李燕萍　許文族　羅明芳

摘 要：在市場經(jīng)濟時代，商標權(quán)保護是政府和企業(yè)共同關(guān)注的熱點和難點問題，制假售假侵權(quán)行為嚴重污染誠信經(jīng)營、公平競爭的營商環(huán)境，掣肘了非公企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)高度發(fā)展，帶來了電子商務(wù)的興起，重構(gòu)了傳統(tǒng)交易模式，給商標侵權(quán)懲治和知識產(chǎn)權(quán)刑事保護帶來了雙重壓力。目前辦理商標侵權(quán)犯罪存在偵辦難、法律認定難、鑒定難等問題，應(yīng)通過完善立法、加強辦案指引、強化協(xié)同共治、跨域保護等措施，進一步提高商標權(quán)司法保護力度，推動建立誠信營商環(huán)境。

關(guān)鍵詞：非公企業(yè) 商標侵權(quán) 電子商務(wù) 刑事保護

習(xí)近平總書記指出，民營企業(yè)在穩(wěn)定增長、促進創(chuàng)新、增加就業(yè)、改善民生等方面發(fā)揮了重要作用，成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量。在知識經(jīng)濟時代，商標權(quán)保護是政府和企業(yè)共同關(guān)注的熱點和難點問題，制假售假侵權(quán)行為嚴重污染了誠信經(jīng)營、公平競爭的社會環(huán)境，掣肘了非公企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)展，帶來了電子商務(wù)的興起，重構(gòu)了傳統(tǒng)交易模式，給企業(yè)商標侵權(quán)懲治和刑事保護帶來了雙重壓力。

一、當(dāng)前“互聯(lián)網(wǎng)+”語境下制假售假違法犯罪與治理的新特點

（一）造假領(lǐng)域地域性強，物流發(fā)達致假貨擴散

商標侵權(quán)造假具有明顯的地域特征，如J市鞋服、食品產(chǎn)業(yè)發(fā)達，制造、生產(chǎn)鞋服、食品的配套資源富足，一些優(yōu)質(zhì)企業(yè)順應(yīng)而生。造假不法分子為謀取非法利益，侵犯企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，成為當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)打擊的重點。2017年以來，J市檢察院共辦理涉鞋服商標權(quán)類案件216件290人，占比76.1%，涉食品商標權(quán)類案件40件67人，占比14.1%。不法分子利用該地鞋服、食品技術(shù)成熟優(yōu)勢，大量仿制國外、國內(nèi)知名品牌，如旺旺、阿爾卑斯等，其中不乏當(dāng)?shù)仄放疲绨蔡?、FILA、喬丹、特步、361°、金冠等。如今物流運輸網(wǎng)絡(luò)發(fā)達，造假企業(yè)和中間批發(fā)商、分銷商勾結(jié)，通過銷售平臺將侵權(quán)產(chǎn)品向全國乃至國外銷售，形成網(wǎng)下造假—批發(fā)—分銷—網(wǎng)點銷售—物流運輸利益鏈條，層層獲利，危害范圍廣、涉案金額大。

（二）制假售假打擊失衡，線上打假力度不足

隨著互聯(lián)網(wǎng)和物流網(wǎng)的高度發(fā)展，商標侵權(quán)的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條也逐步轉(zhuǎn)移到線上，利用互聯(lián)網(wǎng)交易平臺售假成為侵害品牌企業(yè)商標權(quán)違法犯罪新動向，呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢。因非接觸性的特點，互聯(lián)網(wǎng)上的商標侵權(quán)商品相較于實體店商品，欺騙成本較低，識別難度卻提高，對品牌價格和服務(wù)體系深度抹黑、對品牌信譽度造成負面影響。線上打假受制，給非公企業(yè)帶來了巨大的損失。以J市檢察院為例，2017年以來，該院共批準逮捕涉商標權(quán)類案件45件71人，提起公訴309件409人，其中批準逮捕假冒注冊商標案29件43人，起訴230件295人，批準逮捕銷售假冒注冊商標的商品案 6件11人，起訴65件85人，呈現(xiàn)出制假售假犯罪打擊失衡的特點，說明對銷售商標侵權(quán)商品的查處還有很大空間。如今，線上零售占比逐年攀升，據(jù)《品牌假冒侵權(quán)數(shù)據(jù)報告》發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2018年中國實物商品網(wǎng)上零售額已超過7萬億元。筆者通過查閱裁判文書網(wǎng)上F省辦理銷售假冒注冊商標的商品案件情況，發(fā)現(xiàn)該省2017年以來，共辦理該類案件178件，其中辦理線上銷售案件44件，占比24.7%。而從J市來看，辦理的銷售假冒注冊商標的商品案中，線下占比92.2%，線上占比7.78%，線上打擊水平不符合當(dāng)前網(wǎng)上交易體量，刑法規(guī)制供給不足。

（三）銷售平臺監(jiān)管缺位，商標侵權(quán)商品忽視規(guī)則野蠻生長

與傳統(tǒng)實體銷售不同，網(wǎng)絡(luò)平臺入駐條件低，與售賣假貨的巨大利益形成強烈反差，導(dǎo)致售假者趨之若鶩。實際上，隨著技術(shù)發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺有足夠的技術(shù)能力對疑似假貨做減法，售假者如果上傳了帶有名牌logo的圖片企圖售假，很容易被平臺的圖片處理系統(tǒng)識破，但個別平臺為了自身發(fā)展，對假貨采取默許甚至放任的態(tài)度。另外，對于特殊商品經(jīng)營者，部分平臺并未要求提交相關(guān)的資質(zhì)證明及其產(chǎn)品的質(zhì)量檢測報告，無法保證賣家所售產(chǎn)品的質(zhì)量，許多商品不僅質(zhì)量低劣還可能具有安全隱患。2019年7月5日，天眼查監(jiān)測信息顯示，近30天里，拼多多因知識產(chǎn)權(quán)保護、售假等問題面臨171項法律訴訟，日均6件。原告包括安踏、361°、七匹狼等J市多家知名非公企業(yè)。

（四）售假侵權(quán)無孔不入，娛樂社交平臺成為監(jiān)管灰色地帶

由于電商平臺之間缺乏聯(lián)動機制，一些被主流電商平臺清退的店鋪，轉(zhuǎn)移陣地，通過更改賬號或者更換平臺進行銷售。一些售假者為規(guī)避風(fēng)險，轉(zhuǎn)向社交營銷，只將主流電商平臺作為擔(dān)保交易工具，而通過社交軟件完成假貨展示、推廣、議價等工作，通過刷單、炒信進一步推廣商標侵權(quán)商品。日前，央視財經(jīng)頻道《經(jīng)濟半小時》曝光了“抖音”“快手”平臺存在大量有關(guān)假貨推廣的短視頻，部分“帶貨”主播會在直播或視頻中宣傳、售賣商標侵權(quán)商品，買家通過添加主播微信、QQ號碼進行交易。與此同時，二手交易平臺也成為了商標侵權(quán)商品的展示櫥窗。由于二手交易平臺的交易雙方都是個體消費者，交易平臺很難對商品進行有效審核，銷售方無需工商登記備案，行政執(zhí)法部門難以有效監(jiān)管。同時，沒有獨立于買賣雙方的第三方鑒定機構(gòu)，商品質(zhì)量界定存在困難，使得一些深諳套路的不法分子注冊大量賬號循環(huán)使用，售假違法成本極低。

目前，主播帶貨、微信代購、“二手”交易成為新的交易模式，模糊了傳統(tǒng)電商交易平臺的邊界，也溢出了傳統(tǒng)交易管理的管轄領(lǐng)域，因為這些流量入口之前屬于娛樂、社交平臺，沒有對相關(guān)電子商務(wù)作出嚴格規(guī)范，屬于跨平臺違法，容易成為監(jiān)管灰色地帶，加大了非公企業(yè)保護品牌商標權(quán)的難度。

二、商標侵權(quán)犯罪打擊與司法適用難點

（一）偵辦難

網(wǎng)絡(luò)交易為商標侵權(quán)商品提供了速度更快、容量更大的集散地，而跨平臺違法犯罪使得商標侵權(quán)這類數(shù)額型犯罪的懲治效果較差。一是行政執(zhí)法方面。面對商標權(quán)跨域侵權(quán)時，基層市場監(jiān)管局職能有限，資源分散，導(dǎo)致執(zhí)法方式、手段、人力相對不足，難以形成打擊合力。二是刑事偵查方面。查辦售假案件相較制假案件難的原因在于，售假案件的刑事證明標準較高，即“數(shù)額+主觀證明”?！皵?shù)額”證明難在于儲存環(huán)節(jié)“分散囤積”，交通運輸環(huán)節(jié)“人貨分離”及售賣環(huán)節(jié)“真假混賣”，加上交易數(shù)額碎片化，使得可查證的物證很難達到5萬元以上。主觀“明知”證明難，表現(xiàn)為銷售侵權(quán)商品需要主觀明知，包括確知和應(yīng)知。網(wǎng)絡(luò)售假的行為痕跡明顯，有大量數(shù)據(jù)留痕，但人證、物證極易缺失，特別是食藥品類商品售假侵權(quán)，可能因為消費者的食用而失去物證，容易放縱犯罪。

（二）法律認定難

如假冒商標權(quán)上下游鏈條間不同犯罪主體犯罪數(shù)額認定問題。假設(shè)偵查機關(guān)同時查獲侵權(quán)行為人甲、乙、丙，涉案假冒產(chǎn)品系甲售予乙，由乙再售予丙，現(xiàn)通過甲與乙、乙與丙相互印證的言詞證據(jù)或其他證據(jù)可以查實甲售予乙的銷售價格、乙售予丙的銷售價格，則甲、乙的非法經(jīng)營數(shù)額可按銷售價予以認定，而丙的非法經(jīng)營數(shù)額因查找不到下家進行印證或尚未銷售，只能按鑒定價認定。因此，可能導(dǎo)致甲、乙與丙的犯罪數(shù)額認定存在較大的差別，甚至可能出現(xiàn)甲、乙未達到追訴標準導(dǎo)致無罪的情況。從而可能導(dǎo)致已銷售的存在較大危害的侵權(quán)行為由于未達追訴標準而無法認定有罪，而未銷售的、尚未進入流通環(huán)節(jié)的侵權(quán)行為，按照鑒定價格認定非法經(jīng)營數(shù)額，甚至數(shù)額巨大，予以追究刑事責(zé)任甚至上檔處罰，導(dǎo)致了出入罪及量刑失衡。

（三）鑒定難度較大，跨域調(diào)查取證舉步維艱

如今制售假生態(tài)的“黑灰”產(chǎn)叢生，商標侵權(quán)貨品供應(yīng)、包材生產(chǎn)、運輸儲存、產(chǎn)品銷售等環(huán)節(jié)形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈，形成產(chǎn)業(yè)化、跨區(qū)域特點，與之伴生的假票據(jù)、假標牌、黑物流等屢打不絕。如“真假混賣”時，部分商標侵權(quán)產(chǎn)品與真品高度相似，鑒定難，容易影響案件辦理。對于跨域售假行為，由于管轄權(quán)的限制，執(zhí)法部門對于轄區(qū)外的購買、銷售線索無法追蹤，對于流動性較強的零售商難以追查和認定，只能建議當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)追查，后續(xù)工作難以開展。

三、非公企業(yè)商標權(quán)法律保護路徑

商標假冒侵權(quán)已成為目前掣肘我國非公企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)鍵所在，故強化商標侵權(quán)治理、構(gòu)建行政機關(guān)、司法機關(guān)、非公企業(yè)、網(wǎng)上銷售平臺、社交平臺協(xié)同共建機制尤為關(guān)鍵。

（一）提升法律應(yīng)對水平

1.完善立法及相關(guān)司法解釋。針對商標侵權(quán)上下游鏈條間不同犯罪主體犯罪數(shù)額認定、“刷信譽”、證明標準等問題，需要完善立法及相關(guān)司法解釋。以證明標準為例，可以在立法規(guī)定犯罪數(shù)額的同時，增加其他定罪情節(jié)，簡化定量要素的證明標準，加大司法人員自由裁量權(quán)，以從輕量刑交換對情節(jié)的綜合認定[1]，在涉及“真假混賣”難以判斷、數(shù)量存疑等問題時，結(jié)合其他間接證據(jù)、綜合信息[2]等加以認定，從量刑維度予以考慮，實現(xiàn)松弛有度。

2.司法機關(guān)應(yīng)完善辦案指引。司法機關(guān)和市場監(jiān)督管理局、物價局等行政單位應(yīng)統(tǒng)一、規(guī)范商標侵權(quán)案件執(zhí)法尺度，準確研判侵權(quán)性質(zhì)，為行政機關(guān)提供辦案指引。就商標侵權(quán)案件的新型、疑難、復(fù)雜問題展開座談研討，達成共識，充分構(gòu)建司法與行政優(yōu)勢互補、有機銜接的保護格局。

3.依法從嚴懲處嚴重侵犯商標權(quán)的違法犯罪分子。要嚴格緩、免刑的適用條件，在依法適用主刑的同時，加大罰金刑的適用與執(zhí)行力度，并注意通過采取追繳違法所得、收繳犯罪工具、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等措施，剝奪犯罪分子再次犯罪的能力和條件。商標權(quán)刑事犯罪的緩刑適用率比較高，為提高刑事侵權(quán)成本，有效制止犯罪，對反復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)以及鏈條式產(chǎn)業(yè)化商標侵權(quán)犯罪應(yīng)當(dāng)強化從業(yè)禁止等刑罰的適用，防止再犯罪。

（二）加強多領(lǐng)域協(xié)同共治

面對“互聯(lián)網(wǎng)+” 制假售假日趨集團化、規(guī)?；蛷?fù)雜化的情況，要加強非公企業(yè)、政府機關(guān)、平臺、行業(yè)協(xié)會、高校等多域協(xié)同共治，包括行政機關(guān)與司法機關(guān)合作、司法機關(guān)與金融機構(gòu)、非公企業(yè)的合作，共建知識產(chǎn)權(quán)保護聯(lián)盟，形成商標權(quán)保護系統(tǒng)閉環(huán)。偵查機關(guān)應(yīng)加強與行政執(zhí)法部門協(xié)作，形成知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)法司法合力，通過建立聯(lián)席會議制度和案件通報制度、依托“網(wǎng)上信息共享”平臺，實現(xiàn)信息共享;加強聯(lián)合執(zhí)法，實現(xiàn)線上線下體系化、生態(tài)化治理。在偵辦商標權(quán)案件前期全面調(diào)查摸底、梳理線索，在行政執(zhí)法過程中及時固定相關(guān)證據(jù)，加強行政執(zhí)法與刑事司法的無縫對接。加大和跨域司法機關(guān)的交流協(xié)作，對區(qū)域性、行業(yè)性、領(lǐng)域性假貨帶開展根源性打擊。依托網(wǎng)安防控體系，加大對線上商標侵權(quán)行為司法打擊力度，在銷售平臺和社交平臺上建立全方位堵源截流、查處商標侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)。著眼于全鏈條打擊的目標，對犯罪嫌疑人提供的上下線有關(guān)線索進行追蹤偵查，深度挖掘違法犯罪事實，提升打擊實效。

（三）強化企業(yè)責(zé)任

1.加強銷售平臺審核、排查義務(wù)。阿里巴巴、京東等公司應(yīng)加強入駐商戶及平臺管理，加強對供貨商、銷售商的資質(zhì)審查，嚴防不法分子通過虛假身份證件和營業(yè)執(zhí)照注冊虛假賬號的情況發(fā)生。要定期對產(chǎn)品進行抽樣調(diào)查，構(gòu)建信用評價體系，為消費者購買產(chǎn)品或服務(wù)提供參考。加強對平臺交易日常監(jiān)控，通過智能識別、數(shù)據(jù)抓取與交叉分析、智能追蹤、大數(shù)據(jù)建模等技術(shù)手段，甄別假冒偽劣產(chǎn)品。不斷升級信息排查平臺的語法語義分析搜索引擎，利用機器算法代替人工排查，實現(xiàn)全網(wǎng)數(shù)據(jù)監(jiān)控、全量檢索和處置。同時，完善圖片侵權(quán)假貨識別系統(tǒng)，通過圖片算法技術(shù)實時掃描來識別圖片中的商品品牌，進而通過圖像分析系統(tǒng)判斷該商品是否為商標侵權(quán)商品。實時更新假貨模型，對平臺商戶進行數(shù)據(jù)實時分析，實時評分，識別出具有售假高風(fēng)險的商戶和售假團伙。

2.加大社交平臺監(jiān)管力度。網(wǎng)絡(luò)社交平臺應(yīng)加強平臺管理，任何互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、公司都不能因為自己不是電商平臺而偏安一隅。公安機關(guān)應(yīng)會同有關(guān)主管部門對互聯(lián)網(wǎng)信息平臺實施集中整治，加大互聯(lián)網(wǎng)、微信、微博、抖音、快手、閑魚等網(wǎng)絡(luò)平臺涉假廣告、信息、商品整治力度，嚴厲打擊各類商標侵權(quán)行為?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺應(yīng)履行信息發(fā)布審核義務(wù)，落實網(wǎng)絡(luò)平臺主體責(zé)任，提高事前監(jiān)管強度，加強對售假信息、視頻的審核與過濾，提高網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)據(jù)分析研判水平，特別是對微博、QQ群、微信群等發(fā)現(xiàn)涉假侵權(quán)內(nèi)容的，即時對賬號進行監(jiān)管。建議當(dāng)侵權(quán)產(chǎn)品溯源存在困難時，確定由平臺承擔(dān)連帶責(zé)任，提高平臺監(jiān)管主動性。

3.加強快遞企業(yè)管理?？爝f企業(yè)要加強監(jiān)管，積極配合執(zhí)法部門聯(lián)合打擊假貨集散地行動，加強加盟網(wǎng)點資格審查，加快高科技安檢設(shè)備建設(shè);嚴格落實實名登記、貨物驗視規(guī)定;加大對快遞從業(yè)人員的培訓(xùn)，對于可疑包裹或有不良記錄的托寄人員，進行重點審查。郵政管理部門作為快遞物流行業(yè)的監(jiān)管部門，要加強對快遞物流公司的監(jiān)督管理，督促落實收寄登記、驗視等具體規(guī)定;依法處罰不建立、不執(zhí)行或放寬執(zhí)行收件驗視制度的快遞企業(yè)及從業(yè)人員。

4.品牌企業(yè)要著力提升防偽能力。相關(guān)品牌企業(yè)要與第三方平臺建立協(xié)作機制，一旦發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品及時聯(lián)系第三方平臺和相關(guān)行政機關(guān)、司法機關(guān)，暢通聯(lián)系機制。同時，要加大品牌產(chǎn)品身份信息系統(tǒng)的研發(fā)力度，提升防偽能力。如美國硅谷的Chronicled公司利用區(qū)塊鏈開發(fā)出的驗證運動鞋真?zhèn)蔚募夹g(shù)。該公司在每雙運動鞋上裝飾一個加密、防篡改的“智能標簽”，包括注冊近場通信（NFC）和低功耗藍牙（BLE）芯片，每個設(shè)備都和以太坊區(qū)塊鏈上的身份記錄進行匹配，賣家或賣家掃描該標簽?zāi)懿榭瓷矸菪畔ⅲ瑥亩鴾p少偽造產(chǎn)品的情況發(fā)生。

（四）加大公益性服務(wù)組織援助力度

要擴大互聯(lián)網(wǎng)安全志愿者聯(lián)盟覆蓋面，拓寬線索舉報渠道。突出行業(yè)性企業(yè)維權(quán)援助中心作用，通過定期或不定期組織企業(yè)商標權(quán)保護專項培訓(xùn)，開展實務(wù)交流，指導(dǎo)企業(yè)健全知識產(chǎn)權(quán)管理體系，逐步提升企業(yè)權(quán)利保護意識;整合部門、媒體、專業(yè)律所資源聯(lián)手開展跨區(qū)、跨省打假維權(quán)，依法依規(guī)維護企業(yè)合法權(quán)益。通過指導(dǎo)企業(yè)建立品牌危機規(guī)避、控制應(yīng)對策略，增強企業(yè)危機意識，提高危機應(yīng)急管理能力，參與行業(yè)性品牌危機應(yīng)對工作。

（五）加大普法宣傳力度

要加強普法宣傳，構(gòu)建紙媒、新媒體立體宣傳模式，向社會傳遞正確消費價值觀，引導(dǎo)正當(dāng)性消費升級需求，避免“炫耀性”消費觀。提高消費者的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，自覺抵制低于成本價銷售的產(chǎn)品，遏制假品和仿品的泛濫。使消費者深刻認識到商標侵權(quán)商品對社會誠信體系、產(chǎn)業(yè)生態(tài)，甚至對中國制造的品牌形象所造成的嚴重負面影響，應(yīng)予以抵制，共同營造誠信經(jīng)營的市場環(huán)境。要發(fā)揮社會監(jiān)督作用，暢通商標侵權(quán)投訴舉報渠道，完善物質(zhì)獎勵機制，鼓勵群眾積極舉報商標侵權(quán)線索。當(dāng)消費者受到假貨侵擾時，第三方平臺、消費者權(quán)益保護協(xié)會、相關(guān)行政部門要給予支持，降低維權(quán)成本。

注釋：

[1] 2014年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》首次確定了“綜合認定”的證明方法。詳見該意見第6條規(guī)定。

[2]如以商標侵權(quán)商品件數(shù)輔以證明涉案金額，以“前科”等綜合信息佐以證明“明知”。