卻極大地降低了賬號被盜取的風(fēng)險，特別是賬戶中留有存款或存有重要信息的時候。這并無對錯，而是一種妥協(xié)。“司法過程是一種妥協(xié)，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間、崇尚書面文字的拘泥字義與破壞規(guī)律及有序的虛無主義之間的妥協(xié)?！盵52]經(jīng)院哲學(xué)的影響使得“確定”在大陸法系國家獲得了至高無尚的價值，它已成為勿庸質(zhì)疑的信條，是最為基本的目標(biāo)。[53]與之對應(yīng)的是，在英美法系國家中，法官既是司法的審判者，也擁有裁判立法者的身份。

因而，“英國信托制度主要是英國歷史促成的并無法理上的必然性”[54]的觀點是可以商榷的?，F(xiàn)代意義上成熟完備的信托理念在英國興起是英國法的主動選擇，也是英國法的典型代表，正如梅蘭特論斷原句中所說的那樣，“沒有比這更好的答案了”。

4.兩大法系對信托的不同構(gòu)建

英美法系之外沒有信托，這個判斷明顯與現(xiàn)實不符，比如德國法中在功能和結(jié)構(gòu)上與英美法的信托（Trust）最相近的制度是Treuhand，學(xué)者也將其翻譯為“信托”。[55]但兩者還是有明顯的差別。英美法系傾向于從關(guān)系的角度來規(guī)范法律，大陸法系則傾向于對權(quán)利類型的嚴(yán)格劃分——相對權(quán)與絕對權(quán)概念是現(xiàn)行民法體系的主角之一，據(jù)說發(fā)明該組概念的“版權(quán)人”德國人很以此為自豪，自認(rèn)為“絕對權(quán)與相對權(quán)之區(qū)分，于德國民法具有根本意義，堪稱最重要的權(quán)利分類”[56]。更好的佐證是，羅馬法將所有權(quán)的各種權(quán)能均作出了透徹規(guī)定，唯獨沒有提出所有權(quán)的定義。[57]大陸法學(xué)者往往是運用民法的概念與理論展開對信托性質(zhì)的研究，由于信托關(guān)系的設(shè)立行為屬于大陸法律行為的范疇，部分大陸法學(xué)者便運用大陸民法的法律行為理論解釋信托行為的法律性質(zhì)。[58]因而大陸法系國家中會對信托“受益權(quán)”的權(quán)利類型劃分產(chǎn)生眾多的爭議——“物權(quán)說”、“債權(quán)說”、“混合說”、“新型權(quán)利說”。英美法上是沒有“受益權(quán)”這一概念的，“雙重所有權(quán)”已經(jīng)把對財產(chǎn)的處分和對人的約束動態(tài)地容納在一起，在堅持絕對權(quán)和單一所有權(quán)的大陸法系，在其引入信托理念到自身的法律體系進(jìn)行“本土化”的改造過程中，必定會出現(xiàn) “水油混合”的現(xiàn)象，有著諸多不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)的地方。這種不協(xié)調(diào)不適應(yīng)在我國《信托法》中也有所體現(xiàn)。

表1 我國古代部分地區(qū)土地權(quán)利的劃分

三、我國繼受信托理念過程中的一些問題

1.信托財產(chǎn)歸屬的不確定

學(xué)界對我國現(xiàn)行《信托法》詬病最多的地方體現(xiàn)在第2條的前半句表述中：“委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人?！薄拔薪o”這一含糊不清的表述反應(yīng)了立法者在移植信托制度時的矛盾心理——如果規(guī)定信托財產(chǎn)為委托人所有，則信托的獨特功能無法彰顯，如果信托財產(chǎn)為受托人所有，則受益權(quán)的權(quán)利性質(zhì)還沒有一個統(tǒng)一的觀點。我國現(xiàn)行法律制度也是不承認(rèn)雙重所有權(quán)的，盡管在古代有類似的做法——根據(jù)當(dāng)?shù)貙ν恋氐恼加械睦碚?，土地所有?quán)也是可以被劃分為兩層的，即田面及田底，田底占有者為持土地所有權(quán)的人，但并非一定可以直接耕種[59]。這種劃分方式同樣可以理解為“田面所有權(quán)”和“田底所有權(quán)”的雙重所有權(quán)劃分，否則，以絕對所有權(quán)的觀念很難解釋為何持有土地所有權(quán)的人卻不能對土地使用或者處分，而只是享受土地的收益。[60]

但我國現(xiàn)行物權(quán)體系遵循的還是“一物一權(quán)”模式，第2條表述的模糊主要還是由于信托財產(chǎn)歸屬的不確定。有學(xué)者認(rèn)為，信托財產(chǎn)的獨立性體現(xiàn)了信托制度濃郁的英美法特色，英美法上存在財產(chǎn)擬人化、取得一定人格性的現(xiàn)象[61]，即“信托財產(chǎn)在法律上雖然不具獨立人格，但其實際運作確有擬人化傾向自成個體?！盵62]但有學(xué)者則主張信托財產(chǎn)獨立性是大陸法系信托制度的靈魂[63]，因為英美法“雙重所有權(quán)”的設(shè)計是沒有“信托財產(chǎn)獨立”的說法的，“大陸法系關(guān)于信托財產(chǎn)獨立性立法標(biāo)明了對受益人救濟(jì)的不足和對受托人履行義務(wù)的風(fēng)險的怵惕之心?！盵64]這只是基于不同角度的理解與考察，但也明確了信托財產(chǎn)獨立于委托人財產(chǎn)的必要。因而在我國，為了能夠保證信托財產(chǎn)的獨立性，還是應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定信托財產(chǎn)為受托人所有，同時設(shè)置相應(yīng)限制來規(guī)范其行為，而不只是仰仗于雙方之間的信任與承諾。

2.信托與信托合同的混同

在中國，信任和承諾取決于私交，而不是契約或法律和其他法律文件。[65]這一認(rèn)知恐怕不能說是完全的謬誤。但在信托理念的構(gòu)建下，信義關(guān)系與合同關(guān)系并不等同，我國《信托法》的條文表述中也出現(xiàn)了將信托與信托合同混同的情形，因此有必要將兩者進(jìn)行區(qū)分。

《信托法》第8條規(guī)定，“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?！钡诤罄m(xù)條文中又采用了信托生效的表述字樣。這實際上是將信托的成立和信托合同的成立、生效混同，盡管實踐中大部分信托的設(shè)立都采用簽訂信托合同的方式，但外觀的相似不代表理論基礎(chǔ)的等同。信托合同的成立與生效適用的是《合同法》的規(guī)定，信托設(shè)立則應(yīng)適用《信托法》的規(guī)定，信托無法生效，正如設(shè)立合伙必須要訂立合伙協(xié)議，但并無合伙生效一說。簽訂信托合同只是設(shè)立信托的一種形式，將信托設(shè)立與信托合同成立與生效相混同，是把信托關(guān)系簡單地理解為合同債權(quán)關(guān)系。前文有關(guān)信托理念的諸多論述，已足以證明信托關(guān)系獨立于合同關(guān)系。[66]

當(dāng)然信托合同的成立與生效無疑會對信托的設(shè)立產(chǎn)生重要影響。對于信托合同而言，合同成立是一個法律事實，是否生效則是基于對其合法性的考察。如果信托合同沒有生效，那么信托能否成功設(shè)立也將成為一個未知數(shù)，有理論的討論空間。由于我國當(dāng)前信托登記采用的是“雙重登記”的做法，即信托財產(chǎn)與信托關(guān)系都需要進(jìn)行登記，合法性審查是其中的應(yīng)有之義，因而信托合同的生效難免也會對信托登記產(chǎn)生重要的影響。

3.信托登記制度的有待完善

信托登記制度是大陸法系在移植英國信托理念時所創(chuàng)設(shè)制度中的典型代表。一般認(rèn)為，對信托法中各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的不同設(shè)定是兩大法系對于信托制度規(guī)定的主要區(qū)別，在信托制度十分發(fā)達(dá)的英美法系國家中，基于其“雙重所有權(quán)”的制度設(shè)計，對私益信托并不要求進(jìn)行登記，但同樣需要遵循一定的形式[67]。英美法上想要通過信托制度來保證信托財產(chǎn)和受托人財產(chǎn)相分離，主要是通過個案衡平所得。英美法信托的成立只要求三個確定性原則，即委托人的意思確定、信托財產(chǎn)的確定和受益人的確定[68]，但公益信托應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。受托人有保護(hù)和保全信托財產(chǎn)的義務(wù)，為履行該義務(wù)，受托人應(yīng)像一個合理謹(jǐn)慎的商人一樣行事，亦即具有謹(jǐn)慎投資的義務(wù)。[69]我國香港地區(qū)的《受托人條例》第29章第3A條將其表述為“法定謹(jǐn)慎責(zé)任”。英美法系并無特殊獨立的信托登記制度，可以說，信托登記制度是大陸法系國家和地區(qū)信托領(lǐng)域的特有制度。[70]

在大陸法系“一物一權(quán)”的理念下，信托登記是信托制度發(fā)揮自己獨特作用的前提和基礎(chǔ)。關(guān)于登記的效力，在大陸法系國家歷來存在兩種不同的規(guī)定：登記對抗主義和登記要件主義。法國、日本以及我國臺灣地區(qū)采用的是登記對抗主義的立法體例。日本《信托法》第14條規(guī)定不經(jīng)信托登記的信托財產(chǎn)不得對抗第三人[71]，但證券等信托可以不進(jìn)行登記。我國臺灣地區(qū)“信托法”第4條規(guī)定：“以應(yīng)登記或注冊之財產(chǎn)權(quán)為信托者，非經(jīng)信托登記，不得對抗第三人?！钡怯浺髁x又稱生效主義，不僅需要當(dāng)事人的合意，還需要將物權(quán)變動的事項進(jìn)行登記，否則該項變動不產(chǎn)生法律效力。我國《信托法》第10條規(guī)定，“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！?017年出臺的《信托登記管理辦法》第3條規(guī)定，“信托機(jī)構(gòu)開展信托業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)辦理信托登記，但法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)另有規(guī)定的除外?！边@些規(guī)定基本上確定了當(dāng)前我國信托業(yè)信托登記采用的模式是登記要件主義，登記效力為生效效力。

目前，我國信托業(yè)已進(jìn)入剛性轉(zhuǎn)型時期，信托登記作為最重要的信托配套制度，承擔(dān)著信托公示、保障信托財產(chǎn)獨立性、保護(hù)交易安全等重要功能。通過信托登記，去除冗雜業(yè)務(wù)，以達(dá)到實現(xiàn)信托業(yè)轉(zhuǎn)型、回歸信托本源的目的。2017年8月25日銀監(jiān)會發(fā)布的《信托登記管理辦法》標(biāo)志著我國信托業(yè)統(tǒng)一登記制度得以正式建立，打破了以往信托登記“有法可依，無法操作”的尷尬局面。2018年8月9日《中國信托登記有限責(zé)任公司信托登記管理細(xì)則》正式獲批生效，進(jìn)一步細(xì)化了信托登記流程，在實踐操作中給予了較為明確的指引，市場規(guī)范化和透明度大大提升。兩份文件對信托登記的內(nèi)容、程序作了詳盡的規(guī)定——登記的性質(zhì)為公示性登記，只作形式審查；設(shè)立了保密制度與查詢系統(tǒng)；信托登記信息及相關(guān)文件的保存年限由2008年版征求意見稿規(guī)定的20年減少為15年；但是卻刪除了征求意見稿中關(guān)于異議登記的規(guī)定。登記最大的外在功能在于公示，通過公示確保信托財產(chǎn)獨立，保證信托登記的對外效力，但是對登記公示沒有異議的救濟(jì)措施的話，這個制度至少是不完整的?！缎磐械怯浌芾磙k法》雖然規(guī)定了更正登記和登記機(jī)構(gòu)、信托機(jī)構(gòu)錯誤的監(jiān)管與責(zé)任承擔(dān)，但這僅限于信托機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)登記錯誤主動進(jìn)行更正的情形，利害關(guān)系人的權(quán)利救濟(jì)還有所欠缺。

此外，當(dāng)前信托登記主體主要限定在信托機(jī)構(gòu)，更偏向于信托業(yè)進(jìn)行設(shè)計，自然人信托、公益信托等非信托業(yè)的登記仍然缺少制度上的指引，未免稍顯局限。出于普遍適用和靈活運用的目的，信托登記的效力模式也將重新選擇。在未來的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中，信托制度將憑借其優(yōu)越的特性發(fā)揮出更大的作用，作為配套制度的信托登記也應(yīng)當(dāng)要與時俱進(jìn)，推陳出新。

結(jié)語

本文從梅蘭特關(guān)于信托理念的論斷出發(fā)，梳理了信托理念的興起以及在兩大法系中不同框架下的發(fā)展。兩大法系歷經(jīng)各自的發(fā)展道路，在近代形成了交流匯合。英美法上信托“雙重所有權(quán)”的制度設(shè)計顯然不能與大陸法系“一物一權(quán)”的理念相契合，因而大陸法系創(chuàng)設(shè)出信托登記這一極富個性色彩的制度，以協(xié)調(diào)兩者之間關(guān)系，它是連接大陸法系物權(quán)變動制度與英美法系傳統(tǒng)信托制度的橋梁。而在我國，信托理念還沒能得到完全地普及與適用，隨著相關(guān)法律文件的更新和配套制度的不斷出臺，可以預(yù)見，未來我國的信托必然會朝著“酒茶兼容”的局面逐漸演進(jìn)，成為帶動經(jīng)濟(jì)增長的又一朝陽產(chǎn)業(yè)。

注釋：

① 其英文原文為：If we were asked what is the greatestand mostdistinctive achievementperformed by Eng-lishmen in the field of jurisprudence I cannot think that we should have any better answer to given than this，namely the development from century to century of the trust idea.轉(zhuǎn)引自［英］D·J·海林頓：《信托法》第4版中英文本，周翼、王昊譯，2004年版，英文第2—3頁。本書將“ trust idea”譯為“信托概念”。

②⑩ ［英］西蒙·加德納：《信托法導(dǎo)論》，付然譯，法律出版社2018年版，第2頁。

③ 包括《信托公司管理辦法》 《信托公司凈資本管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》。

④ この法律において「信託」とは、次條各號に掲げる方法のいずれかにより、特定の者が一定の目的（専らその者の利益を図る目的を除く。同條において同じ。）に従い財産の管理又は処分及びその他の當(dāng)該目的の達(dá)成のために必要な行為をすべきものとすることをいう。

⑤? 參見［英］梅蘭特：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務(wù)印書館2009年版。

⑥[58] 劉正峰：《信托制度的民法分析》，江蘇大學(xué)出版社2016年版，第17、10—18頁。

⑦ 參見［美］羅伯特·庫特，［德］漢斯—伯恩特·謝弗著：《所羅門之結(jié)——法律能為戰(zhàn)勝貧困做什么》，張巍、許可譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第94頁。

⑧ 參見［英］F·W·梅特蘭著、［英］大衛(wèi)·朗西曼，馬格納斯·瑞安編：《國家、信托與法人》，樊安譯，北京大學(xué)出版社2008年版。

⑨ 參見冉昊：《兩大法系法律實施系統(tǒng)比較——財產(chǎn)法律的視角》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。

? 高凌云：《被誤讀的信托——信托法原論》，法律出版社2010年版，第14頁。

?? ［英］大衛(wèi)·格拉米特：《玫瑰戰(zhàn)爭簡史》，廖藝譯，化學(xué)工業(yè)出版社2018年版，第156、161頁。

? 王若磊：《信用、法治與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)增長的制度基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》2019年第2期。

? 《史記·平津侯主父列傳》，中華書局1982年版。

? “推恩令”的最終目的是為了削弱諸侯國的勢力，達(dá)到中央集權(quán)的目的，而西歐中世紀(jì)恰恰希望保證領(lǐng)主封邑的穩(wěn)定。

? 當(dāng)時英格蘭社會的情況是，貴族頭銜及不動產(chǎn)由長子繼承，其余諸子往往選擇從軍或投身修道院又或者晚婚乃至不婚，造成了軍隊和修道院人數(shù)的激增，也造成了情婦包養(yǎng)和離婚現(xiàn)象的增多。這與天主教不允許離婚的傳統(tǒng)相悖，英國國王亨利八世為了能從第一段婚姻中脫身，乃至選擇和羅馬天主教宗分裂。

? 巴金、老舍等：《文學(xué)回憶錄》，四川人民出版社1983年版，第23頁。

???[54] 錢弘道： 《英美法講座》，清華大學(xué)出版社2004年版，第302、302、302、302—303頁。

??[51][53] 參見 ［美］ 約翰·亨利·梅里曼： 《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第1、58、17、58頁。

? 參見何勤華等：《大陸法系與西方法治文明》，北京大學(xué)出版社2014年版，第9頁。

? 參見何勤華主編：《外國法制史》，法律出版社2011年版，第8頁。

? 《趙氏孤兒》等眾多非財產(chǎn)性托付的故事顯然也不屬于此范疇。

? ［英］大衛(wèi)·約翰斯頓：《羅馬法中的信托法》，張淞綸譯，法律出版社2018年版，第1頁。

??[57] 周枂： 《羅馬法原論》 （上冊），商務(wù)印書館1994年版，第10—11、111、111頁。

??[52] ［美］ 本杰明·N·卡多佐： 《演講錄 法律與文學(xué)》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2005年版，第22、31、31頁。

? 關(guān)于羅馬法在歐洲大陸的繼受，可參閱戴東雄：《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國的繼受羅馬法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版；［英］保羅·維諾格拉多夫：《中世紀(jì)歐洲的羅馬法》，鐘云龍譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。

? 尹鈦：《帝國與多樣性的治理》，《讀書》2019年第2期。

? 由羅馬教皇加冕的統(tǒng)治者可以成為“emperor”，否則只能稱為“king”。

?[65] ［美］塞繆爾·亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社2010年版，第26頁。

? 李零：《重讀馬克思（上）》，《讀書》2019年第4期。

? 尹大貽：《基督教哲學(xué)》，四川人民出版社1988年版，第85頁。

? 參見尹大貽：《基督教哲學(xué)》，四川人民出版社1988年版，第87—88頁。

? 徐燕斌：《奉天承運：禮法傳統(tǒng)中的統(tǒng)治合法性自證》，孔學(xué)堂書局2017年版，第8頁。

? 現(xiàn)代對法教義學(xué)研究最重視的刑法學(xué)，也是出于“罪刑法定”原則的考慮。

? 對法學(xué)流派的研究脫離不了對當(dāng)時社會歷史背景以及法學(xué)家個人經(jīng)歷的考察，比如，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法律的民族性，而當(dāng)時正處于于德意志民族統(tǒng)一及民族觀念、民族國家興起的歷史浪潮。

? 參見［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第118頁。

? 何平立：《漢武封禪：儒學(xué)正統(tǒng)化大典》，《上海大學(xué)學(xué)報》 （社會科學(xué)版）2003年第4期。

? ［法］涂爾干：《宗教生活的基本形式》，渠東、汲喆譯，上海人民出版社1999年版，第457頁。

?? ［英］馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，法律出版社2007年版，第26—27、36頁。

? 這一點或可參考秦始皇批閱文書“以衡石量書”，一日批閱120斤竹簡，體力消耗更甚于腦力勞動。

? 林海：《薩維尼從巴黎來的信》，法律出版社2015年版，第49頁。

? 比如在對法官的稱呼上，英國稱法官為“My Lord”，美國則為“Your Honor”，都是極為尊崇字眼。

[55] 參見孫靜：《德國信托法探析》，《比較法研究》2004年第1期。

[56] 參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第499頁。

[59] 參見費孝通：《江村經(jīng)濟(jì)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第159頁。

[60] 這只是一種簡單的類比，并非真正的“雙重所有權(quán)”的劃分形式。

[61] 孟強(qiáng)《信托登記制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第56頁。

[62] 方嘉麟：《信托法之理論與實務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第3頁。

[63] 徐剛：《信托登記制度研究》，法律出版社2018年版，第58—69頁

[64] 張?zhí)烀瘢骸妒ズ馄椒ǖ男磐校盒磐杏^念的擴(kuò)張與中國〈信托法〉的機(jī)遇和挑戰(zhàn)》，中信出版社2004年版，第245頁。

[66] 有學(xué)者甚至主張在我國《民法典》單獨設(shè)立“信托編”，參見劉正峰：《信托制度的民法分析》，江蘇大學(xué)出版社2016年版。當(dāng)然，英美法系對契約理論的貢獻(xiàn)也卓然于世界，從梅因“從身份到契約”的論斷，到“契約的死亡”，再到 “關(guān)系性契約”理論的構(gòu)建，幾乎每一次契約理論的突破都是由英美法系引領(lǐng)的。

[67] 有些英美法系國家或地區(qū)還是有信托登記制度的，比如美國有幾個州要求有關(guān)不動產(chǎn)的信托需要登記。

[68] 張德榮主編：《金融法律實務(wù)前沿》，法律出版社2007年版，第95頁。

[69] 參見姚朝兵：《美國信托法中的謹(jǐn)慎投資人規(guī)則研究》，法律出版社2016年版。

[70] 徐剛：《信托登記制度研究》，法律出版社2018年版，第22頁。

[71] 第十四條 登記又は登録をしなければ権利の得喪及び変更を第三者に対抗することができない財産については、信託の登記又は登録をしなければ、當(dāng)該財産が信託財産に屬することを第三者に対抗することができない。