薛培 葉小舟

一、基本案情

2016年11月3日，被告人張某某、李某某、吳某某、郭某四人經(jīng)過事先密謀踩點后，于當夜凌晨3時許到某蛇類養(yǎng)殖場，竊取24條眼鏡蛇銷售給附近的一家蛇類餐館予以宰殺烹調后再銷售。案發(fā)后，經(jīng)公安機關偵查獲取到的相應證據(jù)證明上述犯罪事實成立。經(jīng)四名被告人自認及相互攀供，四人所竊取的眼鏡蛇并非完全從養(yǎng)殖場蛇舍內捕捉，也有在蛇舍外的田間地頭所捕捉，但具體數(shù)目不盡吻合。經(jīng)被告人供述、買方人陳述和市場詢價，眼鏡蛇的市場零售價為800元/千克，上述蛇類的總價值為31300元。證據(jù)顯示，該養(yǎng)殖場具有《野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證》，屬于外部建有密閉圍墻而內部為半封閉性空間，系利用該地帶自然環(huán)境即為蛇類較易生存空間，本身地處山林、池塘、沼澤地帶且有野生蛇類生存條件進行養(yǎng)殖。

二、分歧意見

第一種觀點認為，被告人張某某等人非法獲取的眼鏡蛇數(shù)量比較大，其主觀上是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式非法占有公私財物，其竊取財物的類型相對而言比較特殊，屬于比較少見的眼鏡蛇，在市場上具有相應的價值且類型較為特殊可交易的商品，并非是國家法律明文規(guī)定的禁止交易的對象。人工馴養(yǎng)繁殖的眼鏡蛇雖然較為少見，但并非屬于國家保護的野生動物。其行為應以盜竊罪追究其刑事責任。

第二種觀點認為，被告人張某某等四人的行為構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪。其理由是：野生眼鏡蛇被列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄》，是我國國家二級保護動物;同時，野生的眼鏡蛇也是我國《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》中所列的“三有動物”。被告人張某某等人所竊取的24條眼鏡蛇雖然是人工養(yǎng)殖的動物，但亦有相應的保護價值，已達到追訴標準，應以非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪追究刑事責任。

三、評析意見

筆者認同第二種觀點。

（一）人工馴養(yǎng)的眼鏡蛇屬于珍貴、瀕危野生動物

通常，在現(xiàn)有的觀念中，所謂野生動物是指野外生長的動物，一般而言，其具有以下特征：野外能夠獨立生存，即不依靠人工力量存活，具有種群及排他性。野生動物在國際上的定義為：“所有非經(jīng)人工飼養(yǎng)而生于自然環(huán)境下的各種動物?！睂W界一般將野生動物界定為：“凡生存于天然自由狀態(tài)下，或者來源于天然自由狀態(tài)的雖然已經(jīng)短期馴養(yǎng)但還沒有產(chǎn)生進化變異的各種動物。”[1]從以上對“野生動物”的定義來看，一定程度上存在著盲點。就國際定義分析，現(xiàn)今已經(jīng)出現(xiàn)了經(jīng)過人工飼養(yǎng)再放生于自然環(huán)境的動物，如我國的大熊貓、麋鹿、朱鹮等等。這些雖然經(jīng)過了人工干預、培育和養(yǎng)殖的動物難道就不能認定為野生動物嗎？就學界定義而言，也存在不準確之處，如現(xiàn)今可以通過基因技術恢復已經(jīng)滅絕的野生動物物種乃至通過基因技術創(chuàng)造新動物物種，那么恢復出來的已經(jīng)滅絕的野生動物物種其初期必然會接受人工干預、培育和養(yǎng)殖，這種被恢復的已經(jīng)滅絕的野生動物物種是否屬于野生動物？而通過基因技術創(chuàng)造出的新的動物物種又是否屬于野生動物？當然，從通常的觀點而言，凡通過基因技術恢復的已經(jīng)滅絕的野生動物物種應視為野生動物，而通過基因技術創(chuàng)造出的新的動物物種則不能視為純粹的野生動物。

由此，筆者認為，所謂野生動物，應當綜合定義為：野生動物是指通常生存于天然自由狀態(tài)下，或者來源于天然自由狀態(tài)的雖然經(jīng)過短期馴養(yǎng)但還沒有產(chǎn)生實質性的進化變異?；蛱厥馇樾蜗拢m然經(jīng)過人工干預、培育和養(yǎng)殖，但未采取克隆或基因改換片段種植等技術，沒有產(chǎn)生體質、外觀、性狀、習性等實質性影響，放養(yǎng)后仍能夠在野外自然生存的各種動物。

所謂“珍貴的野生動物，是指在生態(tài)平衡、科學研究、文化藝術、發(fā)展經(jīng)濟以及國際交往等方面具有重要價值的陸生、水生野生動物。瀕危的野生動物，是指品種和數(shù)量稀少且瀕于滅絕危險的陸生、水生野生動物。”[2]就此，筆者認為珍貴和瀕危是指野生動物生存所處的一種實際存在的狀態(tài)：瀕危是指某一種或多種物種由于受客觀自然環(huán)境變化及各種自然災害等不可抗力的影響，同時因自身的生殖、生存能力不佳，或受到人類侵蝕其生存地，或受到人類活動強制性干預乃至獵捕、襲擊、殺害等，使其種群大幅度下降致數(shù)量稀有和短缺，從而導致其種群可能有滅絕瀕危的危險，而具有不可或缺的諸多價值顯得彌足珍貴。

野生的眼鏡蛇被列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄》，是我國國家二級保護動物[3];同時，野生的眼鏡蛇也是我國《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》中所列的“三有動物”。那么人工養(yǎng)殖的眼鏡蛇等是否也應當屬于國家保護動物呢？對于這個問題，實踐中存有不同的認識，有人認為人工養(yǎng)殖的野生動物不能認定為珍貴、瀕危野生動物;而有人則認為，人工養(yǎng)殖的野生動物在體質、外觀、性狀、習性等本質上與野生動物沒有實質上的差異，將其放歸到大自然或自行逃逸到大自然之中，如果不是因為特殊原因及不可抗力導致其死亡，也可以在大自然中存活，自然而然也就成為了野生動物。在此狀況下，如無外界特殊干預或特殊辨認方式，一般人群乃至專業(yè)人士僅只是從外觀上或少量性狀上無從辨別其究竟為人工養(yǎng)殖還是野生。比如，人工繁育的大熊貓與野生的大熊貓兩者之間幾乎沒有本質上的差異，大部分人會認為捕殺人工繁育的大熊貓與捕殺野生大熊貓的行為在社會輿論評價和法律上的評價都應當是一致的，最多就是在量刑上遵循責任主義原則可能會有細微的差別[4]。又如朱鹮，在20世紀80年代其僅僅在陜西省洋縣野外生存僅有7只，經(jīng)過四十余年的人工培育和繁殖，其種群數(shù)量有了顯著提高，現(xiàn)已有兩千余只，其中野外種群數(shù)量突破一千五百余只，其分布地域已經(jīng)從陜西南部擴大到河南、浙江、四川等地。由此我們可以認為，對于珍貴、瀕危的國家保護動物，無論是人工養(yǎng)殖還是天然野生，都應成為刑法保護的對象，當其被侵損后在刑法評價上均應一致。

（二）人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物應為《刑法》第341條第1款犯罪對象的涵攝范圍，本案應定性為非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪

我國《刑法》第341條第1款規(guī)定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪及非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，該罪是指“違反野生動物保護法規(guī)，獵捕、殺害國家重點保護的珍貴瀕危野生動物的行為。”[5]“為了保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，我國野生動物保護法律體系不僅依賴行政法律手段，也越來越依賴鋒利的刑法之劍”[6]，以便有力地維護生物多樣性和生態(tài)平衡。

如何判斷犯罪對象是否屬于國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物呢？應當依據(jù)《國家重點保護野生動物名錄》來予以認定。此外，我國已于1981年加入《瀕危野生動物物種國際貿(mào)易公約》，該公約業(yè)已在我國全面生效。因此，凡該公約附錄所列的瀕危野生動物種類，均屬本罪的犯罪對象。1993年，我國林業(yè)部發(fā)布了《關于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》，按照該通知，我國已將公約附錄所列非原產(chǎn)我國的所有野生動物分別核準為國家一級和國家二級保護野生動物。

司法實踐中，一個重要問題就是人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物是否成為《刑法》第341條第1款的犯罪對象？對此存在兩種觀點：一種觀點認為人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物不適用《刑法》第341條第1款的規(guī)定;另一種觀點持相反意見。

前一種觀點的理由是：現(xiàn)階段，基于現(xiàn)有成熟的生殖、繁育、馴養(yǎng)技術，在獲取到野生動物保護部門的行政審批和許可之下，通過采用人工技術方式讓珍貴、瀕危野生動物可以繁育、生存并進行相應的商業(yè)性服務，這些珍貴、瀕危野生動物在種群數(shù)量已較過去有了極大的改善，故其稀缺性、珍貴度和瀕危度已遠非理論程度上那么大，因此，收購、運輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實際上已經(jīng)并無真正意義上的社會危害性，不應適用《刑法》第341條第1款規(guī)定。[7]

另一種觀點則認為：在運用刑法保護相應的對象之時，應一視同仁堅持平等保護的基本原則，不能任意進行差別化的區(qū)別對待，不能將人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物排斥在《刑法》第341條第1款規(guī)定的犯罪對象之外。一則人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物，盡管成為了較為普遍的物種，其稀缺性、珍貴度和瀕危度可能已經(jīng)不再如過去那么嚴峻，但其本質上與野外生存的珍貴、瀕危野生動物一樣，在刑法的普適性上也應一致，否則，容易在理論上對當事人作出區(qū)別化對待、判斷并進而作出有失客觀公正公平的判決;二則從刑事偵查和司法技術層面而言，對某一種珍貴、瀕危野生動物究竟是生存于野外還是人工馴養(yǎng)進行認定和判斷，本身就是難以客服的困難，單純對此犯罪對象進行鑒定和認定就會靡費極大的偵查資源和司法資源，而由此得出的意見或結論也未必就有實質性的意義，也未必就完全符合刑法保護法益目的和司法實踐之需要;三則對珍貴、瀕危野生動物無論是人工馴養(yǎng)還是天然野生都進行平等保護是刑法的應有之義和當然之舉，這樣的理解亦符合最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的解釋旨趣。因此，人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物應成為《刑法》第341條第1款規(guī)定。[8]

綜上所述，隨著馴養(yǎng)繁殖技術的成熟，部分珍貴、瀕危野生動物已在一些地方形成規(guī)?；a(chǎn)業(yè)，已可能無“珍貴、瀕?！笨裳?，但這并不意味著某一種珍貴、瀕危野生動物就無滅絕之可能性，就無充分運用刑法予以保護之需要。當然，如果確實某一種珍貴、瀕危野生動物已不再短缺、珍貴和瀕危，那也只能由野生動物保護部門發(fā)布相關公告將其解除出《國家重點保護野生動物名錄》方可，除此之外，就只能始終堅持同一性原則對其進行平等保護，不能任意解釋刑法并恣意適用于司法實踐。因此，在現(xiàn)有司法條件下，在相關部門沒有出臺新的法律法規(guī)和“兩高”出臺新的司法解釋之前，人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物當然應成為《刑法》第341條第1款規(guī)定的保護對象。

因此，行為人偷捕、殺害已經(jīng)被人工馴養(yǎng)的或者科學研究中的珍貴、瀕危野生動物，構成犯罪的，由于行為的對象屬于公私財物，應當認定一個行為同時觸犯兩個罪名（盜竊罪和非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪）的想像競合犯形態(tài)，即“一行為違反了數(shù)條相互之間不能通過法條競合排除的刑法規(guī)定，就構成想象競合”[9]，按照從一重罪處斷的原則，擇一重罪定罪處罰，其行為只能認定構成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪而非盜竊罪。[10]當然，在具體的定罪量刑過程中，可以結合案件的具體情形在量刑幅度以內予以從輕考慮。

注釋：

[1]馬建章、賈競波：《野生動物管理學》，東北林業(yè)大學出版社1990年版，第19頁。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第997頁。

[3]1989年林業(yè)部和農(nóng)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布《國家重點保護野生動物名錄》，列入陸生野生動物330余種。其中國家一級保護陸生野生動物有大熊貓、金絲猴、長臂猿、丹頂鶴、雪豹、東北虎等97 種;二級保護動物包括獼猴、黑熊、金貓、馬鹿、天鵝等230余種。按照《野生動物保護法》的規(guī)定，國家重點保護野生動物名錄應“每五年根據(jù)評估情況確定對名錄進行調整”。1993年和2003年林業(yè)部分別對國家一、二級保護野生動物名錄進行了微調。

[4]參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第67頁。

[5]黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第447頁。

[6][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁。

[7]主要依據(jù)有：國家林業(yè)局2003年《關于發(fā)布商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術成熟的梅花鹿等54種陸生野生動物名單的通知》（林護發(fā)〔2003〕121號）;2011年最高人民法院給廣西壯族自治區(qū)高級人民法院《關于被告人鄭喜和非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物制品罪請示一案的批復》;2016年3月2日最高人民法院研究室給國家林業(yè)局森林公安局的《關于收購、運輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》（法研〔2016〕23號）。上述規(guī)范性文件均認為隨著馴養(yǎng)繁殖技術的成熟，對有的珍貴、瀕危野生動物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已形成規(guī)模，有關野生動物的數(shù)量極大增加，收購、運輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實際已無社會危害性。但根據(jù)最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》第6條規(guī)定：“司法解釋的形式分為‘解釋、‘規(guī)定、‘批復和‘決定四種?！鄙鲜鲆?guī)范性文件均不屬于司法解釋的任何一種，是否具有法律效力還有待商榷，不能作為法院審判的依據(jù)。

[8]其法律依據(jù)主要有：2000年12月11日起施行的最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》，2014年9月10日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》均認為：“刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的‘珍貴動物，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種?！?/p>

[9][德]岡特施特拉騰·韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第442頁。

[10]參見顏九紅：《非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪若干問題初探》，《北京政法職業(yè)學院學報》2017年第3期。