摘 要：關(guān)于形式預(yù)備犯的處罰正當(dāng)性，不管是在行為無價值或者在結(jié)果無價值的情況下都面臨挑戰(zhàn)。將形式預(yù)備行為進(jìn)行正當(dāng)化的做法不是在《刑法修正案（九）》中才出現(xiàn)，然而這種做法從刑法學(xué)上的目的論解釋的角度出發(fā)，在法教義學(xué)上應(yīng)該對預(yù)備行為實行化的相關(guān)犯罪行為作限縮解釋。

關(guān)鍵詞：形式預(yù)備犯；實質(zhì)預(yù)備犯；限縮解釋；法教義學(xué)

犯罪的本質(zhì)特征就是對法益造成了侵害，而刑法最重要的目的就是保護(hù)法益免受侵害。然而由于刑法在很大程度上屬于事后懲罰，不可避免的只有在危害行為產(chǎn)生危險或者己經(jīng)實際侵害到法益時才能對其進(jìn)行干預(yù)。大多數(shù)國家認(rèn)為對預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)是不處罰的態(tài)度，但是，對于一些嚴(yán)重危害國家和社會安全的犯罪，刑法則有必要提前干預(yù)，比如涉及國家安全和恐怖活動等性質(zhì)的犯罪。

一、預(yù)備行為具有可罰性的法理分析

在《刑法修正案（九）》中，一些危害國家安全犯罪和具體的恐怖活動犯罪的預(yù)備行為被實行化，也就是說，立法者已經(jīng)將這些行為的預(yù)備行為視為實行行為，并認(rèn)為其與實行行為具有同樣的不法性和應(yīng)受刑法譴責(zé)性。這樣的修改勢必會引起相關(guān)學(xué)者對于法益保護(hù)前置化正當(dāng)性問題的一系列爭議和討論。

1、預(yù)備行為可罰性否定說

在上文已提過，預(yù)備行為并沒有對法益造成直接的、現(xiàn)實的危險，并沒有直接證明行為人違反了法律規(guī)定，也不能表明行為人就是試圖通過預(yù)備行為實現(xiàn)犯主觀目的，因為法律規(guī)定的實行行為并不是簡單的“準(zhǔn)備工具、制造條件”。一個行為符合犯罪行為，應(yīng)當(dāng)是該行為對法益造成了可能的危險或者已經(jīng)造成了實質(zhì)上的危害，顯而易見的是，預(yù)備行為并沒有達(dá)到此程度。

2、預(yù)備行為可罰性肯定說

第一、在刑法理論的通說中認(rèn)為犯罪的本質(zhì)即犯罪行為所具備的嚴(yán)重的法益侵害性，而實施預(yù)備行為的人在實施行為時表明了主觀危險性和行為的客觀危害性，對社會法益造成了潛在危險，已經(jīng)具有社會危害性的特征。所以，相關(guān)學(xué)者以此為著手點，主張對預(yù)備行為進(jìn)行處罰。

二、關(guān)于預(yù)備犯的處罰界限：形式預(yù)備犯與實質(zhì)預(yù)備犯

我國刑法第22規(guī)定：犯罪預(yù)備是指欲實施犯罪而進(jìn)行的準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。針對預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。在一般刑法教材中對預(yù)備犯的理解如下：“犯罪預(yù)備是因為行為人意志以外的原因而沒有將犯罪繼續(xù)進(jìn)行，停留在預(yù)備狀態(tài)?！盵1]

“形式預(yù)備犯，是指法律條文本身規(guī)定某種犯罪的預(yù)備行為即為一種獨立的形態(tài)，而實質(zhì)的預(yù)備犯是指雖然某些犯罪不符合法律規(guī)定的形式要件，但是因為在實質(zhì)上又對社會法益造成極大的危害而確定為犯罪?！盵2]從以上對二者的定義來看，“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”從其字面意思理解，更傾向于形式預(yù)備犯，但是在剖析其具體要件時，又會發(fā)現(xiàn)也符合“實質(zhì)預(yù)備犯”的特點。“對于實質(zhì)預(yù)備犯講，因為其行為的性質(zhì)決定了本來就有造成較大法益侵害的幾率，所以有單獨進(jìn)行懲處的必要”[3]。需要引起關(guān)注的是，此種已經(jīng)在總則中規(guī)定了預(yù)備犯罪的總體性規(guī)定后，然后又在分則中確定正犯化的規(guī)定會妨礙整個刑法體系的合理性。面對不斷增多的恐怖活動犯罪案件，刑法應(yīng)該對這個問題作出一定的解釋。

三、實質(zhì)預(yù)備犯之后《刑法修正案（九）》的司法限縮

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，雖然在1997年《刑法》第22條中關(guān)于形式預(yù)備犯的可罰性作出了一般性規(guī)定，但是在對預(yù)備犯處罰的問題上，刑事實踐中卻鮮有，即使存在，也只是在行為嚴(yán)重危害社會法益時才會適用。值得肯定的是，面臨目前普遍處罰犯罪預(yù)備的立法趨勢，我國司法實務(wù)部門出于實踐的考慮，已經(jīng)對上條所規(guī)定的預(yù)備犯的適用范圍通過“刑事政策主導(dǎo)下的寬宥、但書規(guī)制下的出罪、刑事證明的罪疑從無”[4]等途徑對此進(jìn)行了一定的限縮，以此實現(xiàn)預(yù)備犯“例外處罰”的狀態(tài)，然而以此認(rèn)為“成文刑法比立法者聰明，而解釋者又比成文刑法更聰明”對司法實踐的指導(dǎo)意義是絕對的觀點不免顯得有些理想主義。面對如此的立法現(xiàn)狀和實踐中的問題，從法教義學(xué)中目的論角度出發(fā)，對法條的適用范圍進(jìn)行一定程度上的限縮解釋，以此降低實證法對刑法基本原則的影響是為之不錯的的辦法。

（一）基于行為類型之限縮

形式預(yù)備行為因其不具備實行行為的“類型性、定型性”的特征，致使預(yù)備行為內(nèi)涵不明、邊界模糊。所以，在學(xué)理上進(jìn)行限縮解釋是很有必要的。對于《刑法修正案（九）》中的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，需要從以下兩個角度進(jìn)行限縮解釋：

（1）該行為需要與一般生活行為有顯著區(qū)別，比如購買毒品、槍支彈藥等，這種行為應(yīng)屬于本來就被刑事或非刑事法律規(guī)范，即為了實施恐怖活動犯罪的心理，我們就可以認(rèn)定其具有可罰性。（2）該行為需要與一般理解上的且與實行行為緊密聯(lián)系。也就是說，可罰的預(yù)備行為在實質(zhì)意義上很接近于實行行為，當(dāng)不存在行為人意志以外的介入因素情況下，仍然具有嚴(yán)重的法益侵害性。

（二）基于犯罪形態(tài)的限縮

關(guān)于預(yù)備行為實行化的立法問題，之前的學(xué)者在由于前置化而引起的處罰范圍變大的問題上給予了較大的關(guān)注。在這個問題上，筆者同意某學(xué)者之觀點，因為“在形式預(yù)備犯下的預(yù)備行為既沒有定論，也沒有特殊的限制，所以無法承認(rèn)‘實行行為性的存在”，[5]也就是說，因為被教唆、被幫助行為是實行行為，所以在形式預(yù)備犯情況下的教唆、幫助行為不符合構(gòu)成要件，如教唆、幫助實施準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的，不構(gòu)成準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的教唆犯、幫助犯。

（三）基于侵害法益類型的限縮

在上文已經(jīng)分析到，將預(yù)備行為正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)之一就是該行為可能對法益具有嚴(yán)重的侵害，也就是說應(yīng)該將預(yù)備犯限制在重大犯罪的范圍之內(nèi)。理由如下：（1）在我國的理解，針對“違法”一詞賦予了其多種含義，不僅是刑事上的，還有例如行政或民事意義上的違反相關(guān)規(guī)范的行為。（2）在刑事立法中，一些概念含義等并不一定按照立法者最初的想法表達(dá)出來，在一定程度上具有相對性。

四、結(jié)語

犯罪預(yù)備行為的實行化是在社會風(fēng)險增大的情況下為了保護(hù)重大法益的產(chǎn)物，刑法將預(yù)備行為前置化進(jìn)行處罰的做法，符合社會大眾對社會環(huán)境安全性的期待。需要注意的是，這種做法雖然在一定程度上可以保護(hù)社會法益，但也存在不恰當(dāng)?shù)脑龃笮谭ǖ膽土P范圍的可能，這就要求立法者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其條件。

因此，面對刑事立法的某些缺陷和不足，法教義學(xué)不是束手無策，但也不應(yīng)置身事外，應(yīng)當(dāng)在堅持罪刑法定原則的前提下，發(fā)揮合目的性解釋方法的作用，使解釋的結(jié)果符合正義理念；相反，如果條文本身的內(nèi)容就與正義理念相違背，那么不管用什么方法進(jìn)行解釋都不能實現(xiàn)正義理念，此時，法教義學(xué)同樣應(yīng)該發(fā)揮批判功能，為理性立法提供依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷. 刑法學(xué) （第四版）[M].北京：法律出版社，2011：310.

[2]黃榮堅. 基礎(chǔ)刑法學(xué)（第三版）[J].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：309.

[3]姜濤.恐怖主義犯罪：理論界定與應(yīng)對策略[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013（1）

[4]梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍》，《中國法學(xué)》2011年第2期

[5]陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版有限公司2008年版，第369頁

作者簡介：

解清清（1994-），女，漢族，四川成都人，四川省社會科學(xué)院，碩士研究生，主要從事民商法領(lǐng)域研究。