劉 卉

（鐵道警察學院 法學系，河南 鄭州 450053）

一、監(jiān)視居住在刑事強制措施體系中的功能

為了保障刑事訴訟活動的順利進行，現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定了由五種措施構成的針對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制和剝奪的刑事強制措施體系，具體包括拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕。五種強制措施的特征、適用情形以及實現(xiàn)功能各不相同，它們互為補充、相互銜接，基本上能夠滿足公檢法機關在刑事訴訟活動中對犯罪嫌疑人、被告人人身自由管控和證據(jù)收集的需要。其中，拘傳、取保候審和監(jiān)視居住屬于非羈押性強制措施，達到對人身自由進行限制的程度；拘留和逮捕屬于羈押性強制措施，達到對人身自由予以完全剝奪的程度。參考國外刑事訴訟立法的內容，他們對非羈押性強制措施的功能多定位在被追訴人的權利保障，譬如英美法的保釋制度，規(guī)定獲得保釋是法律賦予公民的一項權利，在這一點上與我國刑事強制措施體系尤其是非羈押性強制措施的整體功能有著非常大的區(qū)別。我國刑事強制措施體系的層次排列是按照犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪行的輕重、社會危害性的大小、逃避訴訟可能性的高低以及其自身情況、案件證據(jù)掌握程度等因素進行比例性設置，整體突出的是專門機關強制性人身自由限制的功能［1］。

按照現(xiàn)行《刑事訴訟法》第七十四條的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關可以在兩大類情形下適用監(jiān)視居住措施。一是對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，同時具有“患有嚴重疾病、生活不能自理；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜；羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監(jiān)視居住措施”等五種情形之一的。二是對符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，同時具有“不能提出保證人，也不交納保證金”情形的。具體見下表：

從上表中可以看出，刑事訴訟法規(guī)定的監(jiān)視居住措施明顯具有兩大功能：一是作為應當予以逮捕但無法實現(xiàn)的替代措施，二是作為應當適用取保候審但無法實現(xiàn)的替代措施。因此，監(jiān)視居住立法本意是定位在介于羈押性強制措施和非羈押性強制措施之間的一個過渡性強制措施，本質上仍然屬于非羈押性強制措施。因此，在五種強制措施體系中，拘傳、取保候審和拘留、逮捕四種措施均有各自獨立的適用條件，即“未被羈押”“無社會危險”和“緊急情況”“有證據(jù)+社會危險”，只有監(jiān)視居住非常特殊，它的功能可以簡言為“替代性”。具體見下表：

二、指定居所監(jiān)視居住與監(jiān)察留置措施的關系

具體來講，監(jiān)視居住措施是對犯罪嫌疑人、被告人的住處加以監(jiān)視，要求其在規(guī)定期限內不得離開住處的一種人身自由限制措施。考慮到該措施的實際執(zhí)行力，2012年《刑事訴訟法》在修訂時，擴大了指定居所監(jiān)視居住這一特殊強制措施的適用范圍，即：一是對“無固定住處”的犯罪嫌疑人、被告人；二是對“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的”，可以由公檢法機關指定在羈押場所、專門辦案場所以外的其他居所執(zhí)行。

2018年正式出臺的《中華人民共和國監(jiān)察法》，整合了國家公職人員職務違法和職務犯罪案件的統(tǒng)一調查權，原《刑事訴訟法》中人民檢察院對職務犯罪案件的立案偵查權也隨之轉隸到各級監(jiān)察委員會。出于法律規(guī)范的銜接，《刑事訴訟法》在2018年進行了再次修訂，指定居所監(jiān)視居住的第二類適用對象則改為了“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的”，刪去了“特別重大賄賂犯罪”這一情形。至此，刑事訴訟中指定居所監(jiān)視居住的適用主體由原來的公安機關和人民檢察院兩大主體，變成了以公安機關適用為主。具體見下表：

而《監(jiān)察法》中規(guī)定了監(jiān)察委員會在對公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法和職務犯罪案件調查過程中，如果被調查人具有“涉及案情重大、復雜；可能逃跑、自殺；可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)；可能有其他妨礙調查行為”四種情形之一的，監(jiān)察機關可以根據(jù)需要在特定場所對其適用留置措施。從后續(xù)的留置時間、審批權限、通知家屬、折抵刑期等規(guī)定不難看出，監(jiān)察留置措施本質上也是一種對人身自由進行限制的強制措施，其功能和程序類似刑事訴訟中的指定居所監(jiān)視居住、拘留和逮捕三種措施。因此，在職務犯罪案件偵查權轉隸之后，原由人民檢察院適用的指定居所監(jiān)視居住與監(jiān)察機關的留置措施發(fā)生了部分重疊，進一步研究指定居所監(jiān)視居住制度對于監(jiān)察留置制度的完善同樣具有重要的參考意義。

三、指定居所監(jiān)視居住的適用問題及完善

刑事強制措施在刑事訴訟活動中的整體功能側重于對犯罪進行有效控制。在控制與反控制的關系中，強制措施是一把既能實現(xiàn)打擊犯罪目的、但也極易越限對公民權利造成侵害的雙刃劍。前文已述，監(jiān)視居住雖然屬于非羈押性強制措施，但其在強制措施體系中的主要功能定位在介于羈押性和非羈押性強制措施之間的一種羈押替代。從具體執(zhí)行的方式和對人身自由限制的強度來看，作為其特殊形式之一的指定居所監(jiān)視居住更類似于準羈押性強制措施，實踐中極易被異化為羈押性措施，這種權力一旦被濫用，對公民權利以及整個程序公正的損害將是非常巨大的。因此，加強指定居所監(jiān)視居住適用的規(guī)制和完善，對實現(xiàn)司法公正、推進依法治國具有重要意義［2］。

（一）指定居所監(jiān)視居住適用的必要性問題

習近平總書記全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略，強調了堅持科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法的重要意義。在不斷推進法治化的進程中，公正司法對國家司法機關在刑事訴訟中秉持程序正義的要求越來越高，人們對堅持程序公正在實現(xiàn)整個司法公正中的價值也越來越認同，專業(yè)、復雜的正當程序設計能夠充分保障參與人在刑事訴訟中的權利［3］?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》歷經(jīng)了三次修改，在正當程序的理念下，立法一方面加強了對國家公權力的制約和規(guī)范，一方面強化了對訴訟參與人個人權利的保護和尊重，例如在犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權、委托辯護律師、證人出庭作證、證人保護、刑事被害人了解參與案件處理等方面都有較大的變化，充分彰顯了對個體價值尊重的現(xiàn)代法治精神，打擊犯罪與保障人權并重已成為處理國家權力與公民權利之間關系的普遍刑事訴訟價值理念，指定居所監(jiān)視居住措施的設置初衷和程序設計就是基于這種大的立法背景而產(chǎn)生的，其目的在于既要實現(xiàn)消弭社會危險性的目的，又要平衡保障人權與控制犯罪兩種價值之間的關系。

指定居所監(jiān)視居住“羈押替代性”的功能并不是簡單的“替補”，它也具有自己獨立的適用條件，即首先應滿足逮捕的適用要件，同時還需具備與取保候審有所區(qū)別的其他不宜羈押的情形，改變了法律修訂前“既可以適用取保候審也可以適用監(jiān)視居住”的可選擇性適用條件，賦予了指定居所監(jiān)視居住獨立的程序價值［4］。但同時按照比例性原則，監(jiān)視居住措施的非羈押性功能決定了其法定適用程序要比逮捕低，尤其在審批權上區(qū)別很大，只需經(jīng)縣級以上公安機關、人民檢察院等辦案機關負責人直接審批即可，不需像逮捕措施那樣必須由偵查機關報請人民檢察院進行司法審批，自由度較大。這種辦案主體與決定主體合而為一的審批體制難以有效確保指定居所監(jiān)視居住適用上的公正性與必要性。因此，筆者認為，立法上可以將指定居所監(jiān)視居住的決定權納入類似逮捕羈押措施的司法審查機制，偵查權與強制措施決定權分離。基于目前的訴訟結構，可以交由檢察機關行使其決定審批權，決定前要聽取被監(jiān)視居住人及其辯護律師的意見，甚至可以賦予其適用逮捕和指定居所監(jiān)視居住的選擇權；執(zhí)行期間增加必要性審查程序，決定機關對不需要監(jiān)視居住的應及時變更和解除［5］。同時，在實踐中還應當培養(yǎng)執(zhí)法者對指定居所監(jiān)視居住“非羈押性”理念的認同，不隨意、不任意適用指定居所監(jiān)視居住，在適用時尤其要注意這種措施的法律邊界，對不滿足逮捕條件而以“有礙偵查、辦案需要”適用監(jiān)視居住的情況應嚴格控制，防止將這種具備“準羈押”功能的強制措施異化為逮捕羈押措施的一種便宜手段，從而滋生違法取證等行為，導致當事人合法權益的不必要受損。

（二）指定居所監(jiān)視居住適用的正當性問題

1.關于被監(jiān)視居住人辯護律師會見的問題

2018年10月，犯罪嫌疑人張某等人因涉嫌詐騙被公安機關采取了指定居所監(jiān)視居住，張某委托的律師在提出會見當事人的要求三日后，被公安機關以領導未批準為由拒絕。這種情況在司法實踐中并不鮮見，辦案機關不允許被采取監(jiān)視居住尤其是指定居所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人與其委托的辯護律師會見和獲得法律幫助，對辯護律師提出的會見申請設置人為障礙或者消極對待。2012年《刑事訴訟法》修訂實施之后，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人律師會見權落實情況整體樂觀，但被采取監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人的律師會見情況并沒有得到較明顯改善?！缎淌略V訟法》第七十七條規(guī)定了“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得會見他人或者通信”，同時《關于〈刑事訴訟法〉實施若干問題的規(guī)定》明確“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見其聘請的律師不需要經(jīng)過批準”，也就是說《刑事訴訟法》中的“他人”是不包括辯護律師在內的?！缎淌略V訟法》第三十九條還規(guī)定了“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人（包括被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人）會見和通信，除涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件以外，偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人并不需要經(jīng)偵査機關許可”。因此，該涉嫌詐騙案例中張某委托的律師被拒絕會見犯罪嫌疑人是不符合法律規(guī)定的。但實踐中被指定居所監(jiān)視居住人不被允許會見的案件范圍有泛化現(xiàn)象，不在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件之列的會見要求也多以有礙偵查的理由遭到拒絕?？傮w上來看，被指定居所監(jiān)視居住人的律師會見保障情況不佳，律師在偵查階段往往難以順利實現(xiàn)會見權。

另外，《刑事訴訟法》第三十九條關于“辯護律師要求會見在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所須在四十八小時之內及時安排會見”的規(guī)定并未明確適用于被監(jiān)視居住人，由于沒有法定時間限制，就導致實踐中辦案機關往往對律師提出的會見要求置之不理，最后不了了之。針對這些問題，首先應當在立法上明確監(jiān)視居住與拘留逮捕同樣適用四十八小時安排會見的時間限制，以保證法律適用的統(tǒng)一性。其次，司法實踐中辦案機關應嚴格遵守正當程序的要求，提供條件切實保障被監(jiān)視居住犯罪嫌疑人、被告人的律師會見權等合法權益，落實《刑事訴訟法》第十四條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院和公安機關依法保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人訴訟權利”的基本原則。

2.關于指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行問題

第一，執(zhí)行主體的專業(yè)性?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定，公安機關執(zhí)行拘留、逮捕后應當在二十四小時內立即將犯罪嫌疑人、被告人送看守所羈押，說明羈押措施的辦案主體與執(zhí)行主體是分離的，以避免暗箱操作，保障被羈押人的合法權益。而指定居所監(jiān)視居住是由公安機關執(zhí)行的，即辦案機關直接對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行固定場所的監(jiān)視，辦案主體與執(zhí)行主體相同。這一方面會加大辦案機關的執(zhí)行監(jiān)管風險，另一方面也無法很好地保障被監(jiān)視居住人合法權益不被侵犯。針對此問題，有學者提出可以借鑒最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺的《社區(qū)矯正實施辦法》之立法精神及實踐經(jīng)驗，由司法行政機關（司法所）具體執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，采用電子監(jiān)控、定期與不定期檢查、通信監(jiān)控、電話檢查、被監(jiān)視居住人每日報到、居住場所管理人員日常監(jiān)視等多種形式對被監(jiān)視居住人的人身自由進行控制。專業(yè)的執(zhí)行主體、科學的執(zhí)行方式既可以提高強制措施適用的可操作性和正當性，避免執(zhí)行人員的任意適用，也可以防止被監(jiān)視居住人脫管、逃跑、自殺、再犯罪等社會危險性的發(fā)生，保障刑事訴訟活動的順利進行［6］。

第二，執(zhí)行場所的選擇和告知。根據(jù)《刑事訴訟法》第七十五條規(guī)定，“監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人無固定住處或因特殊情況經(jīng)上級批準，可以在指定的居所執(zhí)行，但不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行”?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》又進一步明確了指定的居所應當符合“具備正常的生活、休息條件；便于監(jiān)視、管理；保證安全”等條件?；谏鲜鲆?guī)定，實踐中，執(zhí)行場所的選擇多為兩種情況，一是賓館、招待所、出租房、醫(yī)院等社會場所，二是集中固定地建設監(jiān)視居住場所［7］。前者的優(yōu)點是便于實現(xiàn)、成本不高，缺點則是相對開放，監(jiān)控設施、安全條件等硬件往往不到位，審訊取證、監(jiān)視管理的效果存在不盡如人意之處。后者屬于專門的監(jiān)視居住場所，在硬件設施以及監(jiān)管效果等方面有著很大的優(yōu)勢，但缺點是可能會導致變相羈押等問題。因此，在場所的選擇上，必須將指定居所監(jiān)視居住“非羈押性”理念放在首位，不管是采取哪種形式的監(jiān)管，都應當突出司法辦案的專業(yè)規(guī)范安全要求與人權保障的雙重價值理念［8］。

另外，為了保障當事人的合法權益，《刑事訴訟法》第七十五條還規(guī)定了“除無法通知的以外，都應當在指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行后的二十四小時內通知被監(jiān)視居住人的家屬”。2018年7月，趙某涉嫌經(jīng)濟犯罪被指定居所監(jiān)視居住，其辯護律師在公安機關辦案場所會見趙某后，要求知悉監(jiān)視居住的指定居所，被公安機關拒絕。該案例中，涉及指定居所監(jiān)視居住的告知義務里包不包括“執(zhí)行場所”這項內容。從《刑事訴訟法》的規(guī)定來看，這個問題規(guī)定較為模糊，法律并未明確規(guī)定通知的具體內容，在最高檢、最高法和公安部適用《刑事訴訟法》的各自解釋里雖有補充，但并不統(tǒng)一?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》要求通知采取措施的原因，采取措施的原因和處所，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》則未明確通知的具體內容。立法上的模糊造成了實踐中該強制措施適用的混亂，不告知執(zhí)行場所勢必導致被監(jiān)視居住人的辯護權等合法權益保障大打折扣，也給辦案機關留下了較大的自由裁量空間。同時，《刑事訴訟法》第三十八條以及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》都規(guī)定了“辯護律師有權向公安機關獲悉犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、主要案件事實、被采取強制措施、延長羈押期限等案件有關情況”，指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場所當然屬于被采取強制措施的相關內容之一。綜合以上分析，從立法的初衷來看，適用指定居所監(jiān)視居住應當將采取的理由和執(zhí)行場所告知當事人家屬以及辯護律師，并在指定居所內安排律師會見，才能確保通知義務不流于形式。只有這樣，如果監(jiān)視居住場所出現(xiàn)不符合法律規(guī)定的“正常生活休息、保證安全”的情況，當事人及其辯護律師才能夠及時行使申訴、控告的權利，以維護自身正當權益。

第三，執(zhí)行的強制程度。對于指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行的人身強制限度，法律同樣沒有作出明確規(guī)定，實踐中各地的做法也各不相同。有采用全天候24 小時貼身式看守，也有采用電子監(jiān)控、每日報到、上門檢查、電話檢查、場所經(jīng)營管理人員輔助監(jiān)管等間斷式監(jiān)控。兩種執(zhí)行強度的司法成本、執(zhí)行效果孰優(yōu)孰劣，這些問題必須在實踐中經(jīng)過驗證才能做出比較，也需要通過實踐總結經(jīng)驗不斷予以完善。從理論角度來看，大多數(shù)學者比較傾向于應當采用低于羈押式的無間斷看守，基于“法無明確授權不得為之”“比例原則”“正當程序”等法律基本精神，指定居所監(jiān)視居住對人身自由的限制強度理所當然應低于羈押，不能超越《刑事訴訟法》規(guī)定的電子監(jiān)控、不定期檢查、通信監(jiān)控等方式，限制的重點應當著眼于對被監(jiān)視居住人活動及遵守法定義務的監(jiān)管、查看等“監(jiān)視”語義上，而不是放在對其人身自由隔離、管控等“羈押”語義之上。因為一旦接近羈押的程度，加上指定居所監(jiān)視居住本身又脫離了正常羈押場所的管理、監(jiān)督等正當程序限制，那么就極易演化為“黑監(jiān)所”現(xiàn)象，逃避程序制約，造成權力濫用，滋生違法行為［9］。

（三）關于指定居所監(jiān)視居住的法律責任問題

1.對不當指定居所監(jiān)視居住的權利救濟

《刑事訴訟法》第四十九條、九十七條、九十九條規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人對于公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員不當適用監(jiān)視居住等強制措施的有權申請變更、解除，或者提出申訴、控告”。也就是說當事人在被采取不當強制措施之后有權主張權利救濟，但是對于已經(jīng)造成的損害，目前的立法缺少具體的程序保障措施。按照《國家賠償法》的相關規(guī)定，僅對刑事訴訟中違法采取拘留措施、超期拘留又終止追訴、逮捕后終止追訴等適用強制措施不當?shù)男袨榧{入國家賠償范圍，很明顯只針對不當?shù)牧b押措施進行賠償。前文已經(jīng)分析，雖然指定居所監(jiān)視居住不屬于羈押措施，但從其功能設置以及實際執(zhí)行效果來看，該措施是僅次于羈押的“準羈押”措施，這一點也可以從《刑事訴訟法》第七十六條得到印證，它規(guī)定“指定居所監(jiān)視居住的期限應當按照判處管制的一日折抵一日，判處拘役、有期徒刑的二日折抵一日來折抵刑期”，與拘留、逮捕等羈押措施一樣適用刑期折抵。因此，從當事人權利保障以及法制統(tǒng)一角度出發(fā)，應當將指定居所監(jiān)視居住措施也納入國家賠償?shù)姆秶瑢珯z法機關違法采取指定居所監(jiān)視居住措施的，當事人可據(jù)此主張國家賠償，同時法律對于違法指定居所監(jiān)視居住的情形應當做出明確界定［10］。

2.人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督

《刑事訴訟法》第七十五條規(guī)定了“人民檢察院有權對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行進行合法性監(jiān)督”。由于指定居所監(jiān)視居住所具備的特殊功能，在整個刑事強制措施體系中，對這種介于羈押與非羈之間的措施的監(jiān)督更具必要性。立法的模糊、執(zhí)行本身的難度和不確定性相應地也增加了對指定居所監(jiān)視居住監(jiān)督的難度［11］。為了加強和規(guī)范這項權力的行使，最高人民檢察院于2015年12月28日發(fā)布了《人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住實行監(jiān)督的規(guī)定》，其中對監(jiān)督的主體、監(jiān)督的情形、監(jiān)督的程序、監(jiān)督的方式、監(jiān)督的內容、違法行為的處理等做了進一步細化規(guī)定，增強了檢察監(jiān)督的可操作性。雖然人民檢察院是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關，但在長期的司法實踐中，其訴訟監(jiān)督職能相對于它的其他職能發(fā)揮來說整體處于弱化狀態(tài)，監(jiān)督剛性不足。在當前司法體制改革中，人民檢察院面臨著重大角色轉換，包括訴訟監(jiān)督在內的整個法律監(jiān)督職能將大大加強。因此，良法還需善治，人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督力度應當進一步加強，嚴格貫徹落實法律規(guī)定的監(jiān)督權力和內容，確保監(jiān)督機制協(xié)調運行，及時發(fā)現(xiàn)制止辦案機關的違法行為，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，從程序源頭上確保案件得到客觀公正的處理，實現(xiàn)讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義的法治目標。